STS 112/2018, 7 de Febrero de 2018

Con fecha 30 de septiembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- D. Felix , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Fundosa Control de Datos. y Servicios S.A. (FUDOCA) desde el 16.2.1999, en virtud de contrato de trabajo para la contratación de trabajadores discapacitados al amparo del RD. 1368/1986 de 18 de julio, por el que se regula la relación laboral con carácter especial de los discapacitados que trabajen en centros especiales de empleo (folio 125). El contrato fue prorrogado por 12 meses (folio 179), otros 12 meses (folio 180) y el 16.2.2002 se convirtió en indefinido (folio 181). La categoría profesional es de grabador, con un salario diario a efectos de despido de 40,03 euros (salario base 23,36 euros; antigüedad 4,67 euros; plus convenio 1,64 euros; complemento puesto 1,15 euros; incentivo 2,69 euros; p.p. extras 5,33 euros), en el centro especial de empleo sito en Avenida de la Prensa 57 de Sevilla.

SEGUNDO.- Al Sr. Felix le fue reconocida la condición de minusválido en fecha de 15.11.1993 (folio 182).

TERCERO.- D. Higinio , N.I.F. NUM001 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Fundosa Control de Datos y Servicios S.A. (FUDOCA) desde el 23.4.1991, con la categoría profesional de grabador, con un salario diario a efectos de despido de 45,19 euros (salario base 23,36 euros; antigüedad 10,51 euros; plus convenio 1,64 euros; comp. compen., 1,80 euros; complemento puesto 1,15 euros; incentivo 0,32euros; p.p. extras 6,41 euros), en el centro especial de empleo sito en Avenida de la Prensa 57 de Sevilla. En autos consta contrato de trabajo para la contratación de trabajadores discapacitados al amparo del RD 1368/1986, de 18 de julio por el que se regula la relación laboral con carácter especial de los discapacitados que trabajen en centros especiales de empleo (folio 228).

CUARTO.- Al Sr. Higinio se le reconoció la condición de minusválido en fecha de 19.12.1989 (folio 229).

QUINTO.- Se dan por reproducidos los folios 27 a 33 y 76 a 92, consistentes en informe de vida laboral de la empresa en el período de 1.6.2012 a 30.11.2012. El número de trabajadores de la empresa supera los 300 trabajadores. La empresa tiene centros en Barcelona, Madrid y Sevilla.

SEXTO.- La empresa comunicó a los trabajadores por escrito de 1.10.2012 la extinción del contrato de trabajo por causas productivas y organizativas, con efectos de 16.10.2012, en los términos que constan en folios 100 a 102 y 126 y 127, que por su extensión se dan por reproducidos. Ambos trabajadores firmaron expresando su no conformidad.

SÉPTIMO.- D. Vicente interpuso demanda de despido (doc. n° 2 de los anexos al informe de la demandada), lo mismo que Dª Almudena , Dª Celsa (turnada al Juzgado de lo Social n° 3 de Sevilla, autos 1401/2012), Dª Eufrasia (turnada al Juzgado de lo Social n° 8 de Sevilla, autos 1402/2012), Dª Leocadia (turnada al Juzgado de lo Social n° 8 de Sevilla, autos 1403/2012), Dª Nicolasa (turnada al Juzgado de lo Social n° 7 de Sevilla, autos 1395/2012), Dª Salvadora (turnada al Juzgado de lo Social n° 7 de Sevilla, autos 1397/2012), D. Balbino (turnada al Juzgado de lo Social n° 1 de Sevilla, autos 1395/2012), Dª María Esther , Dª. Azucena y D. Eduardo (turnadas al Juzgado de lo Social n° 5 de Sevilla, autos 1438/2012).

OCTAVO.- En el ejercicio 2008 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.518.096 euros; el importe neto de la cifra de negocios fue de 17.500.618 euros y el resultado del ejercicio fue de -956.579 euros (doc. n° 3 de los de la demandada anejos al informe).

