STS 93/2018, 5 de Febrero de 2018

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Febrero 2018
Número de resolución93/2018

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 680/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 93/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 5 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Felicisima representada y asistida por la letrada Dª. Rocío Blanco Castro contra la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en recurso de suplicación nº 1616/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palencia , en autos nº 39/2015, seguidos a instancias de la ahora recurrente contra Mutual Midal Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1.

Ha comparecido en concepto de recurrido Mutual Midal Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1, representada y asistida por el letrado D. Juan Ignacio Aguirre González.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 15 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palencia, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La actora, doña Felicisima , con DNI NUM000 , presta servicios laborales en la Residencia de Mayores San Marcos de Paredes de Nava, para la empresa Asociación Edad Dorada de Mensajeros de la Paz Castilla y León, con la categoría profesional de gerocultora y salario mensual de 1.300,80.

SEGUNDO.- La referida empresa tiene concertadas las prestaciones por contingencias profesionales con la Mutual Midal Cyclops.

TERCERO.- Desde el 26 de octubre de 2013 al 25 de octubre de 2014 la actora disfrutó de excedencia por cuidado de hijo.

CUARTO.- Dª. Felicisima tiene un hijo menor de edad, Carlos Francisco , nacido el NUM001 de 2007, el cual padece Diabetes Mellitus tipo 1 desde julio de 2014. El menor requirió ingreso hospitalario desde el 24/07/14 al 1/08/14. La evolución fue favorable, estableciéndose, en el informe de alta, que debía llevar un régimen de vida normal, con realización de ejercicio físico reglado. El informe de Pediatría de 1 de diciembre de 2014 establece lo siguiente: "El paciente Carlos Francisco , de 7 años y 2 meses de edad, padece Diabetes Mellitus tipo 1 desde Julio de 2014. La Diabetes Mellitus tipo 1 es una enfermedad de curso crónico, y precisa para su control la realización de varias determinaciones de glucemia capilar al día (al menos antes y dos horas después de desayuno, comida y cena y durante la noche) y administración de insulina subcutánea 4 veces al día, según pauta indicada. El paciente, en el contexto de dichos controles, precisa de ayuda para la interpretación y aplicación del tratamiento de forma correcta. Además precisa un control estricto de alimentación basado en el cálculo de raciones de hidratos de carbono, variada y equilibrada, como aconseja la Sociedad de Diabetología Pediátrica, según recomendaciones dadas a la familia. Dada la edad del paciente, este no es autosuficiente para la aplicación de dicho tratamiento en su totalidad, y manejo de las complicaciones inherentes a dicha enfermedad (hipo e hiperglucemias, descompensaciones, actuación ante procesos infecciosos intercurrentes, etc.), precisando para todo ello la supervisión de un adulto con los conocimientos adecuados".

QUINTO.- Carlos Francisco está cursando 2º de Educación Primaria en el CEIP Alonso Berruguete, con horario lectivo de 9:30 a 14:30 horas.

SEXTO.- El 26 de octubre de 2014 la Sra. Felicisima se incorporó a la prestación de servicios solicitando una reducción de jornada del 99% para poder acogerse a la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, petición de reducción que fue concedida por la empresa el 2 de octubre de 2014.

SÉPTIMO.- El 17 de noviembre de 2014 la Mutua demandada denegó a la actora la solicitud de prestación económica, por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quater del TRLGSS.

OCTAVO.- El 5 de diciembre la parte actora formuló reclamación previa a la vía judicial de la que no consta contestación expresa.

Que desestimando la demanda interpuesta por doña Felicisima frente a la Mutual Midal Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por doña Felicisima frente a la Mutual Midal Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

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SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Felicisima ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), la cual dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Felicisima contra la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Palencia ; en el procedimiento número 39/2015, seguido en virtud de demanda formulada por la citada recurrente contra la Mutua Cyclops, sobre prestaciones a favor de familiares, y debemos ratificar y ratificamos el fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO

Por la representación de Dª. Felicisima se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, para el primero de los motivos planteados, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 (rcud. 2903/2014 ), y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de mayo de 2014 (rollo 5204/13 ) para el segundo motivo.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de julio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo por el Pleno de la Sala para el día 17 de enero de 2017, fecha en que tuvo lugar. En dicho acto, la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excma. Sra. Magistrada Dª. Mª Lourdes Arastey Sahún.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La parte actora recurre en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catilla y León (Valladolid) que, confirmando la sentencia el Juzgado de instancia, desestima su recurso.

