STS 287/2018, 22 de Febrero de 2018

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 10 de febrero de 2015 , desestimatoria del recurso promovido por Enagás, S.A. contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada que había interpuesto frente a la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de octubre de 2012, por la que se incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista las siguientes instalaciones propiedad de Enagás: ampliaciones de la capacidad de emisión desde 900.000 m³ (n)/h hasta 1.050.000 m³ (n)/h y desde 1.050.000 m³ (n)/h hasta 1.200.000 m³ (n)/h en la planta de regasificación de Huelva; cuarto tanque de almacenamiento de 150.000 m³ gnl en la planta de regasificación de Huelva; ampliación de la capacidad de emisión desde 1.200.000 m³ (n)/h hasta 1.500.000 m³ (n)/h y desde 1.500.000 m³ (n)/h hasta 1.650.000 m³ (n)/h en la planta de Barcelona; quinto y sexto tanque de almacenamiento de 150.000 m³ gnl en la planta de regasificación de Barcelona; ampliación de la capacidad de emisión desde 900.000 m³ (n)/h hasta 1.200.000 m³ (n)/h en la planta de regasificación de Cartagena.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación del Secretario de la Sala de instancia de fecha 23 de marzo de 2015, que también acordaba emplazar a los litigantes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Enagás, S.A. -luego sucedida procesalmente por Enagás Transporte, S.A.U.- ha comparecido en forma en fecha 12 de mayo de 2015 mediante escrito por el que interpone el recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33 y 67 de la propia Ley de la Jurisdicción y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista;

- 3º, basado también en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la orden ITC/3994/2006, de 19 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades de regasificación, y de la jurisprudencia;

- 4º, que se ampara en el apartado 1.c) del reiterado precepto procesal, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, de los artículos 33 y 67 de la propia Ley de la Jurisdicción y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y

- 5º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 13 de la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso-administrativo de instancia en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 18 de junio de 2015.

Personada la Abogada del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a derecho la resolución judicial impugnada, con imposición de costas a la contraparte.

Asimismo se ha opuesto al recurso de casación Planta Regasificadora de Sagunto, S.A., cuya representación procesal finaliza el escrito con el suplico de que se declare no haber lugar y, por tanto, se desestime el motivo tercero de dicho recurso.

Por providencia de fecha 31 de enero de 2018 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 13 de febrero de 2018, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa Enagás Transporte, S.A., impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 10 de febrero de 2015 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de régimen retributivo del sistema gasista. La sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo que la citada mercantil había entablado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de octubre de 2012, por la que se incluían en el sistema gasista determinadas instalaciones de su propiedad puestas en servicio en 2005 y 2006.

El recurso se fundamenta en cinco motivos, de los que los dos primeros se refieren a las instalaciones puestas en servicio en 2005 y los otros tres a las de 2006. En cuanto a los motivos relativos a las instalaciones de 2015, el primero de ellos se ampara en el apartado 1.c), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y se aduce en él la vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir la sentencia en incongruencia respecto a la pretensión relativa a la retribución de dichas instalaciones. El segundo motivo se acoge al apartado 1.d) del citado precepto legal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; se aduce la infracción del artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, de 14 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, al haberse aplicado a las instalaciones actualizadas el coeficiente de utilización previsto en el artículo 5.6 de la citada disposición, que sólo afectaba a las instalaciones nuevas.

Los motivos tercero, cuarto y quinto se refieren a las instalaciones puestas en servicio en 2006. El tercero se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto de la Orden ITC/3994/2006, de 29 de diciembre, por inaplicación, al haberse aplicado indebidamente en su lugar la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre. El cuarto motivo se acoge al apartado 1.c), por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose conculcado los artículos 33 y 67 de la Ley jurisdiccional al incurrir en incongruencia omisiva al no haber dado respuesta a la pretensión subsidiaria en relación con la retribución de las instalaciones puestas en marcha en 2006.

El quinto y último motivo se ampara en el apartado 1.d) de referido artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico. Se aduce la infracción del artículo 13 de la citada Orden ITC/4099/2005 por haber aplicado a instalaciones reformadas la previsión sobre el coeficiente de utilización del 75% (al igual que respecto a las instalaciones puestas en servicio en 2005), la cual sólo sería aplicable a las instalaciones nuevas.

Sobre las instalaciones puestas en marcha en 2005.

Sobre las dos instalaciones cuya puesta en servicio se produjo en 2005 (queda fuera del recurso la tercera, el quinto tanque de almacenamiento de Barcelona), la sentencia recurrida se pronuncia en los siguientes términos:

"

El presente Recurso Contencioso-Administrativo se dirige contra la desestimación presunta del recurso formulado en fecha 12/12/2012 frente a la Resolución de fecha 15/10/2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo por la que incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista, ampliaciones en las plantas de recepción, almacenamiento y regasificación de Huelva, Barcelona y Cartagena, propiedad de la mercantil recurrente, en un total de ocho instalaciones.

