STS 90/2018, 21 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Huelva, instruyó Procedimiento Abreviado nº 138/2015, contra D. Geronimo , por un delito de abuso sexual, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que en la causa nº 16/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Resulta probado y así se declara que en fecha no determinada pero con anterioridad al mes de marzo de 2014, el acusado Geronimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, los días que su nieta Rosalia (nacida el NUM000 /2007) pernoctaba en su domicilio sito en la CALLE000 de esta capital, en las ocasiones en que la menor acudía a su cama al tener miedo nocturno, actuando con intención de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechaba cuando su esposa, abuela de la menor, se levantaba para preparar el desayuno, para realizar tocamientos a la menor pasando su mano por los genitales de la menor por debajo de la ropa. Los hechos se repitieron en diversas ocasiones entre los 4 y los 7 años de la menor.

Como consecuencia de estos hechos la menor presenta sentimientos de ambivalencia hacia la figura de su abuelo, masturbación compulsiva, temores y ansiedad, habiéndose recomendado tratamiento psicológico para menores víctimas sexuales para trabajar en las secuelas detectadas.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Geronimo como autor responsable de un delito continuado de Abuso Sexual, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la menor a una distancia inferior a 200 metros, a su domicilio, centro escolar o docente y lugar que frecuente, y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 7 años; y la medida de libertad vigilada durante 7 años una vez cumplida la pena; y a que indemnice a sus padres como representantes legales en la cantidad de 3.000 euros por daños morales, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Recurso de D. Geronimo

1. Y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 24 de la CE (derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva).

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la lECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

4. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . al por indebida aplicación de los arts. 183. 1 y 4 del Código Penal y 74 del mismo Texto Legal .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los artículos 110 , 113 y 115 CP y vulneración del art. 24.1 CE .

Recurso del Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de los arts. 183.1 y 4 d ) y 74 del CP :

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de febrero de 2018.

1.- El primero de los motivos denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución , por el cauce establecido en el artículo 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Alega que, al constituir la única prueba de cargo la declaración de la denunciante, ésta se produce en una situación de total contaminación, afirmando que la misma no supera los parámetros de contraste, lo que impediría una declaración inculpatoria que desvirtúe la presunción de inocencia al carecer de aptitud necesaria para generar certidumbre.

Advierte de que la menor no es escuchada hasta el día del juicio, donde inicia su declaración acompañada por un familiar y una psicóloga del Servicio de Atención a las Víctimas, siendo llamada a la propia sala donde se celebra el juicio, para luego continuar la declaración por video-conferencia desde otra sala, cuando ya la menor venía condicionada por el hecho de comparecer en juicio, conocer el contenido de las preguntas que se le comenzaron a realizar en la sala de vistas a lo que añade los efectos del transcurso del tiempo desde que se desarrollaron los hecho s hasta que se celebra la vista

Por otra parte, también alega el recurrente que el informe pericial considera lo manifestado por la menor sólo como «probablemente creíble», pero no como «creíble», sin más matiz.

Tampoco existen, advierte, datos objetivos corroborantes. Lo declarado se tilda por el recurrente de ambiguo, endeble y no contundente y, en fin, la testigo, es por edad, influenciable y manipulable.

2. - Por el Ministerio Fiscal se replica que la declaración de la menor cuenta como corroborantes con los testimonios de su madre y de la psicóloga que informó en juicio oral. Aún admitiendo que, cuando es decisiva, la declaración de una testigo como la aquí cuestionada habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad, en este caso estima que aparece apoyada en una serie de hechos: el relato antes de la denuncia a su madre; la pericial psicológica que concluye en la probable verosimilitud del relato y en que a consecuencia de dichas conductas abusivas sexuales se detecta sintomatología ansioso-depresiva en Rosalia .

   Ciertamente también estima que lo que denomina espacio funcional del recurso de casación no autorizaría a una nueva valoración de las pruebas.