El objeto de la demanda era el reconocimiento del derecho a percibir prestaciones por cuidado de hijo enfermo con efectos de 26 de octubre de 2014.

  1. El recurso contiene dos motivos separados, en apoyo de los cuales la parte recurrente aporta sendas sentencias referenciales que, a su juicio, resultan contradictorias con la recurrida.

  2. El primero de los motivos persigue que por esta Sala se aprecia una infracción del art. 72 LRJS y, para ello, se aporta de contrate la STS/4ª de 23 julio 2015 (rcud. 2903/2014 ).

    Se sostiene así que la sentencia del Juzgado recurrida aceptó un hecho que no había sido previamente alegado por la Mutua demandada. Se trata de una alegación que fue ya objeto del recurso de suplicación de la demandante y que fue rechazada por la sentencia recurrida porque, no sólo no se formuló a través del cauce procesal del apartado a) del art. 193 LRJS , sino que, además, resultaba contradictoria con lo que la propia parte había admitido en el acto del juicio los mismos elementos fácticos que fueron después aceptados por la sentencia de instancia (relativos a la norma de escolarización del menor, hijo de la actora).

    Así pues, la Sala de suplicación niega que se den las circunstancias a las que se refiere el art. 72 LRJS cuando proscribe la introducción de variaciones sustanciales respecto de lo que fuera objeto del procedimiento administrativo.

  3. La sentencia que se invoca como contradictoria no puede servir a tal fin, pues allí se trataba de un supuesto en que se constataba que la Entidad Gestora había alegado la prescripción de la acción por vez primera en el acto del juicio y, de ahí que se entrara a examinar si cabía admitir una excepción como ésa que no había sido invocada en la resolución administrativa, siendo como era, no obstante, un hecho excluyente.

    La diferencia en uno y otro caso es evidente, porque en el prosterne se parte de considerar que el dato al que la parte ahora recurrente concede relevancia no constituyó un elemento sorpresivo para la misma, sino que, por el contrario, fue aceptado y admitido como cierto en el acto del juicio, sin plantear protesta alguna y no considerarlo impeditivo de su derecho de defensa.

  4. Por ello, como también señala el Ministerio Fiscal en su informe, no concurre la necesaria contradicción, exigida por el art. 219.1 LRJS , por lo que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

1. El segundo de los motivos del recurso incide en el fondo del asunto a través de la denuncia de infracción del art. 135 quater LGSS . La parte recurrente aporta la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 20 de mayo de 2014 (rollo 5204/2013 ).

  1. La sentencia referencial reconoce el derecho a la prestación en un supuesto en que se trataba del cuidado de una menor que es diagnosticada de diabetes mellitus tipo I a los 6 años de edad. Solicitada la prestación casi dos años después, la sentencia parte de la necesidad de control por parte de los progenitores del desarrollo de la enfermedad de su hija, poniendo de relieve, precisamente, la singularidad y circunstancias concurrentes en cada caso.

  2. En el caso que nos ocupa se constata que el menor se halla escolarizado y que una profesora se ofreció a efectuar el suministro de insulina y en la realización de los controles de glucemia, circunstancias de hecho que no se aprecian existentes en la sentencia de contraste.

    Es este un elemento decisivo para que neguemos también aquí que concurra la contradicción del art. 219.1 LRJS . En este sentido la propia sentencia de contraste ya puso de relieve la necesidad de que este tipo de situaciones haya de valorarse caso por caso.

    Ciertamente, si ninguna duda cabe de la naturaleza de la enfermedad, al estar incluida de modo expreso en el Anexo del RD 1148/2011, de 29 de julio, que desarrolla el precepto legal invocado en el recurso, no puede obviarse el que el derecho a la prestación se vincula a la concurrencia de la misma con la circunstancia de la necesidad de cuidado directo, continuado y permanente del menor, lo cual excluye el automatismo del nacimiento del derecho a la prestación.

  3. Dado, pues, que las circunstancias específicas de cada supuesto habrán de ser valoradas para discernir si se dan todos los presupuesto para el reconocimiento del derecho, la diferencia fáctica apreciada en este caso entre la sentencia recurrida y la de contrate impide que podamos considerar que las doctrinas que se plasman en las sentencias comparadas sean opuestas y, por ello, justificativas de la unificación doctrinal a la que este recurso de casación se dirige. Por el contrario, ambas sentencias acometen el análisis de los respectivos litigios con un mismo planteamiento, señalando la necesidad de valorar las particularidades del caso y no la mera aparición de la enfermedad, en línea con lo esta misma Sala IV del Tribunal Supremo hizo en la STS/4ª de 28 junio 2016 (rcud. 80/2015 ), en que se dio expresa respuesta a las características concurrentes en el específico supuesto de escolarización en centros especiales.