Se solicita en el resumen de sus pretensiones de anulación y plena jurisdicción:

‹ "1. De anulación parcial de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de octubre de 2012, por la que se incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista ampliaciones en las plantas de almacenamiento y regasificación de Barcelona, Cartagena y Huelva que hemos denominado Instalaciones de 2005 e Instalaciones de 2006, con el siguiente alcance:

1.1. Respecto de las Instalaciones de 2005: la anulación del coste de explotación reconocido, por infracción del artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero (en redacción dada por el artículo 4 de la Orden ITC/102/2005, de 28 de enero) al haberse aplicado el factor de utilización del 75% regulado en el artículo 5.6.

1.2. Respecto de las Instalaciones de 2006:

1.2.1. A título principal:

(i) La anulación de la Resolución Recurrida al haber aplicado la Orden ITC/4099/2005, en lugar de la Orden ITC/3994/2006.

(ii) De estimarse que resulta aplicable la Orden ITC/3994/2006, la anulación de la Resolución Recurrida al no haber reconocido de modo separado las inversiones en infraestructura terrestre y cajón de captación asociadas a las Instalaciones de Cartagena y Huelva puestas en marcha en 2006.

1.2.2. A título subsidiario, en el caso de que se considere aplicable la Orden ITC/4099/2005 a estas instalaciones, la anulación del coste de explotación reconocido a esas instalaciones, por infracción del artículo 13 de la Orden ITC/4099/2005 al haberse aplicado el factor de utilización regulado en el artículo 5.6 de la misma.

Queda al margen del recurso la determinación de la retribución aplicable al quinto tanque de almacenamiento de 150.000 m3 en la planta de recepción almacenamiento y regasificación de gas natural licuado de Barcelona, con la que ENAGÁS está conforme.

2. El reconocimiento a ENAGÁS de las retribuciones correspondientes a la aplicación de la metodología y valores adecuados, tanto a las Instalaciones de 2005 como a todas las Instalaciones de 2006, durante los años transcurridos desde la fecha de su puesta en marcha hasta la anualidad en que se dicte Sentencia.

3. La indemnización a ENAGÁS en los daños y perjuicios ocasionados, dado que debía haber recibido unas cantidades superiores a las efectivamente percibidas en aplicación de la Resolución Recurrida. Esa indemnización se concreta en el interés legal devengado:

por la diferencia entre la retribución reconocida en la Resolución Recurrida y la que se reconozca en ejecución de la Sentencia que se dicte en este procedimiento,

desde la fecha en que se percibió la remuneración de cada anualidad correspondiente a cada instalación, hasta la fecha en que se produzca el pago de las nuevas cantidades que resulten de la estimación del presente recurso y la ejecución de la Sentencia que en el mismo se dicte."

›

Con carácter previo a realizar el examen de los motivos esgrimidos por la parte recurrente en la demanda rectora de autos, debemos realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar , las pretensiones se contraen a siete instalaciones , tal y como se reconoce en la demanda rectora de autos, manifestando la parte recurrente su conformidad en relación al " quinto tanque de Barcelona ".

En segundo lugar esta Sala y Sección no puede desconocer la Sentencia dictada por la AN en fecha 2/11/2010 , en relación a pretensiones idénticas planteadas por la mercantil SAGGAS, en relación a la Orden aplicable para las instalaciones puestas en marcha en el año 2006/2005. Dicha Sentencia declara la aplicabilidad de la Orden ITC/4099/2005 , cuestión que constituye la principal pretensión de la demanda, de la que se hacen derivar otras pretensiones. Hacer constar en la forma en que se señala, que dicha Sentencia ha quedado firme por consentida, al haberse declarado desierto el recurso formulado por el Abogado del Estado.

[...]

En lo que respecta al motivo tercero , se aduce por la parte recurrente en la demanda rectora de autos que la retribución de las instalaciones puestas en marcha en el año 2005 Orden ITC 4099/2005, infracción en el cálculo de los costes de explotación.

Se pone de manifiesto por la parte recurrente la existencia de una infracción en la metodología establecida en el cálculo de los costes de retribución por costes de explotación 2005. Sostiene dicha parte que se aplica un coeficiente reductor 75% para el año 2005, considerando de acuerdo con el informe aportado que debe ser retribuido en las diferencias entre las cantidades acordadas por la DGPEM y las cantidades a la que tiene derecho, según dicho informe, que se expresan en la demanda rectora de autos. Alude a trato discriminatorio que perjudica a la mercantil recurrente en relación a la instalaciones 2005/2006. Propugna en definitiva la aplicación de la Orden ITC/3994/2006 que suprimió el coeficiente reductor ya indicado, solicitando en consecuencia la revisión en fase de ejecución de Sentencia entre lo percibido y lo que, a su entender, ha debido percibir.

