ATS, 14 de Febrero de 2018

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2018:1396A
Número de Recurso5155/2017
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Fecha del auto: 14/02/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5155/2017

Materia: TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOC.

Submateria: Transmisiones patrimoniales onerosas

Fallo/Acuerdo: Auto Admisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Teresa Barril Roche

Secretaría de Sala Destino: 002

Transcrito por: MRG

Nota:

R. CASACION núm.: 5155/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Teresa Barril Roche

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 14 de febrero de 2018.

HECHOS

PRIMERO

1. La procuradora doña Olga Gutierrez Álvarez, en representación de don Patricio , presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 506/2015 , que desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que, a su vez, desestimó la reclamación interpuesta contra la liquidación por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados («ITPAJD»), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.

  1. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como norma infringida el artículo 108.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE de 29 de julio) [«LMV/1988»], en la redacción que le dio el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal (BOE de 30 de noviembre).

  2. Razona que tal infracción ha sido determinante de la decisión adoptada en la resolución recurrida, conduciendo a la Sala de instancia al rechazo del derecho a la exención de la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD («ITPO» en lo sucesivo) a la operación de la adquisición de las participaciones de las sociedad Talenta Consulting, S.A., de la cual el recurrente ha obtenido el control. La Sala realiza un cálculo erróneo de la base imponible y considera que debe recaer sobre la totalidad de las acciones que se pasan a tener después de la operación de la transmisión onerosa, con independencia de las que fuera titular anteriormente, y no sobre las acciones objeto de la operación.

  3. Constata que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal.

  4. Sostiene que las infracciones denunciadas presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por las dos razones siguientes:

    5.1. Considera que concurre el supuesto de interés casacional objetivo contemplado en el artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], porque la sentencia impugnada se aparta expresamente del criterio sostenido en resoluciones anteriores. En particular, de la Sentencia de 4 de junio de 2010 (recurso 237/2005; ES:TSJM:2010:3399) de la misma Sala, aunque de distinta Sección (Sección 2 ª) y de la Sentencia de la misma Sala de 17 de noviembre de 2016 (recurso 94/2016; ES:TSJM:2016:12697), aunque también de distinta Sección (Sección 4 ª) que expresamente contradicen el fallo de la sentencia objeto de este recurso.

    5.2. Defiende que también hay interés casacional objetivo porque la sentencia que discute afecta a un gran número de situaciones, por trascender su doctrina al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ].

    5.3. Alega, finalmente, a mayor abundamiento, que la propia naturaleza de la materia tributaria, respecto de la cual el artículo 110 LJCA contempla la posibilidad de extensión de efectos, refuerza la trascendencia de la cuestión jurídica planteada.

  5. Por todo lo expuesto considera conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo, que delimite la interpretación que debe darse al artículo 108 LMV, en la redacción conferida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , respecto al cálculo de la base imponible en supuestos como el de autos.

SEGUNDO

La Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 29 de septiembre de 2017, habiendo comparecido el recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

También ha comparecido dentro de dicho plazo la Comunidad de Madrid.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89, apartado 1, LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86, apartados 1 y 2, LJCA ) y don Patricio se encuentra legitimado para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89, apartado 1, LJCA ).

  1. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, que fueron tomadas en consideración en la sentencia discutida, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

  2. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia que se recurre fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ] y afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo al caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ], razonando suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

SEGUNDO

De la sentencia impugnada y del expediente administrativo se obtienen, en síntesis, los siguientes datos fácticos:

  1. ) Don Patricio poseía el 25% del capital social de la mercantil Talenta Consulting, S.A., representado en 500 acciones.

  2. ) El 12 de febrero de 2008 se otorgó escritura pública de compraventa, en virtud de la cual don Patricio adquiría de los hasta ese momento socios, 1.500 acciones del capital social de la citada entidad pasando a tener 2000 acciones, esto es el 100% del capital social.

  3. ) Previa autoliquidación como no sujeta al ITPO, la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid inició un procedimiento de comprobación limitada. El 3 de noviembre de 2010 se notificó una propuesta de liquidación, motivada en el hecho de que el principal activo de la sociedad eran inmuebles sitos en España, concretamente un activo cuyo valor comprobado se tomó como base imponible. Se alegó contra dicha propuesta, mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2010, diversas cuestiones relacionadas con la valoración del inmueble, la procedencia de liquidar no por el valor total del inmueble, sino por el producto del mismo por el porcentaje que la adquisición de acciones representó sobre el total del capital social, el 75%. El 23 de febrero de 2011 se notificó la liquidación provisional, que reprodujo los términos de la propuesta.

