STS 99/2018, 6 de Febrero de 2018

Con fecha 31 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, debo condenar y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL a abonar a Doña Silvia la cantidad de 347,73 euros en concepto de salarios y la cantidad de 3.311 euros en concepto de indemnización».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- La demandante, Doña Silvia , mayor de edad, con DNI NUM000 , prestó sus servicios por cuenta de la empresa UNIPLASA S.A., desde el 17.11.2003, con la categoría profesional de Oficial de Diseño percibiendo un salario diario de 78,34 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

2º.- Mediante Acta de Conciliación de fecha 11 de Abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Valencia, recaída en procedimiento ordinario registrado con nº de autos 113/2011, se acordó entre la empleadora y la trabajadora que "Como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo administrativo número NUM001 de fecha 27 de octubre de 2012, UNIPLASA S.A. reconoce adeudar a los demandantes las siguientes cantidades correspondientes a los siguientes conceptos tras el cese de todos ellos en esta empresa el 31 de octubre de 2010:

- Silvia : 10.967,60 euros por indemnización y 1.152,62 euros por liquidación de pagas extras de 2010 y vacaciones de 2010".

3º.- Ante el impago voluntario por parte de la empresa se solicitó del Juzgado de lo Social nº 3 de Valencia la ejecución de la sentencia, que ante la carencia d bienes propiedad de la empresa, finalizó mediante Decreto de fecha 21 de noviembre de 2013, declarando la insolvencia total de la empresa. En dicho Auto se hace constar que previamente la empresa ejecutada ya había sido declarada en situación de insolvencia técnica por auto de fecha 5.5.1997 y en situación de insolvencia provisional por el mismo Juzgado en resolución de fecha 19.11.2010, 21.01.2011 y 8.3.2011 dictadas respectivamente en las ejecuciones nº 3778/2010MB, 5175/2010MB y 540/2011MB acumuladas a la presente.

4º.- Mediante solicitud con fecha de entrada de 26.12.2013, la actora solicitó del FOGASA el pago de la indemnización conforme a lo establecido en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , dictándose por el citado organismo resolución de fecha 27 de noviembre de 2014 reconociendo a la demandante la cantidad de 736,98 euros en concepto de salarios y 7.012,60 euros en concepto de indemnización.

5º.- Disconforme con la resolución del FOGASA, la actora interpuso demanda ante la Jurisdicción Social

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia con fecha 18 de octubre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia de fecha 31 de julio de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Se condena al organismo recurrente a abonar a la letrada impugnante la cantidad de 400 euros en concepto de costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 14 de diciembre de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de junio de 2014 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 33.2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Real Decreto-Ley 20/2012.

Por providencia de esta Sala de 22 de junio de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de enero de 2018, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión litigiosa consiste en determinar si la responsabilidad del FOGASA nace en la fecha de declaración de insolvencia de la empresa dentro del propio proceso o, por el contrario, surge cuando se declara por resoluciones anteriores del Juzgado de lo Social al hilo de otros procedimientos, en ejecuciones seguidas por distintos trabajadores frente a la misma empresa.

La cuestión es trascendente porque si la legislación aplicable es la posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, operan los límites de responsabilidad allí establecidos.

1. Hechos relevantes.

   1. La actora acuerda con su empleadora (UNIPLASA, S.A.), el 11 de abril de 2011 y ante el Juzgado de lo social, que como consecuencia del ERE administrativo le eran adeudados distintos conceptos (indemnización, pagas extras y vacaciones).

   2. Ante el impago de la empresa, solicita la ejecución de la sentencia y por Decreto de 21 de noviembre de 2013 se declara su insolvencia total.

   3. En el mismo Auto consta que la ejecutada ya había sido declarada en insolvencia técnica por Auto de 5 de mayo de 1997 y en situación de insolvencia provisional en el mismo Juzgado mediante resoluciones de 2010 y 2011, en diversas ejecuciones acumuladas a la presente.

   4. La demandante solicita del FOGASA el 26 de diciembre de 2013 el abono de la indemnización conforme al art. 33 ET siéndole reconocidas (resolución de 27 de noviembre de 2014) cantidades inferiores a las postuladas.

   5. Mediante sentencia de 31 julio de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia (autos nº 160/2015) estima parcialmente la demanda formulada por diferencias en las prestaciones de garantía.