3. - Admitiendo que no es la casación el momento para que procedamos a efectuar otra valoración de los medios probatorios, sí garantiza al recurrente que examinaremos la racionalidad de la valoración que el Tribunal de instancia efectúa.

   Observamos al respecto que la resolución recurrida afirma la realidad del hecho imputado y, en concreto, la autoría del mismo por el acusado, atendiendo en primer lugar a la declaración de la menor víctima. Lamenta que no se obtuviera la misma como prueba preconstituida, pero asume la declaración en juicio oral, explicando como para ello hubo de suspender la presencia del Tribunal y continuarla mediante intervención de una experta psicóloga.

   Valora también la declaración de la madre, no solamente para corroborar lo manifestado por la menor en cuanto a que se dieron las circunstancias que configuraban la ocasión en que el acusado llevó a cabo los hechos (quedarse a solas la víctima con el acusado), sino también para trasladar el relato que aquélla le hizo a la testigo, advirtiendo como tal relato de la víctima a sus padres se interrumpió cuando cesó la ocasión pero se reiteró cuando ésta, seis meses después, se reprodujo. Realza la sentencia de instancia la peculiaridad también del lenguaje al que recurría la menor para dar cuenta a su madre de lo sucedido.

   También es significativa la declaración del padre de la menor (hijo del acusado) cuando da cuenta de las conversaciones que mantuvo con el acusado ya que las respuestas de éste, en la doble ocasión de ocurrencia de los hechos, no son tanto de refutación de la delación por la menor cuanto de mera negativa.

   También atiende el Tribunal a las reticencias de la víctima cada vez que es emplazada a relatar lo ocurrido. Vergüenza y llanto que no se acompañan de beligerancia alguna contra el acusado y que se acompañan del deseo de la menor de refugiarse en su madre.

   A tales premisas se acompaña la información pericial que llega a donde puede llegar sin desprenderse de la seriedad científica. Es decir a establecer que el relato delator de la menor es probablemente veraz. Y tal informe se sometió a contradicción al ser expuesto en la audiencia del juicio oral con intervención de las partes. La sentencia da cuenta de la metodología seguida por la pericia y de las razones en fin por las que asume su contenido.

4. - En cuanto a la garantía de presunción de inocencia, el recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva si existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

   Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio: a) El «juicio sobre la prueba», para constatar si existió prueba de cargo; b) «El juicio sobre la suficiencia», referido a la consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) «El juicio sobre la motivación y su razonabilidad», sobre si se explicitaron los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.

   La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

   En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

   No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.

5. - En lo que atañe a la validez del testimonio de la menor la cuestión que suele suscitarse es precisamente la de discutir si cabe prescindir del mismo en el juicio oral. En modo alguno que sólo se preste en tal ocasión. Respecto a la falta de declaración anterior cabe señalar, en primer lugar, que no es en absoluto requisito de un medio de prueba testifical propuesto para el juicio oral la previa declaración del testigo en fase anterior del procedimiento. Y, en el caso de menor resulta incluso deseable, para no desvirtuar la credibilidad del testimonio evitar la múltiple sumisión del menor a interrogatorios sobre los hechos de los que fue víctima.

   También en cuanto a la validez del testimonio en lo que afecta al modo de su práctica debemos recordar aquí la doctrina que, entre otras, enseña la STS nº 19/2013, de 9 de enero , que dijo que:

   Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

   Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor , y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración , bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor , de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

   En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

   Se llamaba la atención sobre la conveniencia de lograr una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, («Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho»); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

   Doctrina que ha sido resumida por la STS nº 470/2013, de 5 de junio , tras referirse a la dispensabilidad del testimonio en juicio oral precisa:

   Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

   (vid STS nº 598/2015 de 14 de octubre )

   El recurrente no expone quejas más allá de genéricas invocaciones de manipulabilidad o influencia del tiempo en el discurso del testimonio, excluyendo cualquier alusión a que tuviera impedimentos para presenciar el interrogatorio o formular las preguntas que estimase oportunas.

