STS 95/2018, 6 de Febrero de 2018

PonenteANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO
ECLIES:TS:2018:587
Número de Recurso3031/2015
ProcedimientoAuto de aclaración
Número de Resolución95/2018
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3031/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 95/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

    Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

  2. Luis Fernando de Castro Fernandez

    Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

  3. Antonio V. Sempere Navarro

    En Madrid, a 6 de febrero de 2018.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Securitas Seguridad España, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. del Río Balado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de julio de 2015, en el recurso de suplicación nº 1648/2015 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en los autos nº 328/2014, seguidos a instancia de D. Rubén , contra dicha recurrente, Dª Silvia , D. Valeriano , D. Jose Enrique , D. Luis Miguel , D. Juan Pedro , Dª Africa , Dª Asunción , D. Ángel , D. Baltasar , D. Casiano , D. David , D. Emilio , Dª Estefanía , D. Florencio , D. Hermenegildo , D. Jaime y el Ministerio Fiscal, sobre despido.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 26 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. de 5 de Vigo, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimar la demanda en materia de nulidad por despido interpuesta por D. Rubén contra la mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., Dª Silvia , D. Valeriano , D. Jose Enrique , D. Luis Miguel , D. Juan Pedro , Dª Africa , Dª Asunción , D. Ángel , D. Baltasar , D. Casiano , D. David , D. Emilio , Dª Estefanía , D. Florencio , D. Hermenegildo , D. Jaime , declarando la nulidad del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 20 de febrero de 2014 y condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata de la demandante, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 41,19 euros/día».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º .- El actor, D. Rubén , con DNI NUM000 , con antigüedad reconocida por la empresa de 5 de julio de 2003 estuvo prestando servicios como vigilante de seguridad por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Securitas seguridad España, S.A. percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.235, 65 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias. Previamente, el actor había permanecido de alta en la empresa demandada entre el 4 de junio y el 4 de julio de 2003.

2º.- El 22 de abril de 2013 la empresa Securitas comunicó a las secciones sindicales de UGT, CIG y CCOO en Pontevedra el inicio del período de consultas por despido colectivo, con base en causas organizativas y productivas, que afectaba a los 178 trabajadores con categoría de vigilante de seguridad en la citada provincia. Tal comunicación dio origen al ERE n° NUM001 , en cuyo ámbito las partes negociadoras mantuvieron reuniones en fechas 23, 29, 30 de abril, 8, 13, 21, 27 de mayo, 3, 5 de junio, 6 de agosto, 10 y 24 de septiembre de 2013.

3 º.- El 21 de mayo de 2013 los negociadores fijaron los siguientes criterios para designar a los trabajadores afectados:

- Absentismo, sin tener en cuenta el relativo a las ausencias debidas a huelga legal, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, ni bajas consecuencia de enfermedades muy graves o de carácter crónico, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud.

- Rotación en los servicios como consecuencia de reclamaciones de los clientes, la pasividad y/o falta de proactividad en la prestación del servicio.

- Sanciones y amonestaciones.

- Incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad, para el caso de que los anteriores generasen un empate.

4º.- Con el fin de nominar a los empleados afectados por el ERE, la sociedad demandada ponderó el período 2008/2013, atribuyó al absentismo 1, 2 y 3 puntos según que las ausencias laborales fueran de 1 a 3, de 3 a 5 y más de 10 respectivamente, asignó 5 puntos por cada cambio en el servicio motivado por las reclamaciones de clientes, baremó las sanciones/amonestaciones con 1, 2 y 3 puntos por faltas leve, grave y muy grave respectivamente, y estableció en orden a las incidencias una "ratio" consistente en dividir el número de inspecciones no conformes entre el número de inspecciones realizadas a cada trabajador.