Se ha opuesto la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda expresando que mediante resolución de la DGPEM de 15/10/2012 se incluyó en el régimen retributivo gasista las ampliaciones de las instalaciones de la recurrente que cita; estableciendo dicha resolución las retribuciones definitivas, desde la puesta en marcha, hasta el año 2012, según el marco legislativo vigente en cada momento. Se opone a los motivos por entender que resulta de aplicación la orden ITC/4099/2005 y no la que se pretende ya que las instalaciones puestas en servicio año 2005, estaba en vigor dicha orden, mezclando la parte recurrente criterios aplicables a nuevas instalaciones, según el informe de la CNE. Que la Orden ITC/4099/2005 establece retribución para el año 2006, de instalaciones puestas en marcha 2005, según el RD 949/2001.

Se ha opuesto la mercantil co-demandada SAGGAS , expresando en la contestación a la demanda el precedente de la planta de regasificación de Sagunto y la Sentencia de la AN de 2/11/2010 para caso idéntico, en la que por la DGPEM se aplicó la orden ITC/3994/2006 en lugar de la orden ITC/4099/2005. Que dicha Sentencia estimó el recurso declarándose la aplicabilidad de la Orden ITC/4099/2005; citando otras Sentencias de la AN y del TS.

Una vez que por esta Sala y Sección se ha examinado el acervo probatorio, debemos anticipar desde este momento que el motivo aducido no puede tener favorable acogida.

En efecto, tenemos que tener en consideración y hacer especial referencia a la Sentencia dictada por la AN en la fecha ya indicada de 2/11/2010 en la que se analiza para caso idéntico, la orden aplicable, supuesto de aplicación al caso aquí enjuiciado, consistente en la aplicación para los supuestos ya indicados de ampliación, la orden ITC/4099/2005 , o si por el contrario debe aplicarse la ITC/3994/2006. La cuestión ha sido resuelta por dicha Sentencia de la AN en la que se dice:

‹ (...) "Sentado lo anterior, el "thema decidendi" consiste en determinar si, a efectos del cálculo de la retribución gasista, en el supuesto concreto que atendemos es de aplicación la orden ITC/3994/2006 o la orden ITC/4099/2005. (...) al respecto esta Sala concretamente su Sección 6ª en Sentencia de 2/11/2005 (...) ha sostenido que los derechos de retribución no nacen "cuando las empresas iniciaron la ejecución de los proyectos de instalación", sino, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.2 del RD 949/2001 , " con efectos de la puesta en marcha de la misma, por lo que las retribuciones serán las que fije la orden vigente en el momento de la puesta en marcha (...) Este criterio se reproduce en Sentencia de esta Sala y Sección de 7/10/2008 (...) en la que se añade: " precisamente el artículo 11 in fine de la orden ITC/4099/2005 precisa que la fecha de inclusión en el régimen retributivo será la correspondiente al acta de puesta en servicio definitiva (...). El Tribunal Supremo en Sentencia de 28/10/2008 asume y avala el criterio proclamando (...) en consecuencia, a cada instalación se le aplica el régimen vigente en el momento de la puesta en marcha, de la orden anual que se encuentre en vigor. (...) el recurso debe prosperar, en cuanto que la fecha de puesta en funcionamiento (...) se produce bajo la vigencia de la orden ITC/4099/2005 y no de la posterior ITC/3994/2006, que no contiene disposición transitoria, por lo que la sala no puede menos que declarar la aplicabilidad de la primera con las consecuencias inherentes a ese pronunciamiento (...) no ha lugar a la pretensión subsidiaria de responsabilidad patrimonial"

›

Al igual que en el caso sometido a la consideración de la AN, y Sentencias del Tribunal Supremo que se citan en la misma, debe entenderse en el presente caso que la orden aplicada por la Administración, ITC/4099/2005, es la que debe aplicarse, en atención a los datos de entrada en funcionamiento de las instalaciones a las que se contrae la presente litis, correspondientes al año 2005 y 2006, por lo que se desestima el motivo." (fundamentos de derecho primero, segundo y cuarto)

Como hemos indicado en el resumen de motivos, la parte aduce en el primero de ellos que la Sala ha incurrido en incongruencia al dar respuesta a sus pretensiones relativas a las instalaciones puestas en marcha en 2005. Señala que en su demanda en ningún momento se cuestionaba cuál es la normativa aplicable a dichas instalaciones, respecto a las que se acepta la aplicación efectuada por la resolución impugnada de la Orden ECO/31/2004 (en redacción dada por la Orden ITC/102/2005). Lo que se impugnaba, afirma, es la aplicación a dichas instalaciones de la previsión contenida en el artículo 5.6 de la Orden 31/2004, en vez de atenerse únicamente a la remisión que el artículo 5.7 hace al artículo 13 de la misma disposición. Sin embargo, continua la parte, la Sala responde a la supuesta pretensión de que se aplique la Orden ITC/3994/2006 en vez de la 4099/2005 a las instalaciones puestas en marcha en 2005.