NOVENO.- En el ejercicio 2009 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.636.456 euros; el importe neto de la cifra de negocios fue de 16.637.788 euros y el resultado del ejercicio fue de 121.165 euros (doc. n° 3 de los de la demandada anejos al informe).

DÉCIMO.- En el ejercicio 2010 la empresa tuvo un patrimonio neto de 1.609.768 euros, el importe neto de la cifra de negocios fue de 17.852.490 euros y el resultado del ejercicio fue de -41.002 euros (doc. n° 3 de los de la demandada anejos al informe).

UNDÉCIMO.- En el ejercicio 2011 la empresa tuvo un importe neto de cifra de negocios de 17.541.277 euros, y el resultado del ejercicio fue de -92.513 euros (doc. n° 4 de los anejos al informe de la demandada).

DUODÉCIMO.- En el ejercicio 2012 la empresa tuvo un importe neto de cifra de negocios de 17.496.065 euros y el resultado del ejercicio fue de -867.659 euros (doc. n° 4 de los anejos al informe de la demandada).

DÉCIMOTERCERO.- La empresa decidió en Junta General Extraordinaria de 26.12.2011 realizar una aportación dineraria por parte del socio único, la mercantil Fundosa Grupo S.A. por importe de 3.700.000 euros (doc. n° 5 de los anejos al informe de la demandada).

DÉCIMOCUARTO.- La empresa ha adoptado medidas para la reducción de gasto, como es el cese de la actividad de marketing directo de la Delegación de Sevilla, en la Delegación Barcelona se ha cambiado la ubicación, se reestructuró la plantilla; en la Delegación de Madrid se han amortizado puestos de trabajo, se modificaron horarios, se renegociaron los contratos con proveedores (doc. n° 11 de los anejos al informe de la demandada).

DÉCIMOQUINTO.- Se da por reproducido el doc. n° 6 de los anejos al informe de la demandada consistente en el listado por centros de trabajo de los ingresos y gastos de cada uno de ellos, así como doc. n° 9.1, 9.2

DÉCIMOSEXTO.- La empresa remitió correo electrónico a la Delegada de Personal, en fecha de 1.10.2012 donde se adjuntaba el escrito de extinción de los contratos, aludiendo que era el mismo para todos (folio 104).

DÉCIMOSEPTIMO.- La empresa, por escrito de 24.5.2013 dirigido al Equipo de Valoración de Incapacidades de Sevilla, solicitó que, ante la proximidad de despidos objetivos, remitiera informe previsto en el art. 16.2.c) del RD 1386/1986 , referido a las trabajadoras Dª Eufrasia y Dª Leocadia (folio 143).

DÉCIMOCTAVO.- El INSS contestó por escrito de fecha de salida de 5.6.2013 "que es competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social lo siguiente: evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por incapacidad permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma" apartado 1.a del artículo 1 del RD 1399/1995 de 21 de julio . Por lo que no podemos acceder a su petición, procediendo al archivo de su escrito" (folio 144).

DÉCIMONOVENO.- Dª Olga , tras el traslado ofertado por la empresa, por escrito de 17.10.2012 optó por la rescisión de la relación laboral (folio 147), lo mismo que D. Ramón (folio 148), Dª María Milagros en fecha de 25.10.2012 (folio 149).

VIGÉSIMO.- Se da por reproducido el folio 150 consistente en el listado de extinciones contractuales, acompañándose las correspondientes cartas de despido objetivo, obrante en folios 151 a 175, que se dan por reproducidos.

VIGÉSIMOPRIMERO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (doc. n° 9 de los anejos al informe de la demandada).