5º.- En aplicación de tales consideraciones, Securitas Seguridad España SA, confeccionó la lista de afectados y un orden de llamamientos entre los 28 trabajadores seleccionados figurando el actor en el puesto 27. El 24 de mayo de 2013 la empresa comunicó a la representación social Y a la Inspección de Trabajo la anulación de la lista y el orden de llamamientos por no responder a los criterios pactados. El 27 de mayo de 2013 las partes negociadoras acordaron la suspensión temporal de los contratos entre el 30 de mayo y el 30 de septiembre de 2013. En la fecha indicada (27-5-2013), Securitas, con base en los cómputos y valoraciones que recoge el hecho probado 40, decidió la lista de afectados y el orden inverso de llamamientos de 27 trabajadores, figurando el actor en el puesto 27, quien tuvo las siguientes ausencias laborales: 3 en el año 2008, 1 en el año 2009, 2 en el año 2010, 1 en el año 2011, 3 en el año 2012 (baja de IT por EC entre el 12 y el 14 de octubre) y 1 en el año 2013.

6º .- Asimismo, se preveía que aquellos trabajadores incluidos en la lista que no hubieran podido ser recolocados en servicios de duración inicial superior a seis meses, verían extinguidos sus contratos de trabajo entre el 1 y el 31 de octubre de 2013 con arreglo a una indemnización a razón de 33 días de salario por año de servicios con un tope de 12 mensualidades.

7º .- Dicho despido colectivo fue impugnado ante el TSJ de Galicia en trámite de Procedimiento Ordinario 32/2013 por el sindicato CIG, recayendo sentencia firme de 21 de enero de 2014 que declaró la vulneración de la libertad sindical en la confección del listado de trabajadores afectados, ordenando su reincorporación.

8º.- El 13 de febrero de 2014 la empresa alcanzó un acuerdo extintivo con nueve trabajadores incluidos en esa lista entre los que se hallaban D. Alfredo , D. Baltasar , D. Baldomero , D. Cayetano y D. Demetrio .

9º.- Ese mismo día a iniciativa de la empresa tuvo lugar una reunión con el Comité de Empresa al objeto de determinar la aplicación de los criterios de selección pactados el día 21 de mayo de 2013. En dicha reunión la representación de la empresa informó que restaban por amortizar-11- puestos y que manejaba un cuadro de 18 vigilantes de seguridad, de conformidad con lo expresado en un correo electrónico de 11 de febrero en que únicamente se arbitraba el absentismo como criterio de selección enmarcando el período de referencia entre el 28 de mayo de 2012 al 27 de mayo de 2013, del que resultan 22 personas, con independencia de la duración de ese proceso de baja, y de la que se caen de la lista dos vigilantes al estar incursos en procedimiento de subrogación del servicio del Concello de Vigo y otros dos trabajadores que han anunciado su intención de acordar la extinción de su relación laboral. Tras atender la petición y eliminar a una trabajadora que había sufrido un tumor (doña Juana ), se procedió al sorteo en el que el actor ocupaba la posición n° 8. La papeleta elegida fue la correspondiente al n° 6, lo que puso que la medida extintiva afectase a todos los trabajadores encuadrados entre los puestos 6 a 16, si bien uno de ellos quedó excluido al ostentar la categoría de escolta privado. Entre los vigilantes que no resultaron afectados se hallaban don Leandro , don Nicolas , don Raimundo . Asimismo, en dicha reunión todos los representantes sindicales comparecientes expresaron su disconformidad con el proceder unilateral de la empresa.

10º.- 51 30 de septiembre de 2013 la empresa hizo entrega al actor de una carta de despido con efectos del día 1 de octubre, quien planteó demanda turnada al Juzgado de lo Social N° 1 de Vigo, de la que desistió tras ser readmitido el actor el 30 de enero de 2014. Por dicho despido el actor cobró un cheque nominativo extendido por la empresa por valor de 11.664, 79 euros lo que junto con un anticipo de 2.916, 20 euros hacía un quantum total de 14.580, 99 euros.