Tiene razón la mercantil recurrente y es preciso estimar el motivo. El examen de la demanda muestra sin duda alguna que la recurrente en ningún momento ha puesto en duda que la disposición a aplicar es la vigente en el momento de puesta en marcha de las instalaciones o ampliaciones. Así se recoge en el fundamento primero de la propia sentencia, reproducido supra.

Sin duda el error se debe a que el fondo de la controversia tiene que ver con la aplicación o no del factor de utilización del 75% contemplado en el artículos 5.6 de la Orden 31/2004, de 15 de enero (aplicable a las instalaciones puestas en marcha en 2005) y en el mismo artículo y apartado de la Orden 4099/2005, de 27 de diciembre (aplicable a las puestas en marcha en 2.006), pero suprimido en cambio en la Orden 3994/2006, de 29 de diciembre (aplicable ya a las instalaciones puesta en marcha en 2007). El hecho de que la parte sostenga la no aplicación del citado coeficiente a las ampliaciones de instalaciones puestas en marcha en 2005 y 2006 por dos razones distintas ha llevado a confusión a la Sala de instancia.

En efecto, en relación con ese coeficiente de utilización previsto en las Órdenes 31/2004 y 4099/2005 (en ambos casos en el artículo 5.6) -cuestión de fondo tanto en la litis tanto respecto a las instalaciones de 2005 como respecto a las de 2006-, la parte argumenta que no sería de aplicación a las modificaciones de instalaciones, sino sólo a las instalaciones nuevas. En consecuencia y en lo que se refiere a las instalaciones ampliadas en 2005, dicho coeficiente no sería aplicable, no como consecuencia de no estar previsto en la Orden 3994/2006, sino por no ser aplicable el artículo 5.6 de la Orden 31/2004. Y, en relación con las cinco instalaciones ampliadas en 2006, la parte sí pretende la aplicación de la Orden 3994/2006 (que suprimía el referido coeficiente) en vez de la 4009/2005; pero, con carácter subsidiario y para el supuesto de que se entendiera aplicable la Orden 4099/2005, sostiene que no les resultaría aplicable a las ampliaciones el artículo 5.6 de esta (idéntico al de igual numeración de la Orden 31/2004, como se ha indicado ya), sino sólo el 13 de la misma.

En lo que respecta a las instalaciones puesta en servicio en 2.005, hemos de concluir que al haber confundido la Sala de instancia la pretensión de la recurrente, y responder sobre si era aplicable la Orden 4099/2005 o la 3994/2006, y no sobre la aplicabilidad del artículo 5.6 de la Orden 31/2004, ha incurrido en incongruencia respecto a las pretensiones de la demandante. Estimado el motivo, hemos de resolver la cuestión realmente planteada, que coincide con el contenido del segundo motivo, en el que se denuncia la infracción del artículo 13 de la referida Orden 31/2004, como consecuencia de no atenerse sólo a dicho precepto y aplicar lo dispuesto sobre el referido coeficiente reductor del 75% contemplado en el artículo 5.6 de la referida Orden.

Pues bien, en cuanto a esta cuestión hemos de rechazar, resolviendo como Sala de instancia con plena jurisdicción, la pretensión formulada por la parte de que la previsión sobre el factor de utilización del 75% contemplado en el artículo 5.6 de la Orden 31/2004 sólo es aplicable a las instalaciones totalmente nuevas, no a las prexistentes.

En primer lugar hemos de partir de que dicha Orden 31/2004, de 15 de enero (con las modificaciones y actualizaciones introducidas por la Orden ITC 102/2005) es la aplicable a las instalaciones puestas en marcha a partir del día siguiente de su publicación, que se produjo el del 20 de enero de 2005. Es, en efecto, la norma reguladora de las retribuciones del sector gasista vigente en el momento de puesta en marcha de las tres instalaciones de Enagás modificadas en 2.005. Así se deduce de la resolución impugnada y no es puesto en cuestión por la recurrente.

En cuanto a la aplicabilidad o no del artículo 5.6, los preceptos invocados son los siguientes:

"Artículo 5. Coste total acreditado asociado a las nuevas inversiones de regasificación, almacenamiento y transporte autorizadas de forma directa.

1. Con carácter general la retribución correspondiente a cada instalación de regasificación y transporte autorizada de forma directa será fijada de acuerdo con los valores unitarios de inversión, valores unitarios de explotación y parámetros fijados por el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía con criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios.