  4. En suma, también este motivo debe ser rechazado por falta del esencial y previo requisito de la contradicción, como igualmente informó el Ministerio Fiscal.

TERCERO

1. En atención a lo que venimos razonando, el recurso debió der inadmitido en el trámite del art. 225 LRJS y debe ser ahora desestimado.

  1. A tenor de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede hacer imposición de costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Dª. Felicisima contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de fecha 12 de noviembre de 2015 (rollo 1616/2015 ) recaída en el recurso de suplicación formulado por dicha parte contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Palencia de fecha 15 de mayo de 2015 en los autos nº 39/2015 seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mutual Midal Cyclops Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 1. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jesus Gullon Rodriguez Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernandez Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana Dª Rosa María Virolés Piñol

Dª Maria Lourdes Arastey Sahun D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

VOTO PARTICULAR

que formula la Magistrada Excma. Sra. Doña Rosa María Virolés Piñol, al que se adhiere la Magistrada Excma. Sra. Doña Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, de conformidad con lo establecido en el art. 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 205 de la LEC , respecto de la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 680/2016, para sostener la posición mantenida en la deliberación acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 260.1 LOPJ y 203 LEC .

Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, especialmente en síntesis, y como se desarrollará oportunamente, en el hecho de que el criterio mayoritario aprecie la existencia de falta de contradicción y en consecuencia desestime el recurso.

Baso mi discrepancia en las siguientes consideraciones:

PRIMERA

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 12 de noviembre de 2015 (Rec. 1616/2015 ). Consta acreditado que la actora tiene un hijo menor de edad nacido el NUM001 -2007, que padece "diabetes mellitus tipo 1" desde julio de 2014, por lo que requirió ingreso hospitalario desde el 24-07-2014 hasta el 01-08-2014, estableciéndose en el informe de alta las prescripciones a realizar. La actora solicitó una reducción de jornada para poder acogerse a la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que le fue concedida por la empresa, si bien la Mutua denegó la solicitud de prestación económica por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quater LGSS .

En instancia se desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba el reconocimiento del derecho a la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, sentencia confirmada en suplicación, por la sentencia recurrida por entender la Sala: 1) Ante la alegación de que se incorporaron por la juzgadora argumentos no introducidos en el debate por la entidad gestora, que no se construye el recurso de manera apropiada ni se interesa se declare la nulidad de la sentencia, además de que tras el visionado por la Sala del acto de la vista, se puede comprobar como la letrada en la actora, en sus conclusiones, baraja los mismos datos que luego son considerados por la juzgadora para fundamentar su decisión, tales como la normal escolarización del menor puesto que la propia profesora se ha ofrecido para auxiliar al menor en el suministro de insulina, así como en los controles de glucemia necesarios o la falta de hospitalización del menor, circunstancia que no consta acreditada; 2) Ante la alegación de que el menor reúne los requisitos exigidos por el art. 135 quater LGSS , así como en el RD 1148/2011 que lo desarrolla, puesto que la diabetes mellitus tipo I es una enfermedad que implica el cuidado continuo por parte de la madre del niño aun cuando no se produzca un ingreso hospitalario de larga duración, que no procede el reconocimiento de la prestación, ya que partiendo de que la diabetes está entre las enfermedades que permiten la prestación, el mero diagnóstico de la misma no supone automáticamente el acceso a la prestación, ya que ésta viene condicionada a que se precise un cuidado directo, continuo y permanente del menor, y en el presente supuesto el menor tiene 7 años, y si bien en el acto de juicio en fase de conclusiones el letrado de la parte alegó que la profesora del colegio se ha ofrecido para auxiliar al menor en el control de la glucemia y la insulina, extremo éste no acreditado.

  1. - Disconforme con la referida resolución, por la demandante se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, y como oportunamente se dirá:

Para el primer motivo, designa la sentencia de esta Sala IV/TS de 23 de julio de 2015 (Rec. 2903/2014 ); y para el segundo motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de mayo de 2014 (Rec. 5204/2013 ).