11 º .- El 20 de febrero de 2014 la empresa hizo entrega al actor de una carta de despido con efectos de ese mismo día basado en causas organizativas y productivas, cuyo tenor se da por reproducido con arreglo a la documental acompañada al escrito de demanda, y en el que a las causas descritas en la anterior carta se ha añadido la cancelación de otros dos servicios sobrevenidos en los meses de septiembre y octubre de 2013, así como un desequilibrio entre trabajo y salario al no cubrir parte de su personal toda la jornada que tiene contratada. En dicha carta se calculó la indemnización en 15.797, 97 euros, haciéndole entrega la empresa de un cheque por valor de 1.296, 98 euros, que completaba a los 14.580, 99 euros ya amortizados por la empresa con motivo del anterior despido. La parte actora reconoce la pérdida progresiva de horas de trabajo que ha venido sufriendo la empresa.

12º. - El servicio de vigilancia al que estaba adscrito el actor estaba ubicado las instalaciones de la ETEA, que continúa prestándose por parte de la empresa.

13º .- La empresa, en orden a la rotación en los servicios como consecuencia de reclamaciones de los clientes, a la pasividad y/o falta de proactividad en la prestación del servicio, efectuó el llamamiento a algunos de los afectados por el ERE debido a situaciones de incapacidad laboral de trabajadores, proponiéndoles contrato de interinidad a jornada completa. La empresa recibió quejas de clientes, entre ellas solicitando la retirada del servicio del trabajador Sr. Amadeo o el traslado de otro empleado.

14 º.- La empresa, en relación con las sanciones/ amonestaciones acordó: En el período marzo/diciembre de 2008 un despido, dos sanciones graves y dos sanciones leves. De enero a junio de 2009 amonestó al trabajador Sr. Bruno . Durante 2010 dos advertencias por escrito, tres amonestaciones verbales, dos sanciones de empleo y sueldo de 20 y 25 días e incoó dos expedientes por faltas muy graves. En 2011 amonestó por escrito a los trabajadores Sres. Fidel y Valeriano , otra amonestación y sancionó durante 15 días a los trabajadores Sres. Juan Ignacio y Basilio . Durante 2012 sancionó con suspensión de empleo y sueldo de 50 días a los trabajadores Sres. Valeriano y Jose Enrique . En 2013, hasta el 19 de febrero amonestó a un trabajador e impuso una sanción leve a otro (Sres. Leoncio y Santos ). La sanción impuesta a don Jose Augusto fue revocada por este Juzgado por Sentencia de 12 de marzo de 2013.

15º . - La empresa en relación con las incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad, registró diversas incidencias diarias en el servicio a los clientes. Las incidencias diarias en la prestación del servicio se anotaron en oportunos libros; así, aparecen registradas las acontecidas en los períodos 21-3/16-5- 2005; 4-3/5-6, 1- 9/13-10, 14-10/28-11-2006; 29-11-2006/11-1- 2007; 11-1/5-4-2007; 18-9-2011/8-7-2012, 26-10-2011/10-1-2012, 19-11-2011/9-2-2012; 10-1/8-4, 10- 2/25- 4, 25-6/31-8, 14-7/8-10, 1-9/8- 11, 9-10/18-12-2012; 9-11- 2012/24-11-2013, 3-9/28-11-2013.

16º.- Los demandados don Jose Enrique y doña Asunción , adscritos a los servicios de la Pinacoteca y Casa das Artes del Ayuntamiento de Vigo, fueron transferidos por subrogación a la empresa Seguridad A1 el día 31 de agosto de 2014.

17º .- El demandado don Florencio causó baja en la empresa el 28 de febrero de 2013 y la demandada doña Leticia causó baja en la empresa el 5 de noviembre de 2013.

18º. - Los demandados don Jaime y don Casiano entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013 estuvieron en situación de IT derivada de accidente de trabajo.

19 º.- Los demandados doña Zaira , miembro del Comité Empresa, don Luis Miguel , don Emilio , doña Estefanía , don Leandro , don Jose Enrique , doña Asunción , don Nicolas , don Hermenegildo , don Raimundo , don David y doña Juana entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013 estuvieron en situación de IT derivada de enfermedad común.