6. - Si por esas razones desechamos las quejas del recurrente en cuanto a la validez del medio de prueba, no son menores las que avalan la credibilidad conferida por el Tribunal de instancia a lo que la menor relató en esa forma y momento.

   A tal efecto hacemos nuestra la atinada alegación que el Ministerio Fiscal formula en la impugnación del recurso en los términos del apartado 3 de este Fundamento Jurídico. Los parámetros usualmente invocados (persistencia, verosimilitud y ausencia de motivos espurios) se reconducen a que, en definitiva, desde la lógica y la experiencia, aquellos factores expuestos en ese apartado justifican la credibilidad dada al relato de la víctima, sin que por el acusado se alcance ni siquiera a esbozar una tesis alternativa que diluya la razonabilidad de la certeza obtenida y que, más allá de la subjetiva convicción del Tribunal de instancia, puede asumirse por la generalidad de manera objetiva por el contraste con dichas referencias de lógica y experiencia.

   El motivo se rechaza.

1.- El segundo motivo denuncia infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 de la Constitución Española , derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Reprocha a la sentencia de instancia una ausencia de motivación sobre el resultado de la actividad probatoria que se ha desarrollado en el procedimiento

Acabamos de exponer el contenido de la sentencia recurrida en el que nos da cuenta de los materiales empleados para conformar su convicción. Y hemos expuesto como la valoración de tal exposición argumentadora satisface plenamente las exigencias, no ya mínimas que implica el derecho a la tutela judicial, sino las más intensas propias de la garantía de presunción de inocencia.

Por las mismas razones, que damos por reproducidas, rechazamos, más sólidamente si cabe, este motivo.

1.- El tercero de los motivos denuncia lo que considera un error en la valoración de los medios de prueba. Se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Pero, lejos de acreditar los requisitos que ese precepto impone, la alegación se limita a una genérica atribución a la sentencia de «falta de racionalidad en la motivación», particularmente por considerar creíble la declaración de la menor.

Basta señalar que el recurrente no invoca cual sea el documento que acreditaría el supuesto error. No lo es el de nominado informe EICAS que no es sino una prueba personal documentada. Tal requisito es ineludible para que el motivo sea admisible. Su incumplimiento determina en este momento que lo que fue causa de inadmisión sea ahora de desestimación.

1.- El cuarto motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia una indebida aplicación y subsiguiente vulneración de los artículos 183.1 y 4 así como del 74 del Código Penal .

Entiende el recurrente que de la actividad probatoria desarrollada no quedan acreditados en ningún momento los hechos por los que se condena a mi representado y menos esa reiteración en los mismo que provoca la calificación de delito continuado

2. - La tesis mantenida no se dirige tanto a la subsunción de hechos probados en el tipo penal cuanto a cuestionar la realidad de los hechos probados. Se reitera así el argumento de la insuficiencia del testimonio de la menor como único medio probatorio de cargo y se pretende reforzar con la calificación del comportamiento de los padres que unas veces creen a la hija y otras no.

Nos remitimos a lo dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia para tener por rechazable el motivo. Este, por otra parte, era ya inadmisible en la medida en que, pese al cauce casacional al que acude, lejos de limitarse a cuestionar la calificación jurídica del hecho allí dado por probado, impugna tal declaración de probanza, lo que aquel cauce veta de manera absoluta.

1.- En el quinto motivo se torna al cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error de valoración que pondría de manifestó los documentos señalados como particulares constituidos por: el informe médico forense de fecha 18 de febrero de 2015 y el informe evaluación y diagnostico a menores.