Nada que oponer respecto al primer motivo de recurso.

SEGUNDA

1.- Respecto al segundo motivo de recurso, por el que entiende que procede reconocer la prestación solicitada teniendo en cuenta que es la actora quien fue adiestrada por los servicios médicos para que realizara un control estricto de la alimentación de su hijo, controles glucémicos e insulina, y que se cumplen los requisitos para lucrar la prestación, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de mayo de 2014 (Rec. 5204/2013 ).

Es en este punto en el que discrepo del criterio mayoritario de la Sala, por entender que debió apreciarse la existencia de contradicción.

Consta en la sentencia de contraste que la actora, madre de una menor nacida el 2004 y que fue diagnosticada de "diabetes mellitus tipo I" en enero de 2010, solicitó prestación económica para cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, que le fue denegada por no implicar la enfermedad ni hospitalización continuada ni cuidado directo, continuo y permanente. En instancia se condenó a la Mutua a abonar a la actora la prestación económica, sentencia confirmada en dicho extremo en suplicación (no así en relación a la base reguladora de la prestación), por entender la Sala que teniendo en cuenta los términos en que se manifiesta y discurre la enfermedad que padece la hija de la actora, que exige la continuación del tratamiento y cuidado del menor, al acreditarse la total dependencia de la menor de una persona adulta para la interpretación de los datos de las glucemias y el cálculo de la insulina a suministrar, procede el reconocimiento de la prestación.

De la comparación de ambas sentencias surge la contradicción, por cuanto en ellas se debate sobre si procede o no reconocer a las actoras el derecho a la prestación económica por cuidado de menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave, cuando los menores padecen "diabetes mellitus tipo I", y concurriendo similares circunstancias fácticas, en la sentencia recurrida se deniega el derecho y en la de contraste se reconoce.

  1. - La sentencia mayoritaria, basa la decisión de desestimación por falta de contradicción, en que «el menor se halla escolarizado y que una profesora se ofreció a efectuar el suministro de insulina y en la realización de los controles de glucemia».

Al respecto se ha de señalar que, aunque no conste acreditado, en los dos casos (sentencia recurrida y sentencia de contraste), los niños (de 6 y 7 años) se hallan escolarizados, y por otro lado, no consta acreditado que una profesora «se ofreció a efectuar el suministro de insulina y en la realización de los controles de glucemia». Ello se extrae de una mera alegación de la letrada de la actora en fase de conclusiones, y es en todo caso no coincidente con lo señalado en la sentencia recurrida que limita el ofrecimiento -aún no acreditado- para "auxiliar al menor" (FJ primero, segundo pfo.), desconociendo que el menor al inicio de la enfermedad, casi coincidente con el inicio del curso escolar, no es autosuficiente (h.p. cuarto), por lo que es insuficiente en el periodo inicial el auxilio.

En definitiva el debate quedó centrado en suplicación en determinar si un menor escolarizado puede dar lugar a la prestación solicitada. En ambos supuestos los menores se hallan escolarizados, por lo que concurren las exigencias de contradicción del art. 219 LRJS . Discrepo por ello, de la sentencia mayoritaria que a pesar de la identidad en los supuestos comparados, apreció falta de contradicción. En todo caso, y entendiendo -dicho sea con los debidos respetos- que estamos ante un supuesto de necesaria unificación, debió seguirse en la apreciación de la contradicción, la doctrina contenida en la sentencia del mismo Pleno de esta Sala IV/TS de 17-enero-2018 (rcud. 3394/2015 ), con cita de la STS de 7-noviembre-2017 (rcud. 3573/2015 ), que aprecia la existencia de contradicción atendiendo a las particularidades del caso, matizando lo resuelto en supuestos sustancialmente idénticos que obtuvieron distinta respuesta.

TERCERA

Aceptada la contradicción respecto al segundo motivo de recurso, entiendo que procedía la estimación del recurso, por lo siguiente:

Se denuncia por la recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 135 quater del Texto Refundido de la LGSS y Real Decreto 1148/2011 de 29 de julio.

Los preceptos a considerar para la resolución del caso examinado son los siguientes:

- Artículo 37.5 ET : «El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado, directo, continuo y permanente, acreditada por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años.».

- Artículo 135 quater de la LGSS , actualmente artículo 190 TRLGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre : «Se reconocerá una prestación económica a los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen, para el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de esta prestación.