20º.- Don Valeriano quedó desvinculado de la empresa el día 14 de julio de 2012, mientras que doña Maribel cesó su relación laboral el 12 de diciembre de 2012 en el marco de un despido colectivo sustanciado en la empresa en el año 2012.

21 º .- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores, habiendo concurrido a las elecciones por el sindicato UGT por el período 2008-2013.

22 º. - El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 19 de marzo de 2014, que tuvo lugar el día 8 de abril con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido formulada el día 8 de abril de 2014

.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimar el recurso de suplicación formulado por la representación de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Vigo , confirmándose la misma en su integridad y con imposición de costas a la parte recurrente que habrán de incluir la cuantía de 550 euros en concepto de honorarios al letrado de la parte impugnante».

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. del Río Balado, en representación de la empresa Securitas Seguridad España, S.A., mediante escrito de 31 de agosto de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de julio de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 124.13.a) apartados 3 y 4 , art. 124.3.b) apartado 3 LRJS , arts. 17.1 , 20 , 51 y 53 ET , en relación con los arts. 3.1.e ) y 11 RD 1488/2010, 20 octubre y art. 56.1 ET .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 17 de marzo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate.

Reclama un trabajador afectado por despido colectivo en la empresa SECURITAS, centrándose el debate en la calificación adecuada (improcedencia, nulidad) cuando la empresa no ha respetado los criterios de selección pactados.

Supuestos muy similares han sido abordados por nuestras SSTS 464/2017 de 31 mayo (rec. 3738/2015 ) y 512/2017 de 14 junio (rec. 2708/2015 ). Elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley recomiendan aplicar la doctrina entonces sentada, al no haberse realizado observación alguna que conduzca a lo contrario.

  1. Datos básicos del litigio.

    El trabajador prestaba servicios como vigilante de seguridad, para la empresa Securitas SA, desde el 05/07/2003, hasta que fue despedido el 20 de febrero de 2014, con efectos de ese mismo día, en virtud del despido colectivo acordado en el año 2013.

    El 21 de mayo de 2013 los negociadores fijan los criterios de designación de los trabajadores afectados: absentismo (con importantes matizaciones), rotación en los servicios como consecuencia de las reclamaciones de clientes, sanciones y amonestaciones, incidencias en la prestación anotadas en el sistema de calidad.

    Para evaluar el absentismo la empresa ponderó el periodo 2008/2013, asignó punto en función de los tramos de inasistencias de cada persona. Tras diversas vicisitudes se declara la nulidad del despido colectivo, por vulneración de la libertad sindical.

    El 13/02/2014 la empresa se reúne con el comité de empresa al objeto de determinar la aplicación de los criterios de selección, informando la empresa que faltaban por amortizar 11 puestos y que manejaba un cuadro de 18 vigilantes con el criterio del absentismo, siendo el actor uno de los despedidos con arreglo a ese criterio.

  2. Sentencia recurrida.

    El trabajador impugnó el despido solicitando se declarara su nulidad o subsidiariamente su improcedencia y la sentencia de instancia estimó la petición principal.

    Frente a dicha resolución recurrió la empresa en suplicación, con la pretensión de que se declarara la procedencia del despido o subsidiariamente su improcedencia.

    La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de julio de 2015 (R. 1648/2015 ), desestima dicho recurso razonando que la empresa no había aplicado los criterios de selección inicialmente pactados en el ERE el 21/05/2013, y que para seleccionar al actor se utilizó como única pauta el absentismo, lo que determina que el despido impugnado deba declarase nulo de acuerdo con el art. 124.13 LRJS (124.3 dice por error la sentencia).

  3. Recurso de casación e Informe del Ministerio Fiscal.

    1. Con fecha 31 de agosto de 2015 tiene entrada en el Registro del TSJ de Galicia el recurso de casación para la unificación de doctrina formalizado por la empleadora.

      Apela a la libertad de la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados y argumenta que la sentencia confunde los criterios de selección con las prioridades de permanencia que no fueron negociadas y que corresponden únicamente a los representantes de los trabajadores, indicando que en todo caso lo que correspondería es la declaración de improcedencia del despido.