2. La retribución correspondiente a cada instalación de regasificación o transporte autorizada de forma directa (RINDn), se calculará de la forma siguiente:

   RINDn = CIT (n) + CET (n)

   Siendo:

   CIT (n): costes anuales de inversión.

   CET (n): costes anuales de explotación.

3. Para determinar el valor de la inversión de las instalaciones de regasificación o transporte de gas, se utilizarán los valores unitarios de referencia y sus correspondientes actualizaciones de acuerdo con lo establecido en el Anexo II de la presente Orden.

   El coste anual de inversión [CIT (n)] de una instalación de regasificación o transporte autorizada de forma directa se calculará como suma de la amortización y la retribución del valor de la inversión conforme lo establecido en el Anexo III de la presente Orden.

4. El coste anual de explotación de una instalación de regasificación o transporte [CET (n)] autorizada de forma directa incluirá los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones, los costes de estructura y cualquier otro coste necesario para desarrollar las actividades de regasificación o transporte.

5. Para aquellas instalaciones autorizadas de forma directa que posean características técnicas singulares, el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía fijará la retribución específica correspondiente, de acuerdo con los principios establecidos anteriormente. Idéntica consideración tendrán aquellas inversiones que impliquen modificaciones de instalaciones existentes siempre que ello suponga un aumento de la capacidad de regasificación, almacenamiento y transporte de esa instalación y la obra civil portuaria y terrestre de las plantas de regasificación.

   El coste anual de explotación asociado a las actividades de regasificación y transporte se calculará de acuerdo con las fórmulas y valores unitarios establecidos en el Anexo IV de la presente Orden.

6. En el caso de instalaciones de regasificación, el coste anual fijo inicial, [RINDn] será el resultado de descontar al coste total [RIDn] el resultado de multiplicar el coste variable unitario acreditado a la actividad de regasificación actualizado al año «n» (RV2002n) por la capacidad de diseño anual de regasificación de la instalación afectada de un coeficiente de 0,75. En años posteriores esta retribución se actualizará tal como se determina en el artículo 3.

7. En el caso de instalaciones con carácter técnico especial o modificación de las existentes, el valor de la inversión y de los costes de explotación se calculará de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 14."

   "Artículo 13. Modificación de instalaciones existentes.

   Las modificaciones de instalaciones existentes, sólo serán incluidas en el régimen retributivo cuando supongan un aumento de la capacidad de transporte, de regasificación o de almacenamiento.

   En el caso de modificaciones que supongan aumento de capacidad, en adelante ampliaciones, el valor de la inversión para el cálculo del coste acreditado será el que corresponda a la inversión realmente efectuada, que deberá justificarse con la correspondiente auditoría. En ningún caso dicho valor podrá ser superior al que correspondería aplicando los valores unitarios establecidos en el Anexo II.

   Los costes anuales de explotación de las ampliaciones se calcularán, multiplicando los establecidos en el Anexo IV por el coeficiente que resulte de dividir la inversión real por la que correspondería aplicando los valores unitarios establecidos en el Anexo II."

   La parte basa su interpretación en una afirmación que no se apoya en ninguna previsión normativa, y es que la remisión efectuada por el artículo 5.7 al artículo 13 para las instalaciones modificadas supone por si misma la plena exclusión de la aplicación a las dichas instalaciones de los restantes apartados del artículo 5. Sin embargo no existe ningún elemento en las Órdenes 31/2004 y 102/2005 que apoye semejante conclusión, por lo que hay que estar al concreto contenido de los apartados concernidos.

   Por un lado es cierto que el artículo 5 que regula el coste asociado "a las nuevas inversiones de regasificación, almacenamiento y transporte". Sin embargo esta calificación no es por si determinante, puesto que también pueden calificarse como "nuevas inversiones" las inversiones hechas para modificar, ampliar o actualizar las instalaciones existentes. Pero es que además, el examen de los distintos apartados no permite llegar a la conclusión de que hayan de interpretarse en todo caso de forma recíprocamente excluyente. Se comprueba, en cambio, que algunos apartados del precepto establecen ciertas especificidades respecto a determinados tipos de instalaciones -en concreto respecto a las que tengan características técnicas especiales y las que sean modificación de otras preexistentes, que son las que nos ocupan-, sin que ello signifique que no les sean de aplicación los restantes apartados, salvo que se diga expresamente.

   Así, el apartado 2 se refiere a la fórmula de cálculo de la retribución, el 3 al valor y al coste anual de la inversión y el 4 al coste anual de explotación. Pues bien, el apartado 5 establece determinadas previsiones sobre la retribución específica sólo para las instalaciones con características técnicas especiales y las inversiones que impliquen modificación de instalaciones existentes. El 6 prevé el coeficiente de utilización del 75% objeto del litigio para las instalaciones de regasificación -sin que se señale ninguna exclusión por cualquier concepto- y el 7 establece que las instalaciones con características técnicas especiales o modificación de las existentes el valor de la inversión y de los costes de explotación -regulados con carácter general en los precitados apartados 3 y 4- se han de calcular de acuerdo con los artículos 13 y 14 de la Orden.