  4. ) Don Patricio , instó la práctica de la tasación pericial contradictoria de la que resultó un valor real que sirvió, previa anulación de la anterior, de base a una nueva liquidación notificada el 13 de diciembre de 2011. Contra esta liquidación el interesado presentó recurso de reposición, insistiendo en la procedencia de que la base se calculase aplicando el porcentaje de las acciones adquiridas (75%) al valor comprobado. Frente al acuerdo desestimatorio del citado recurso, presentó reclamación económico-administrativa, que fue desestimada.

  5. ) Interpuesto recurso contencioso-administrativo, es también desestimado en la sentencia contra la que se dirige este recurso de casación. Para la Sala de instancia, remitiéndose a su sentencia de 18 de octubre de 2016 , «la redacción aplicable al caso del art 108 LMV impone la liquidación girada por el porcentaje total de la participación que pasa a tener en el momento de obtener el control » (FJ 3º).

TERCERO

1. El artículo 108 LMV/1988, apartado 1, en la redacción que le confirió la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , declaraba que «la transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».

2.1. El apartado 2 del citado precepto, sin embargo, declaraba sujetas a la modalidad ITPO «las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores [...] en los siguientes supuestos:

  1. Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas».

2.2. A las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas al ITPO debía aplicárseles, según el apartado 3 del mencionado artículo 108 LMV/1988, el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, tomándose, a tal fin, como base imponible:

a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles

.

2.3. En los mismos términos se pronuncia el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre (BOE de 24 de octubre) [«TRLMV»].

  1. En el seno de este litigio no se discute si la base imponible del ITPO, en los casos previstos en el artículo 108.2, letra a), LMV/1988, ha de fijarse o no en función del valor real de los bienes inmuebles integrados en el activo de la entidad cuyo control se adquiere. Por el contrario, lo que sí se cuestiona es si la base imponible en esos supuestos se ha de corresponder con el porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.

  2. Esta cuestión, como ya se ha visto, ha sido zanjada por la sentencia objeto de este recurso de casación en el sentido de que ha de estarse a lo acumulado, no a lo adquirido, resolviendo, así, en sentido diferente a cómo lo han hecho otros órganos de esta jurisdicción. En particular, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª, en Sentencia de 4 de junio de 2010 (recurso 237/2005) y Sección 4 ª en Sentencia de 17 de noviembre de 2016 (recurso 94/2016 ), ya citadas. Estas sentencias, para casos sustancialmente idénticos al presente, estiman no ajustadas a Derecho las liquidaciones por cuanto, a la hora de determinar la base imponible del ITPO, se ha de estar a lo adquirido y no lo acumulado. Por lo tanto, para una situación igual nos encontramos con soluciones jurisdiccionales contradictorias [ artículo 88.2.a) LJCA ], siendo evidente que la adoptada en la sentencia impugnada puede potencialmente afectar a un gran número de situaciones si se generaliza la doctrina que propugna [ artículo 88.2.c) LJCA ]. Se hace así necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que esclarezca definitivamente la cuestión.

CUARTO

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas, en cuanto transmisiones onerosas de bienes inmuebles, al ITPO, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio- adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.

  1. El precepto legal que en principio será objeto de interpretación es el artículo 108.3 LMV, en la redacción que le fue conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal (reproducido, en lo que a este litigio interesa, en el actual artículo 314 TRLMV).

QUINTO

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

SEXTO

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. ) Admitir el recurso de casación RCA/5155/2017, preparado por la representación procesal de don Patricio contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 506/2015 .

  2. ) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

    Determinar si, en relación con las transmisiones o adquisiciones de valores sujetas, en cuanto transmisiones onerosas de bienes inmuebles, al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, la base imponible ha de fijarse en función del porcentaje total de participación que se pasa a disfrutar en el momento en que se obtiene el control de la sociedad cuyo capital se adquiere o si, por el contrario, la misma ha de quedar acotada al porcentaje en el que aumenta la participación del socio-adquirente en la operación en la que se verifica su toma de control, al margen de adquisiciones anteriores.

  3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 108.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en la redacción conferida por el artículo 8 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre , de medidas para la prevención del fraude fiscal (reproducido en el actual artículo 314 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre).

  4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

  5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

  6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

    Así lo acuerdan y firman.

    Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Celsa Pico Lorenzo

    Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez

    Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano

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