    2. Con fecha 14 de junio de 2016 el representante del Ministerio Fiscal emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS . Se decanta a favor de la doctrina sostenida por la sentencia referencial, puesto que no cabe confundir los criterios de selección y las prioridades de permanencia.

  4. Sentencia referencial.

    A efectos de contraste aparece designada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 30 de julio de 2014 (rec. 259/2014 ), dictada también en un proceso de impugnación de despido objetivo acordado por la demandada en el marco de un despido colectivo.

    La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia de dicho acto extintivo producido el 03/03/2013 , y ambas partes recurrieron en suplicación, la actora instando la nulidad del despido y la demandada su declaración de procedencia.

    En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia confirma la improcedencia porque la empresa realizó el despido sin cumplir los criterios de selección pactados con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas, no resultando por ello la extinción del contrato de la actora suficientemente justificada.

  5. Concurrencia de contradicción.

    Lo expuesto determina la existencia de contradicción porque ante supuestos sustancialmente iguales, en los que la empresa despide al trabajador sin cumplir los criterios de selección acordados con los representantes de los trabajadores en la tramitación del despido colectivo, las sentencias alcanzan fallos distintos bajo la vigencia del mismo precepto ( art. 124.13.4º ET ), pues en la recurrida se declara la nulidad del despido mientras que en la de contraste se declara la improcedencia.

    Consideramos que, como apunta el Ministerio Fiscal, concurre la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS y que el tema se centra en aclarar si el incumplimiento por la empresa de los criterios de selección de los trabajadores afectados por el ERE determina la improcedencia o la nulidad del despido individual y si el supuesto de hecho es o no incardinable en la previsión normativa del art. 124.13.4ª LRJS .

SEGUNDO

Criterios de permanencia y criterios de selección.

  1. Normas aplicables.

    La nulidad del despido individual subsiguiente a uno colectivo viene establecida en los arts. 122.2 , 124.13.a) y y 124.13.b) LRJS . Las causas de nulidad están tasadas y se agrupan del modo siguiente:

    1. con carácter general, será nulo el despido cuando concurra alguno de los supuestos del art 122.2 LRJS -que aquí no resultan relevantes-;

    2. si el despido colectivo no se hubiere impugnado, será nulo cuando se hubiere omitido el periodo de consultas o cuando no se respeten «las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o el acuerdo alcanzado durante el periodo de consulta»;

    3. en caso de haberse impugnado el despido colectivo, la nulidad del despido individual se producirá también de no respetarse las prioridades de permanencia antes indicadas.

    La prioridad de permanencia se halla desarrollada en el art. 13 del RD 1483/2012 . Su tenor literal es el que sigue:

    «1. Conforme a lo establecido en el art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.

  2. Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

  3. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa".

  4. Doctrina relacionada.

    Esta Sala ha tenido ocasión de analizar tangencialmente la cuestión debatida al hilo de diversas impugnaciones de extinciones individuales en el marco de un despido colectivo, al hilo de extinciones producidas en el marco del despido colectivo de la empresa Bridgestone Hispania, S.A.

    En las SSTS de 13 julio 2015 (rcud. 2691/2014 ), 25 noviembre 2016 (rcud. 3967/2014 ) y 8 febrero 2017 (rcud. 614/2015 ) -así como en el ATS/4ª de 17 febrero 2015 (rcud. 2261/2014 )- se trataba de determinar si el incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el período de consultas sobre afectación del despido colectivo a los trabajadores es determinante de la nulidad o de la improcedencia de la extinción de un contrato de trabajo, puesta en juego para aplicar dicho despido colectivo.