   Lo anterior quiere decir que si el titular de la potestad reglamentaria hubiera querido excluir o modular la aplicación del apartado 6 a la modificación de las instalaciones existentes lo hubiera estipulado expresamente, como lo hizo respecto a la la inversión y los costes de explotación para dichas instalaciones modificadas al prever en el apartado 7 que el valor de la inversión y de los costes de explotación de las mismas se calculen según lo establecido en el artículo 13.

   Así pues, no se constata ninguna razón para interpretar, como hace la recurrente, que el apartado 7 implica más que lo que expresamente hace, que es exclusivamente establecer que el valor de la inversión y los costes de explotación de las instalaciones modificadas se calculen en la forma prevista en el artículo 13 de la propia Orden.

   La estimación del motivo primero y la resolución de la cuestión planteada en los términos dichos, priva de contenido al motivo segundo, en el que como hemos indicado ya se planteaba dicha cuestión al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional por inaplicación del artículo 13 de la Orden 31/2004.

Sobre las instalaciones puestas en marcha en 2006.

La parte dedica a las instalaciones puestas en servicio en 2006 los motivos tercero, cuarto y quinto. Sobre estas instalaciones la sentencia recurrida dice lo siguiente:

"

[reproducido supra ]

[reproducido supra ]

[...]

Se reiteran por la mercantil, en el motivo cuarto , iguales pretensiones en relación a las instalaciones puestas en marcha en 2006, en aplicación de la Orden ITC/3994/2006. Se añade una pretensión "ex novo", que consiste en la correspondiente retribución de la obra civil. Se reitera en la demanda la disconformidad con la aplicación de la Orden ITC/4099/2005 .

Se ha opuesto la abogacía del Estado reiterando en la contestación a la demanda, los argumentos ya expuestos en relación al año 2005, añadiendo que existe un informe de la CNE, haciendo referencia nuevamente a la Sentencia de la AN de 2/11/2010 , que establece una doctrina muy precisa, siendo así que por la Administración se ha retribuido a la parte recurrente siguiendo los criterios establecidos por la Orden ITC/4099/2005 , en vigor en la puesta en marcha de las mismas, según criterio de la AN, siendo los valores del Anexo calculados conforme la Orden ya indicada. En cuanto a la obra civil sostiene dicha parte que la pretensión es inasumible por cuanto las inversiones realizadas en la obra civil no se encuentran incluidas en los documentos de planificación obligatoria, ni son objeto de de actas de puestas en servicio diferentes a las propias ampliaciones.

Se ha opuesto la mercantil co-demandada SAGGAS, reiterando el tratamiento dado para caso idéntico siendo dicha mercantil recurrente, por la Sentencia de la AN de 2/11/2010 y doctrina del TS; se dice que las instalaciones puestas en marcha en el año 2006 debe aplicarse conforme el criterio general ya establecido en dicha Sentencia.

Una vez que por esta Sala y Sección se ha realizado la necesaria revisión y análisis del material probatorio, en primer lugar debemos reiterar los razonamientos expuestos en el anterior fundamento jurídico, siendo de aplicación igualmente la Sentencia de la AN ya citada. En consecuencia debe señalarse de igual forma que, la Orden aplicable para las instalaciones 2006, es la Orden ITC/4099/2005 , por lo que el motivo debe decaer.

Igual suerte adversa deben correr las alegaciones esgrimidas acerca de la pretensión que se formula sobre el coste de la obra civil que, como señala la abogacía del Estado en la contestación a la demanda, no se encuentran incluidas en los documentos de planificación obligatoria, ni son objeto de actas de puestas en servicio diferentes a las propias ampliaciones. Por todo ello esta pretensión no puede tener favorable acogida por los motivos ya dichos, sin que la pretensión puramente de carácter económico instada, de forma individualizada en relación a las instalaciones, pueda encontrar cobertura en el presente recurso. Se desestima el motivo.

En el motivo quinto de los de su demanda, la mercantil recurrente se reitera nuevamente la solicitud de retribución de las instalaciones puestas en marcha en el año 2006, reiterando que no resulta de aplicación el coeficiente reductor del 75%.

La abogacía del Estado se ha opuesto, reiterando anteriores razonamientos y para este motivo concreto añade, que ya se ha recibido retribución provisional, lo que igualmente significa que deba aplicarse la misma Orden a la hora de la retribución definitiva, conforme valores unitarios de inversión y de explotación. Que la Orden aplicable es la de la fecha de puesta en marcha.

La mercantil co-demandada SAGGAS, reitera los razonamientos, haciendo análisis de la Sentencia de AN, ya citada.