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGÉSIMOTERCERO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 7.11.2012, que fue celebrado sin avenencia el día 5.12.2012 (folio 20 y 71), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo paricalmente la demanda interpuesta por D. Felix y D. Higinio contra Fundosa Control de Datos y Servicios S.A. en reclamación por despido, en cuya virtud:

I. Debo desestimar y desestimo la declaración de nulidad del despido.

II. Debo declarar y declaro el mismo como improcedente el despido, condenando a la empresa, a estar y pasar por esta declaración así como, a su elección, que deberá verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, bien a readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que indemnice a:

- D. Felix en la cantidad de treinta y siete mil ochocientos veintiocho euros con treinta y cinco céntimos (37.8528,35 euros) (sic).

- D. Higinio en la cantidad de cuarenta y dos mil trescientos sesenta y cinco euros con sesenta y tres céntimos (42.365,63 euros).

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Felix , D. Higinio y Fundosa Control de Datos y Servicios S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2015 , en la que estimado el motivo planteado a tal fin, se añade al Hecho Probado Decimoctavo el siguiente texto:

Asimismo, la empresa con carácter previo recibió en fecha 7-5-2013 correo electrónico de la directora del Centro de Valoración y Orientación a las personas con discapacidad de la Junta de Andalucía, quien a solicitud de la empresa sobre si dicho organismo era competente para emitir el informe previsto por el artículo 16.2 del Real Decreto 1368/1985 , manifestó: "(...) desconozco el tema sobre el que me consultas. Desde el Centro de Valoración únicamente se expiden certificados de aptitud laboral para personas con discapacidad, cuando accedente al empleo público de las Administraciones Públicas y en todo caso antes del comienzo de su desempeño laboral. Para los Centros Especiales de Empleo no se realizan este tipo de certificaciones (...)".

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Dicha sentencia consta del siguiente fallo:

I. Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix y D. Higinio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 30 de septiembre de 2013 en el procedimiento seguido a instancias de los trabajadores frente a la empresa "Fundosa Control de Datos y Servicios SA" en reclamación por despido, habiendo sido llamado a las actuaciones el Fondo de Garantía Salarial y con revocación de la misma, debemos declarar la nulidad del despido que les fue practicado en fecha 16 de octubre de 2012, por lo que debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha.

II.- Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa en cuanto a la modificación propuesta de hechos probados, confirmando la sentencia recurrida en sus restantes extremos y manteniendo sus pronunciamientos.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir, no habiendo lugar a la imposición de costas.

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Por la representación de Fundosa Control de Datos y Servicios S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 6 de mayo de 2015, (rollo 1139/2014 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La empresa demandada se alza en casación para unificación de doctrina contra la mencionada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) invocando, como sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala el 6 de mayo de 2015 (rollo 1139/2014 ).

La sentencia recurrida parte de la doctrina de la STJUE de 13 de mayo de 2015, Rabal Cañas , y, partiendo de que el número de trabajadores de la empresa supera los 300 con centros en Barcelona, Madrid y Sevilla, considera que al haber afectado las extinciones en el centro de Sevilla a más de 20 trabajadores, se estaba ante un despido colectivo puesto que las extinciones afectaron en el centro de Sevilla a más de 20 trabajadores. Pese a ello, la empresa no activó el trámite de despido colectivo a la hora de proceder a la extinción de los contratos de dichos trabajadores, por lo que la sentencia recurrida califica la extinción del contrato por causas objetivas como nula.

2. La sentencia referencial resuelve un supuesto de impugnación del despido de otra trabajadora del mismo centro de trabajo planteado, por tanto, frente a la misma empresa aquí recurrida. La allí demandante tenía suscrito un contrato de trabajo al amparo del RD 1368/1985, prestando servicios en el centro de trabajo en Sevilla. El 1 de octubre de 2012 se le notificó a la trabajadora la extinción del contrato por causas objetivas -económicas, productivas y organizativas- con efectos del 16 de octubre siguiente, siendo igualmente despedidos el resto de los trabajadores del centro que prestaban servicios en la línea de negocio que la empresa dejó de prestar, trasladando la nave en la que trabajaban a una oficina en la que montaron cuatro puestos de trabajo. Desestimada la demanda por el Juzgado de lo Social, la Sala de lo Social rechaza la nulidad del despido porque, tras referirse al efecto directo de las Directivas y la falta de eficacia en el plano de las relaciones entre particulares, interpreta el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) entendiendo que el número de trabajadores computable debe ser tomado en el ámbito de la empresa en general y no del centro de trabajo afectado.