2. La sentencia recurrida.

   1. Planteado recurso de suplicación por el FOGASA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dicta sentencia el 18 de octubre de 2016 . Desestima dicho recurso y confirma la resolución de instancia.

   2. Cita en su fundamentación precedentes resoluciones de la misma Sala en las que se parte de que la legislación aplicable para determinar la cuantificación de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA ha de ser la vigente en la fecha de la declaración formal de insolvencia, matizada con la jurisprudencia que viene a indicar que ese momento puede ser anterior cuando exista constatación judicial de la misma, y con reseña de las previsiones del art. 276.3 LRJS .

   3. Por ello, siendo condenada la empresa en virtud de título anterior a la reforma operada por el RDL 20/2012, por créditos anteriores, y existiendo declaraciones de insolvencia empresarial precedentes, respecto de procedimientos seguidos por otros de sus trabajadores, sin constancia de mejora de la situación económica de la empresa, los créditos reclamados nacieron con anterioridad a la entrada en vigor del cambio normativo y el estado de insolvencia declarado anteriormente pervive cuando se dicta el Decreto de insolvencia respecto de la trabajadora ahora demandante.

3. El recurso de casación y sus escritos correlativos.

   1. El Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2016 interpone recurso de casación invocando dos sentencias de contraste, seleccionando en el trámite otorgado al efecto la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de junio de 2014 (rec. 1159/2014 ).

      Denuncia la infracción del bloque normativo existente en torno al art. 33.2 del ET de 1995 , entonces vigente, en relación con el RD-Ley 20/2012 y con la jurisprudencia.

   2. Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal, partiendo de la existencia de contradicción en los términos del art. 219 LRJS , emite informe en el sentido de considerar que la doctrina que debe prevalecer es la contenida en la sentencia recurrida. Examina las SSTS de 26 de diciembre de 2007 (rec 507/2006 ) y 6 de marzo de 1989 . La doctrina de la primera no tiene por qué resultar incompatible con la recurrida en tanto que los momentos a confrontar eran diferentes -fechas de despido del trabajador y de la resolución judicial que declaraba la insolvencia-. La segunda sirve de base al pronunciamiento, añadiendo que ante sucesivas declaraciones de insolvencia habrá de estarse a la primera - pronunciamiento judicial firme de carácter constitutivo-.

   3. Se presenta escrito de impugnación señalando que la sentencia de contraste no es conforme a Derecho (aunque se centra en la no seleccionada definitivamente), y que la recurrida no infringe la normativa invocada, sino que se ajusta a la doctrina de este Tribunal (sentencia de 28 de abril de 2017 ).

Análisis de la contradicción.

1. Exigencia legal y jurisprudencial .

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -, entre otras).

2. Examen de la sentencia referencial.

   La resolución citada de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 24 de junio de 2014 (rec. 1159/2014 ), aborda un supuesto en el que:

   1. Las empresas habían sido condenadas al pago a los demandantes de determinadas cantidades por despido. Abierta pieza de ejecución 87/11 se acordó la ejecución definitiva de la Sentencia de instancia declarándose extinguidas las relaciones laborales de los actores por Auto de 24/06/2011, rectificado por Auto de 18/07/2011.

   2. El Decreto de 376/2012 declara la insolvencia empresarial de las dos mercantiles a los efectos de dichas actuaciones.

   3. En el mismo juzgado nº 2 de Bilbao se había declarado la insolvencia empresarial de una de dichas condenadas, con fecha 13 de octubre de 2010, y el 6 de octubre de 2011, por el nº 6, la de la otra.

   4. Los trabajadores reclaman de FOGASA las prestaciones que debe garantizar como responsabilidad subsidiaria, instando la aplicación de la normativa anterior a la reforma operada por RDL 20/2012.

   5. FOGASA reconoce las cantidades que se obtienen de aplicar la normativa vigente al momento de declararse la insolvencia empresarial en las ejecuciones de los demandantes.

   6. La Sala de suplicación considera que debe estarse a la normativa vigente al momento en el que los trabajadores obtuvieron la declaración de insolvencia por ser a partir de entonces cuando nace su derecho a exigir de FOGASA la responsabilidad subsidiaria.

3. Consideraciones específicas.

   De las sentencias objeto de comparación se infiere que en la recurrida el título -acto de conciliación- por la que la empresa asumía el abono a la actora las cantidades en conceptos de indemnización y salarios es de fecha 11 de abril de 2011, siendo en noviembre de 2013 cuando se dicta el decreto de insolvencia ante la ejecución instada por aquélla, existiendo otras insolvencias declaradas con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 20/2012 (que lo fue el 15 de julio de 2012), de manera similar a lo acaecido en la de contraste.