Una vez que se han examinado las actuaciones, deben reiterarse los razonamientos expuestos en anteriores fundamento de derecho de esta resolución, ya que en buena parte se reiteran en este motivo. Reiterar que la Orden aplicable a los supuestos sometidos a la consideración de esta Sala y Sección es la Orden ITC/4099/2005 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, ya expresados, por lo que el motivo y las pretensiones instadas deben ser desestimadas." (fundamentos de derecho segundo, quinto y sexto)

1. Motivo tercero: sobre la Orden aplicable a las instalaciones de 2006.

   En el motivo tercero se defiende una doble infracción supuestamente cometida por la sentencia de instancia: aplicar la Orden 4099/2005, de 27 de diciembre, en vez de la 3994/2006, de 29 de diciembre, por un lado, y por otro, denegar la retribución independiente de determinadas inversiones en obra civil según lo previsto en la orden 3994/2006.

   En cuanto a la cuestión relativa a la norma aplicable, la recurrente sostiene que si bien es correcta la interpretación establecida por la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2008 (RC 1215/2006 ) de que "a cada instalación se le aplica el régimen vigente en el momento de la puesta en marcha", la doctrina sentada por dicha sentencia admite que a las instalaciones de 2006 se les pueda aplicar retroactivamente la Orden 3994/3006, de 29 de diciembre. En su argumentación la parte sostiene que lo que resulta aplicable a una instalación no es tanto la norma vigente en el momento de su puesta en marcha cuanto el régimen retributivo que rige definitivamente en cada momento, y éste puede venir determinado por una norma posterior, como afirma que sucede para las instalaciones de 2006 con la Orden 3994/2006.

   No tiene razón la recurrente al interpretar de ese modo la referida sentencia de esta Sala. En ella dijimos:

   " CUARTO .- Sobre el tercer motivo, relativo a la irretroactividad de los reglamentos.

   La sociedad actora considera que se ha conculcado el principio de irretroactividad de los reglamentos, en contra de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Esta infracción se debería a que la previsión de los coeficientes correctores por la Orden impugnada tendría efectos retroactivos, pues afectaría a proyectos asumidos con anterioridad a la misma y cuya retribución se ve sorpresivamente reducida con su entrada en vigor. Rechaza la parte que el artículo 17.2 del Real Decreto 949/2001 pudiera servir de cobertura, ya que si bien admite la variación de la fijación de costes con efectos desde la puesta en marcha de la instalación, tal variación debe hacerse de acuerdo con unos criterios y procedimiento que no se habría respetado.

   La Sentencia había rechazado esta alegación con los siguientes razonamientos:

   " 7. Tampoco cabe apreciar en los preceptos impugnados de la Orden ECO/31/2004 la retroactividad desfavorable que denuncia la actora. No sólo es que la propia Orden fija como período de su vigencia el año 2004, entrando en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con arreglo a su Disposición final segunda (al igual que hicieron sus precedentes Órdenes ECO/301/2002 y ECO/30/2003), sino sobre todo y fundamentalmente porque sólo existe retroactividad, en cualquiera de sus grados, cuando una norma se aplica a derechos, o a sus efectos, nacidos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, no cuando se aplica a derechos que todavía no han nacido antes de su entrada en vigor. Pues bien, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, los derechos en cuestión no nacieron cuando " las empresas iniciaron la ejecución de proyectos de instalación " (y lo mismo acontecía bajo la vigencia de las Órdenes ECO/301/2002 y ECO/30/2003, cuya aplicación pretende la recurrente) sino, a tenor de lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 17. 2 del Real Decreto 949/2001 , " con efectos de la puesta en marcha de la misma " (referido a la inclusión de nuevas instalaciones en el sistema de retribución), por lo que las retribuciones serán las que fije la Orden vigente en el momento de puesta en marcha de las instalaciones porque sólo en ese momento nacerá el derecho a la retribución de cada nueva instalación autorizada. Por ello y al contemplarlo así la Orden ECO/31/2004, al igual que lo hicieron sus precedentes, no puede calificarse de norma desfavorable de aplicación retroactiva, pues despliega sus efectos "pro futuro", debiendo decaer asimismo este otro motivo de recurso también en lo referente a los invocados principios de seguridad jurídica y de confianza legítima dado el ajuste de la Orden ECO/31/2004 a la previsión legal y reglamentaria y, desde luego, al de igualdad respecto del que ni siquiera se aporta término concreto de comparación." (fundamento jurídico 7)

   Tampoco puede prosperar este motivo. Tal como indica la Sentencia de instancia y recuerda el Abogado del Estado, no existe aplicación retroactiva de la Orden. En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 17.2 del Real Decreto 949/2001 , los derechos de retribución de las instalaciones se originan con su puesta en marcha. Por lo tanto y en principio, a cada instalación se le aplica el régimen vigente en el momento de su puesta en marcha, que es el de la Orden anual que se encuentre en vigor; en particular, la Orden que se impugna resulta aplicable a partir del día siguiente de su publicación, que tuvo lugar el 19 de enero de 2.004. Y nada de esto resulta contradicho por las objeciones de la parte sobre el artículo 17, puesto que tales supuestas irregularidades (de procedimiento y sustantivas) de la fijación de retribuciones de las actividades reguladas por la Orden impugnada originarían, en su caso, la ilegalidad de la misma, pero no afectan a la cuestión de la retroactividad que se plantea en el motivo.