Será requisito indispensable que el beneficiario reduzca su jornada de trabajo, al menos, en un 50 por 100 de su duración, a fin de que se dedique al cuidado directo, continuo y permanente, del menor.

Para el acceso al derecho a esta prestación se exigirán los mismos requisitos y en los mismos términos y condiciones que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada. Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla 18 años.».

- Artículo 2 del RD 11482011, de 29 de julio: «A efectos de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considerará situación protegida la reducción de la jornada de trabajo que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, lleven a cabo las personas progenitoras, adoptantes y acogedoras de carácter familiar preadoptivo o permanente, cuando ambas trabajen, para el cuidado del menor a su cargo afectado por cáncer u otra enfermedad grave incluida en el listado que figura en el anexo de este real decreto.

El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. Se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave.».

Partiendo de ello, cabe examinar si concurren acreditados en el caso los presupuestos necesarios para lucrar la prestación solicitada:

Como queda dicho, consta acreditado que la actora tiene un hijo menor de edad nacido el NUM001 -2007, que padece "diabetes mellitus tipo 1" desde julio de 2014, por lo que requirió ingreso hospitalario desde el 24-07-2014 hasta el 01-08-2014, estableciéndose en el informe de alta las prescripciones a realizar. La actora solicitó una reducción de jornada para poder acogerse a la prestación económica por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, que le fue concedida por la empresa, si bien la Mutua denegó la solicitud de prestación económica por no cumplir los requisitos establecidos en el art. 135 quater LGSS . teniendo en cuenta que la menor estaba escolarizada. Consta asimismo en el relato fáctico de instancia las consecuencias y cuidados que requiere la enfermedad, entre las que se encuentra la necesidad para su control de la realización de «varias determinaciones de glucemia capilar al día ..., y administración de insulina subcutánea 4 veces al día, según pauta indicada». Además precisa un control estricto de la alimentación.

Al estar la diabetes mellitus tipo I de forma indiscutida entre las enfermedades que permiten la prestación, no puede obviarse que el menor en el momento a considerar tiene 7 años de edad, siéndole diagnosticada la enfermedad tras el ingreso hospitalario que tuvo desde el 24/07/2014 al 01/08/2014, siendo alta señalándose en el informe que debía llevar un régimen de vida normal, con realización de ejercicio físico reglado, estableciéndose las pautas en el informe de pediatría de 1/12/2014 (h.p. cuarto que se da por reproducido). El "régimen de vida normal", comporta una adaptación del menor al cumplimiento de las pautas y controles establecidos, señalándose que "dada la edad del paciente, este no es autosuficiente" para la aplicación del tratamiento en su totalidad. La madre desde el 26/10/2013 al 25/10/2014 disfrutó de excedencia por cuidado de hijo.

Cuestión similar ha sido abordada por esta Sala IV/ TS en sentencia de 28/06/2016 (rcud. 80/2015 ), que estima la pretensión actora señalando que:

"La cuestión controvertida se limita a determinar si no se cumple el requisito de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor Eulogio , afectado por enfermedad grave, que no se encuentra hospitalizado sino dado de alta y sometido a tratamiento continuado de la enfermedad, por la circunstancia de que está escolarizado en el colegio María Blanchard donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa.

Hay que poner de relieve que tanto el artículo 135 quáter de la LGSS -en la actualidad artículo 190 TRLGSS, RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - como el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se refieren a la "necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor", disponiendo el primero de dichos preceptos que "Esta prestación se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario..." Por su parte el artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio dispone: "El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad... Se considera asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave". La finalidad de la prestación es, tal y como pone de relieve la exposición de motivos del RD 1148/2011, de 29 de julio, compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, ocasionada por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente de los hijos o menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad, fuera del centro hospitalario, por lo que el subsidio viene predeterminado por la reducción efectiva de la jornada laboral y por las circunstancias en que ésta se lleva a cabo por las personas trabajadoras.

El examen de los preceptos aplicables, anteriormente transcritos, conduce a la Sala a entender que el hecho de que el menor esté escolarizado, recibiendo los tratamientos y educación a la que se ha hecho referencia anteriormente, no impide que se aprecie que concurren las circunstancias exigidas para la concesión de la prestación solicitada.

En primer lugar, en ninguno de los preceptos aplicables, artículo 135 quáter de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011, de 29 de julio , se exige que esta necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente al menor suponga la atención al mismo durante las 24 horas del día, los preceptos requieren que el cuidado sea directo, continuo y permanente pero, en modo alguno tal exigencia es equiparable a cuidado durante el día entero.