    En todas esas resoluciones se descarta la contradicción del art. 219.1 LRJS precisamente porque lo que se quiere comparar es la cuestión de los criterios de selección con la eventualidad de que el trabajador afectado pudiera gozar de prioridad de permanencia y, por ende, se tratara de un supuesto del apartado 13 del art. 124 LRJS . Rechazando la contradicción (por ejemplo, en la STS 8 febrero 2017, rec. 614/2015 : " mientras la sentencia recurrida determina las consecuencias de que se despida a una persona sin aplicar correctamente los criterios de selección pactados, en la de contraste se aborda las del despido de trabajador con prioridad de permanencia "), claramente evidenciamos el distinto tratamiento de las dos situaciones. Una cosa son los criterios de selección y otra las prioridades de permanencia.

  5. Doctrina sobre la cuestión.

    Más frontalmente, la cuestión debatida ha sido abordada tras aceptar la existencia de contradicción, en las SSTS 464/2017 de 31 mayo (rec. 3738/2015 ) y 512/2017 de 14 junio (rec. 2708/2015 ). Precisamente, se trata de casos surgidos al hilo del mismo despido colectivo de la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., por lo que la identidad del problema debatido resulta total (aunque las sentencias referenciales sean diversas).

    Recordemos, pues, las afirmaciones centrales de esas sentencias, que debemos trasladar a nuestro caso:

    "Podemos afirmar que criterios de selección y prioridad de permanencia no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales características o circunstancias.

    "En el caso presente, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos enumerado en la disposición reproducida, ni tampoco puede colegirse del acuerdo colectivo por el que se autorizaba a la empresa a llevar a cabo las extinciones a las que la aplicación de los criterios allí establecidos dieran lugar a la prioridad de permanencia. Y hemos indicado que el debate se suscita por la aplicación de un solo criterio de selección (el del absentismo) y no por la suma de todos los que el acuerdo indicaba.

    "La nulidad apreciada por la sentencia recurrida obedece precisamente al hecho de que la empresa ignorara aquellos otros criterios y, además, limitara el cómputo del absentismo a un periodo de tiempo que elige de modo unilateral. Mas, a la luz de lo que venimos razonando, el reproche a la conducta empresarial justificaba la declaración de improcedencia del despido -como la propia parte recurrente reconoce al ceñir su pretensión a esa declaración-, pero no constituía la causa de nulidad del art. 124.13 LRJS ."

TERCERO

Resolución.

  1. Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de estimarse el recurso. Recordemos que el artículo 228.2 LRJS prescribe que " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe".

  2. En consecuencia, resolvemos el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de dicha clase de la parte demandada.

Debemos revocar en parte la sentencia de instancia, estimando en parte la demanda y declarando improcedente el despido del trabajador, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte por la inmediata readmisión del mismo con abono de los salarios dejados de percibir o por la indemnización en los términos del art. 56 ET y a tenor de la antigüedad y salario fijados en los hechos probados de la sentencia.

No procede la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ), acordándose la devolución de los depósitos establecidos para recurrir, dándose a la consignación el destino legal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Securitas Seguridad España, S.A., representada y defendida por el Letrado Sr. del Río Balado.

2) Casar y anular la sentencia 4414/2015 de 21 de julio de 2015, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación nº 1648/2015 .

3) Resolviendo el debate de suplicación, estimar en parte el recurso de tal índole interpuesto por la citada mercantil frente a la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo , en los autos nº 328/2014, seguidos a instancia de D. Rubén , contra dicha recurrente y otros.

4) Revocar la citada sentencia del Juzgado de lo Social.

5) Estimar en parte la demanda de despido de D. Rubén , declarando la improcedencia del despido impugnado.

6) Condenar a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días contados desde la notificación de la presente sentencia, opte por la inmediata readmisión del mismo con el abono de los salarios dejados de percibir o por la indemnización que resulte del artículo 56 y preceptos concordantes del Estatuto de los Trabajadores , teniendo en cuenta la antigüedad y salario fijados en el primero de los hechos probados de la sentencia.

7) Acordar la devolución de los depósitos establecidos para recurrir, así como el destino legal a la consignación efectuada.

8) No realizar imposición de costas respecto de ningún de los recursos mencionados.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio V. Sempere Navarro hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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