3. Entre las sentencias contrastadas existe contradicción al ser evidente que los pronunciamientos de estas resoluciones son opuestos en el punto traído al recurso, cumpliéndose así el requisito de recurribilidad que establece el art. 219.1 LRJS .

En efecto, además de tratarse de trabajadores de la misma empresa y centro de trabajo, en ambos casos se pretendía la nulidad de la extinción por no acudir la empresa a los trámites del despido colectivo pese a alcanzarse los umbrales que se establecen a tal efecto, tomando como término de referencia el centro de trabajo y no la empresa. Y en ese extremo la sentencia recurrida considera que la extinción del contrato es nula porque es el centro de trabajo del que deben obtenerse los trabajadores computables, mientras que en la sentencia de contraste no declara la nulidad porque toma como número de trabajadores los de la empresa, en general, al interpretar el art. 51.1 ET y entender que no cabe la aplicación directa de la Directiva.

1. En el único motivo del recurso planteado por la empresa se denuncia la infracción del art. 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), en relación con los arts. 51 y 53 ET y 9.3 de la Constitución (CE ). Según dicha parte, la sentencia recurrida yerra cuando aplica la Directiva que no puede ser invocada entre particulares y a la que no puede otorgarse, por tanto, efecto directo horizontal.

2. La cuestión planteada ha sido abordada y resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª/Pleno de 17 octubre 2016 (rec. 36/2016 ) estableciendo criterios que han sido seguidos por las STS/4ª de 6 abril 2017 (rcud. 3566/2015 ) y STS/4ª/Pleno de 14 julio 2017 (rec. 74/2017 ) y que, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, debemos seguir en este caso.

   Por un lado, y en orden a la interpretación que del art. 51.1 ET en relación con la Directiva 98/59, hemos sostenido que el citado precepto no excluye de la unidad de cómputo al centro de trabajo por lo que en una interpretación conforme con la normativa de la Unión Europea debe entenderse que en el citado precepto se integra el centro de trabajo. En particular, señalábamos que «La interpretación conforme de nuestra norma nacional es la que nos lleva a entender que su objeto no es otro que extender a la empresa la unidad de cómputo de los umbrales que separan el despido colectivo del objetivo, pero sin contener previsión alguna de la que se derive la exclusión de los centros de trabajo que reúnan esos mismos requisitos numéricos, dando con ello lugar a una confusa redacción que puede ser integrada con la aplicación del principio de interpretación conforme, que permite interpretar el precepto en el sentido de que procede su aplicación no solo cuando se superen los umbrales fijados en el mismo a nivel de la totalidad de la empresa, sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores».

   Añadíamos a ello el argumento de que «otra distinta interpretación daría lugar a un desigual, injustificado e irrazonable tratamiento de los trabajadores de aquellas empresas que cuentan con un solo centro de trabajo respecto a las que disponen de varios, permitiendo a estas últimas despedir individualmente a un número incluso superior a las otras, acudiendo al recurso de concentrar todas las extinciones en un único centro de trabajo».

3. Respetando la obligación de interpretación conforme, hemos afirmado que «el concepto de centro de trabajo, a efectos del despido colectivo, no puede ser otro que el previsto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59 , esto es, aquel que emplea habitualmente a más de 20 trabajadores, al ser este último requisito cuantitativo consustancial al propio concepto de centro de trabajo en los términos establecidos en la Directiva, sin que en la norma interna haya elementos que permitan ninguna otra posible interpretación diferente en materia de despidos colectivos, y con independencia de la consideración como centro de trabajo que pudieren tener a otros efectos las unidades productivas de la empresa en las que estuvieren empleados un número menor de trabajadores».