2. - Nuevamente incurre el motivo en causa de inadmisión. El informe forense no es sino una documentación de un medio probatorio, pericial, de naturaleza personal que, salvo excepciones no cabe invocar en este cauce casacional. Y no concurre el supuesto de excepcional admisión de ese medio a los efectos de este precepto. Porque para ello sería necesario que tal pericia fuera suficiente por sí sola para acreditar el error y siendo único el juzgador se hubiera apartado de sus conclusiones sin razonamiento alguno. Ocurre que quien no se acomoda al resultado de la pericia forense es el recurrente que alega en el motivo que ese informe «nada aporta hacia la realidad del presunto acto cometido». Y lo mismo cabe predicar de la invocación del informe evaluación y diagnostico a menores, del que el recurrente dice «que tan solo puede concluir que la versión de la menor es «probablemente creíble», lo que entendemos que deja abierta una posibilidad de duda». Es decir que el mismo no acredita error alguno por sí solo.

Menos admisible, si cabe, es invocar en este motivo los medios de prueba como el de testigos que, desde luego, no constituyen el documento de ineludible indicación para que la existencia del error pueda discutirse en este recurso, bajo el motivo que se ampara en el citado artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1.- Se formula el sexto motivo alegando infracción de ley por el cauce establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción y aplicación indebida de los artículos 110 , 113 y 115 del Código Penal y 109 Ley de Enjuiciamiento Criminal y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1° C.E ) al establecer una indemnización de 3.000 euros en sentencia.

Entiende esta parte que no se ha desarrollado prueba alguna que justifique el señalamiento de una indemnización más que la petición que realizan tanto Ministerio Fiscal como acusación particular

2. - Como señala con indiscutible acierto el Ministerio Fiscal en su impugnación del motivo, el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico ( STS 105/2005, 29 de enero ). «En este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado». «Infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena».

La sentencia expone como criterios atendidos la edad de la menor al tiempo de los hechos, y lo expuesto por la psicóloga referido a la sintomatología que presentaba la menor. La situación padecida por Rosalia refleja una sintomatología asociada a estos hechos, que le produjo sin duda un sufrimiento, que le llevó a sentirse indigna, lastimada o vejada, lo cual es, sin duda, susceptible de valoración pecuniaria.

El motivo se rechaza.

Recurso del Ministerio Fiscal

1.- Formula un único motivo alegando infracción de ley, por el cauce establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción y aplicación indebida de los artículos de los arts. 183.1 y 4 d ) y 74 del Código Penal .

Advierte, en efecto, de que la sentencia ha impuesto 4 años y 1 día de prisión, procediendo en el Fundamento Jurídico Tercero a una individualización errónea de esta pena dado que la mínima de prisión es la de 5 años y 1 día.

La Sala de instancia al señalar que procede la pena de 2 a 6 años en su mitad superior, por virtud del art. 183.4.d) con pena resultante de 4 años y 1 día a 6 años, olvida que esa pena debe ser también impuesta en su mitad superior por virtud de la continuidad delictiva del artículo 74.1, resultando la de 5 años y 1 día a 6 años.

2. - El recurso del Ministerio Fiscal es tan esquemático como fuertemente atinado e irrefutable.

Nada cabe añadir sino dar por reproducido su contenido concluyendo que el mismo ha de admitirse.

La desestimación del recurso del penado obliga, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a imponerle las costas derivadas del mismo, declarando de oficio las derivadas del recurso del Ministerio Fiscal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar en su totalidad el recuso formulado por D. Geronimo , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva con fecha 31 de enero de 2017 , con imposición de las costas derivadas de su recurso.

Estimar en su totalidad el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, con las consecuencias de modificación de la pena que estableceremos en la segunda sentencia dictada a continuación de esta casacional.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1188/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 21 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto la causa rollo nº 16/2016, seguida por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 138/2015, instruido por el Juzgado de instrucción nº 4 de Huelva, por un delito de Abuso Sexual, contra D. Geronimo con DNI nº NUM001 , natural de Huelva, nacido el NUM002 -1949, hijo de Jose Daniel y Elisabeth , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de enero de 2017 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.