   En ambos supuestos se presenta solicitud ante FOGASA reclamando las prestaciones por su responsabilidad subsidiaria, dada la insolvencia empresarial del deudor. En los dos casos se discute la determinación de la normativa aplicable para fijarla cuantitativamente.

   La sentencia referencial atiende al momento en que los trabajadores obtuvieron la declaración de insolvencia empresarial en el proceso objeto de ejecución, mientras que en la sentencia recurrida se acude a la insolvencia declarada en proceso previo.

   Existe contradicción doctrinal entre las sentencias a la hora de determinar cuál sea el punto de conexión que sirve para anclar la regulación aplicable, en particular acerca del tope máximo de las prestaciones que deba satisfacer el Fondo.

Doctrina de la Sala.

1. La STS 6 marzo 1989 , dictada en recurso de casación por infracción de ley, expresa -si bien entonces con relación a la reforma llevada a cabo por la Ley 32/1984- que de la normativa de cobertura: "...se desprende la relación entre la declaración de insolvencia y el crédito con respecto al cual se solicita la garantía en forma que, en principio, la insolvencia ha de ser declarada precisamente para esos créditos y en ejecución del título ejecutivo que los reconoce. Esa relación, se funda, además, en exigencias objetivas: 1.a) La insolvencia se produce y se delimita cuantitativamente con respecto a los créditos cuya garantía solicita y no respecto a otros, y 2.a) una declaración de insolvencia anterior podría no ser referible a los nuevos créditos por haber variado la situación económica del deudor.

   Esta conclusión debe, sin embargo, matizarse en supuestos en que no sólo resulta acreditada una situación anterior de insuficiencia patrimonial de la empresa constatada judicialmente, sino que incluso se comprueba que la insolvencia considerada por la primera resolución es también referible cuantitativamente a los créditos a los que se concreta la segunda y que no hay solución de continuidad entre el estado económico de la empresa considerado en las dos resoluciones...".

   En el caso, ponderando las variables expuestas, se concluye que la situación de insolvencia era la misma y había acaecido bajo la vigencia de la ley anterior.

2. La STS 23 marzo 2006 (rec. 1264/2005 ) examina la responsabilidad del FOGASA por salarios de tramitación. En concreto, un problema de transitoriedad o aplicación cronológica de las normas que regulan los efectos del despido improcedente (el devengo de salarios de tramitación) y la responsabilidad del asegurador.

   El RDL 5/2002 suprimió los salarios de tramitación en determinados casos, que consiguientemente desaparecieron de la mención que hace el art. 33.1 ET al alcance de la responsabilidad del FOGASA. Pero esta situación tuvo una vigencia muy limitada, pues la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, restableció los salarios de trámite y en consecuencia volvió a introducir la alusión expresa a los mismos en el citado art. 33.1 ET .

   En el caso que aborda la sentencia los despidos se produjeron durante la vigencia del RDL 5/2002 , lo mismo que la sentencia que los calificó como improcedentes, que lleva fecha de 6 de noviembre de 2002 . Y al no haber ejercitado la empresa la opción entre la indemnización o la readmisión, y siendo ésta imposible, por Auto de 19 de diciembre se declaró extinguida la relación laboral. Con posterioridad, el 6 de junio de 2003, se dictó Auto declarando la insolvencia empresarial. Descartada esta última fecha, que claramente no es en la que se extingue la relación, la Sala afirma que, en el caso, la extinción no se produce hasta tanto se dicta el Auto de 19 de diciembre, que es el que, ante la imposibilidad de proceder a la readmisión, declara definitivamente extinguida la relación, y acontecida pues la extinción bajo la vigencia de nuevo de la responsabilidad del Fondo, debe hacer frente a los citados salarios de trámite.

   Es cierto, como afirma la parte recurrida en su escrito de impugnación, que esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones que la acción que se dirige contra el FOGASA no es directa, sino que tiene un carácter subsidiario, de modo que la obligación de pago no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia, desde cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra FOGASA las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos, de modo que es la fecha de la tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo.

   Pero una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo.

3. La STS 26 julio 2006 (rec. 2843/2005 ) aborda asunto " prácticamente idéntico" al anterior y reitera la expuesta doctrina en relación con el momento en que ha de entenderse extinguida la relación laboral, a los efectos de imputar responsabilidad al FOGASA por los salarios de tramitación adeudados como consecuencia de un despido improcedente.