   En cualquier caso conviene no olvidar que el sistema económico integrado del sector gasista establecido en el Real Decreto 949/2001 se basa en una continua actualización de determinados valores y parámetros, algo inevitable en un sistema económico sometido a numerosas variables, por lo que al margen ya del caso concreto, debe rechazarse la concepción de que la fijación de cualquier valor, retributivo o no, por parte de la Administración sea inviable o necesariamente irregular. En efecto, sin perjuicio de los mandatos y criterios previstos por la Ley del Sector de Hidrocarburos y por el citado Real Decreto en su desarrollo, el propio sistema económico previsto en esta última disposición contempla una supervisión continua de muchos valores contemplados en el mismo y su consiguiente o posible revisión. Quiere ello decir que aun en el caso de que se modifiquen determinados parámetros y que tal modificación afecte a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, no por ello se trata necesariamente de una retroactividad estricta proscrita por la ley. Así lo hemos declarado en nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2.008 (recurso ordinario 2/12/2.006; fundamento de derecho tercero)." (fundamento de derecho cuarto)

   La distinción entre norma y régimen que hace la parte es por completo artificial y no se puede deducir de los términos reproducidos, ya que el régimen retributivo aplicable en cada momento viene determinado por la norma en vigor en ese preciso momento. Lo cual no obsta a que una norma posterior pueda modificar o actualizar algún parámetro o valor, a lo que se refiere el párrafo transcrito en el sentido de que no necesariamente una tal modificación constituye una retroactividad prohibida en la realidad de los sistemas regulados como el gasista o el eléctrico.

   De acuerdo con esto, el régimen aplicable a las instalaciones de 2006 es el determinado por la norma sobre régimen retributivo de las actividades gasistas reguladas vigente en dicho año, y tal norma es la 4099/2005, de 27 de diciembre, efectivamente aplicada por la Administración. Lo cual no obsta a que determinados valores o parámetros hayan podido ser actualizados o modificados con posterioridad, como sucede también con la retribución de otras anualidades.

   Al quedar rechazada la alegación sobre aplicabilidad plena o integral a las instalaciones puestas en marcha en 2006 de la Orden 3994/2006, de 29 de diciembre, decae también la alegación sobre la aplicación a las instalaciones de 2006 de la metodología prevista en dicha norma sobre reconocimiento independiente de las inversiones en infraestructuras de ingeniería civil distintas a la ampliación de la capacidad de regasificación de determinadas plantas.

2. Motivos cuarto y quinto: sobre la aplicación del factor de utilización del 75%.

   En el motivo cuarto la parte aduce incongruencia omisiva respecto a la aplicación del artículo 13 de la Orden 4099/2005, que en su interpretación implicaría la no aplicación a las instalaciones renovadas del artículo 5.6 sobre el referido coeficiente del 0,75 (ambos preceptos son idénticos a los de la Orden 31/2004 en relación con las instalaciones puestas en marcha en 2005). Y en coherencia con dicha omisión, denuncia la parte la infracción por inaplicación del artículo 13 de la referida Orden 4099/2005, al igual que en el motivo segundo en relación con la Orden 31/2004 y las instalaciones de 2005.

   Pues bien, el examen de los fundamentos referidos a estas instalaciones de 2006 reproducidos supra muestra que efectivamente la parte tiene razón en el cuarto motivo, puesto que la sentencia recurrida nada responde a su pretensión subsidiaria sobre la interpretación de los artículos 5.6 y 13 de la Orden 4099/2005. Estimado pues el motivo debemos responder como sala de instancia a dicha cuestión, en el mismo sentido que hemos visto en relación con la Orden 31/2004 y por las mismas razones. Con ello queda privado de contenido el motivo quinto en el que se plantea vulneración del citado artículo 13 de la Orden 4099/2005 por inaplicación del mismo.

Conclusión y costas.

La estimación por incongruencia omisiva de los motivos primero y cuarto (en este caso tras el rechazo del motivo tercero) hace que debamos casar y anular la sentencia 10 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En virtud de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional , y por las razones expresadas en los fundamentos segundo y tercero, desestimamos el recurso contencioso administrativo entablado por la mercantil Enagás, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 15 de octubre de 2012.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no se imponen las costas en la casación, con imposición a la parte actora de las ocasionadas en la instancia, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.