3. Por consiguiente, deben calificarse como despido colectivo y respetar el régimen legal aplicable en esta materia, «tanto las situaciones en las que las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1º ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de 20 trabajadores».

1. Dado que en el caso que nos ocupa la sentencia recurrida ha resuelto conforme a ese criterio, no cabe sino mantener su pronunciamiento por cuanto que no siendo controvertido el número de trabajadores existentes en el centro de Sevilla y las extinciones producidas, es evidente que la empresa debió acudir al trámite del despido colectivo para poder adoptar la medida extintiva. Esta acomodación de la sentencia recurrida con la doctrina de esta Sala IV del Tribunal Supremo podría haber bastado para apreciar que el recurso incurría en falta de contenido casacional y, por tanto, permitía su inadmisión en el procedimiento del art. 225 LRJS .

2. A ello no se opone el planteamiento que realiza la parte recurrente en su motivo, dirigido exclusivamente a negar cualquier aplicación de la Directiva en un pleito entre particulares, entendiendo que la interpretación dada en la sentencia recurrida, supondría, además, una interpretación contra legem puesto que nuestra norma no contiene esa determinación de como unidad locativa.

   Tales argumentos del recurrente no son admisibles porque, al respecto, también se ha pronunciado esta Sala en la citada STS/4ª/Pleno de 14 julio 2017 (rec. 74/2017 ).

3. Hemos señalado que, ciertamente la regulación del art. 51.1 ET , en relación con el elemento locativo y en una interpretación puramente literal, podría ser contraria a la Directiva 98/59 en la medida en que no garantiza el procedimiento de información y consulta que debería haberse respetado de acudir, también, como unidad de referencia el centro de trabajo, tal y como ya se había apreciado por el TJUE. A partir de ahí y aun admitiendo que estamos ante un litigio entre particulares y que la Directiva que no ha sido exactamente transpuesta no admite su eficacia directa, la conclusión no es la de acudir sin más a la legislación nacional sino a los criterios de interpretación de las normas conforme al Derecho de la Unión, en el ámbito de actuación de que el juez nacional dispone.

   En ese sentido se ha dicho por esta Sala que «La solución se reconduce al análisis de la posibilidad de aplicar sobre la normativa interna el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión, dentro del margen de actuación del que dispone el órgano judicial nacional con los límites que ya hemos enunciado, y teniendo en cuenta lo que dispone el art. 4 bis de la LOPJ , introducido por la LO 7/2015 de 21 de julio: "1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea", en manifestación del carácter vinculante de dicha jurisprudencia» . Por ello el órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de Derecho y a aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue.

   Por otra parte, además de la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1 LOPJ , ha de ponerse de relieve que las autoridades judiciales nacionales «no son en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil ».

   Recordando la doctrina de la Sala III del Tribunal Supremo, según la cual, «los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas» (STSS 13-10-2011, rec. 4232/2007; 3-6-2008, rec.818/2005, y las que en ellas se citan) , nos hacíamos eco también de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión cuando señala que «el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C-268/06 , apartado 100; Domínguez, C-282/10 , apartado 25, y Association de médiation sociale, C-176/12 , apartado 39)».

   Finalmente, respecto de la función judicial, hemos destacado la STJUE de 19 abril 2016, Dansk Industri, C-441/14 , en la que se dice: «la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , apartado 17)»; así como que «el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho» .

3. En suma, una interpretación de nuestra norma interna conforme al mandato de la Directiva 98/95, por lo que el art. 51.1 ET resultaría aplicable a los supuestos en los que ha de utilizarse como unidad de referencia el centro de trabajo que es lo que ha realizado la sentencia aquí recurrida.

   CUARTO.- 1. El recurso debe ser ahora desestimado, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal.

2. A tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , procede la condena en costas a la parte recurrente.

3. De conformidad con el art. 228 LRJS , se condena a dicha parte a la pérdida del depósito dado para recurrir y a soportar que se de a la consignación el destino legal.