   El momento clave, a los efectos de determinar, en cada caso, la normativa aplicable, es aquél en el que se produce la extinción del contrato de trabajo; en el caso, ese es el de la fecha del auto que puso fin al incidente de no readmisión tramitado después de que la sentencia de despido hubo ganado firmeza y, precisamente, en ejecución de lo ordenado en tal sentencia.

4. La STS 28 de abril de 2017 [rcud 2043/2015 ] resuelve un recurso de casación unificadora interpuesto contra una sentencia del propio TSJ de la Comunidad Valenciana, respecto de otros trabajadores de la misma empresa, y en el que se invocaba idéntica sentencia de contraste. Dadas las evidentes similitudes, hemos de resolver ahora las dudas suscitadas teniendo a la vista las argumentaciones expuestas con tal motivo, y que resumimos seguidamente.

   Con cita de la STS de 6 de marzo de 1989 , se reitera que la responsabilidad de FOGASA no deriva del acto extintivo o del impago salarial sino que el hecho causante de la misma es la insolvencia empresarial que provoca la protección o garantía que el legislador ha establecido a favor de los trabajadores y con cargo al Organismo creado a tal fin.

   La declaración de insolvencia obtenida en un procedimiento judicial laboral pone de manifiesto la imposibilidad de la empresa de hacer frente a sus obligaciones que, aunque se produzca en un determinado procedimiento y respecto de otros concretos ejecutantes, sirve para hacerla valer en otros procesos laborales posteriores siempre que no se constate la existencia de nuevos bienes, tal y como dispone el art. 276.3 de la LRJS .

   Por tanto, es admisible dictar un Decreto de declaración de insolvencia en un proceso de ejecución laboral sin necesidad de reiterar más trámites que la de una posible audiencia a las partes para dejar constancia de la inexistencia de nuevos bienes.

   En definitiva "la solución que de ello se sigue es la de que mientras no haya evidencia de otra cosa ( rebus sic stantibus ) la insolvencia produce sus efectos desde el momento de su primitivo reconocimiento". Los subsiguientes procedimientos, "aun exigiendo cada uno su propia declaración de insolvencia, al traer causa de la primitiva, no tienen carácter constitutivo para la exigencia de la responsabilidad del Fogasa ex artículo 33 del ET más que en lo relativo al específico crédito del acreedor pero no en lo de su fecha en función de la del auto en que se refleja".

5. La STS 484/2017 de 6 de junio de 2017 (rec. 1849/2016 ) explica que la legislación aplicable para determinar la responsabilidad del FOGASA es la vigente cuando se dicta el Auto (extinguiendo los contratos de trabajo) por el Juez de lo Mercantil, que no la del momento de inicio o declaración del concurso de la empresa.

   En ella se expone que lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el momento en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

Determinación de la regulación aplicable.

Expuesta ya la doctrina que, por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, hemos de proyectar sobre el caso, estamos en condiciones de abordar su resolución.

1. Consideraciones específicas.

   1. Como queda expuesto, la declaración de insolvencia obtenida en un procedimiento judicial laboral pone de manifiesto la imposibilidad de la empresa de hacer frente a sus obligaciones que, aunque se produzca en un determinado procedimiento y respecto de otros concretos ejecutantes, sirve para hacerla valer en otros procesos laborales posteriores siempre que no se constate la existencia de nuevos bienes, tal y como dispone el art. 276.3 de la LRJS .

   2. Puesto que la sentencia ahora recurrida enjuicia un supuesto en el que efectivamente la declaración de insolvencia se había producido con anterioridad a la reforma de 2012, ha de concluirse que la solución alcanzada por la recurrida es la ajustada a Derecho pues no ha habido variación en la insolvencia empresarial previamente declarada.

   3. De acuerdo con el Ministerio Fiscal, por tanto, debemos declarar que la doctrina correcta se halla en la sentencia recurrida y no en la referencial.

2. Resolución.

   Como queda expuesto, la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina de esta Sala y debe ser confirmada, declarando su firmeza y desestimando correlativamente el recurso de casación interpuesto por el FOGASA.

   Se imponen las costas a la parte recurrente aplicando lo previsto por el art. 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso"), y dando a las consignaciones que en su caso se hubieren podido efectuar el destino legal.