En segundo lugar, al establecerse por el artículo 135 quater de la LGSS y artículo 2 del RD 1148/2011 , el subsidio a favor del progenitor, adoptante o acogedor, siempre que la jornada se reduzca, al menos en un 50%, supone que el solicitante del subsidio no va a dedicar la totalidad de su tiempo al cuidado del menor, ya que una parte del mismo la dedica a la realización de su trabajo.

En tercer lugar, el que el menor esté escolarizado en el colegio María Blanchard, donde recibe atención de fisioterapeuta, profesora de audición y lenguaje, profesora de pedagogía terapéutica y auxiliar técnico educativa, no supone, dada la gravedad de sus dolencias y las severas limitaciones que comportan, que durante el tiempo en el que permanece en su domicilio no tenga que ser objeto de intensos cuidados por parte de su madre, de manera, directa, continua y permanente.

En cuarto lugar no está prevista, como causa de extinción de la prestación, el que el menor esté escolarizado.

En quinto lugar resulta impensable, hoy en día, que ningún menor, por severas que sean las limitaciones que padece, no acuda a algún centro de escolarización, tratamiento, centro especial... para, en la medida de lo posible, mejorar su situación e intentar que adquiera los conocimientos que su situación le permita.

Por último señalar que el enorme requerimiento de cuidados por parte del menor acarreó que su madre tuviera que pedir la excedencia para dedicarse a dicho cuidado, situación en la que permaneció desde febrero de 2011 hasta octubre de 2012 y, a partir de esa fecha, a pesar de lo exiguo de sus ingresos -la base reguladora de la prestación es de 17,78 E diarios- ha tenido que solicitar reducción de jornada -del 56,25%- para dedicarse a dicho menester.".

Doctrina de aplicación al supuesto enjuiciado, atendiendo a las circunstancias antes descritas, sin que el hecho de que el menor esté escolarizado impida a la madre el derecho a la prestación para su cuidado, motivo por el cual ha interesado de la empresa, que se la ha concedido, reducción de jornada.

Ninguna duda cabe que el menor (de 7 años) no es autosuficiente y que precisa un periodo de adaptación a la enfermedad que lógicamente aún no ha tenido, teniendo en cuenta la fecha y la edad en que se le ha diagnosticado la enfermedad, y sin duda precisa del cuidado directo, continuo y permanente que requiere la norma, y que la madre solicitante le va a dar sin lugar a dudas, mientras se encuentre en tal situación.

La sentencia recurrida desestima la pretensión partiendo de que el menor está escolarizado y de que «...cómo la propia letrada de Doña Felicisima baraja en sus conclusiones los mismos datos que luego son considerados por la juzgadora para fundamentar su decisión; tales como la normal escolarización del menor (la propia profesora se ha ofrecido para auxiliar al menor en el suministro de insulina, así como en los controles de glucemia necesarios)...». Tales afirmaciones, ni se constatan acreditadas, ni resultan de la argumentación de la sentencia de instancia, sin que por otro lado obstaran al derecho postulado, a lo que habría que añadirse que no puede obviarse que el menor tiene 7 años de edad, y no es autosuficiente, por lo que en el periodo inicial de la enfermedad, será insuficiente un mero auxilio por parte de una profesora cuya cualificación no consta.

Ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia aportada de contraste.

Ahora bien, ello no significa, como se expuso en el debate, que haya de reconocerse el derecho postulado sine die, pues habrá de estarse a la singularidad y circunstancias del caso, en las que ha de influir la edad del afectado, y el mantenimiento de la prestación comportará que concurran los requisitos contemplados en el Real Decreto 1148/2011, cuyo art. 7 señala que el subsidio se reconocerá por un periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsiste la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor. Por lo tanto en el caso, es claro que procede el reconocimiento inicial de la prestación solicitada, con efectos del 26/10/2014 -como se solicita en el escrito de demanda-, pero se mantendrá solo en tanto concurra acreditadamente la "necesidad" que exige la norma, atendiendo al progreso acreditado del menor.

Estimo por todo lo razonado, visto el informe del Ministerio Fiscal, que procedía la estimación del recurso formulado.

En Madrid, a 5 de febrero de 2018.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun, así como el voto particular que formula la Exca. Sra. Magistrada D.ª Rosa María Virolés Piñol, al que se adhiere la Excma. Sra. D.ª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga, hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico.

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