ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1411A |
| Número de Recurso | 257/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 257/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 257/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
La representación procesal de D. Fabio presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1457/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia, alimentos y visitas de hijos no matrimoniales n.º 871/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Arganda del Rey.
Mediante diligencia de ordenación de 10 de noviembre de 2016 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora D.ª Gloria Llorente de la Torre, designada por el turno de oficio, en nombre y representación de D. Fabio , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. Mediante diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2017 se tuvo por parte en concepto de recurrida a D.ª Esperanza y en su nombre y representación a la procuradora, designada por el turno de oficio D.ª Alicia Porta Campbell. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ , al hallarse exenta.
Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2017, se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrida mediante escrito enviado el 29 de noviembre de 2017 se mostraba conforme con la causa de inadmisión indicada en la providencia antes citada, mientras que la parte recurrente no efectuaba alegaciones a la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de 12 de enero de 2018 mostraba su conformidad con la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación, formulado al amparo del art. 477.2.3.º LEC , dentro del apartado "motivos e infracciones legales cometidas sustentadoras del recurso de casación" alude bajo el epígrafe "segundo" a la "infracción por inaplicación de las fuentes del derecho, ( art. 1.6 CC ), concretamente de la doctrina jurisprudencial dictada y aplicada por el Tribunal Supremo. En su desarrollo se denuncia que la sentencia recurrida, vulnera el sistema de fuentes del derecho al inaplicar la doctrina relativa a los gastos de desplazamiento contenida en SSTS de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , haciendo distinciones por la capacidad económica de los progenitores, con infracción de los arts. 14 y 24 CE , pese a ser un hecho probado que el recurrente siempre ha residido en un pueblo de la provincial de Murcia (Las Torres de Cotillas) y la recurrida en uno de Madrid. En el apartado "tercero" concreta el interés casacional por inaplicación de la doctrina jurisprudencial dictada por el Tribunal Supremo en SSTS de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , argumentando que ambos progenitores deben de contribuir de forma equitativa al gasto y sostenimiento del menor sin que puedan ser asumidos exclusivamente por el recurrente los gastos de desplazamiento del menor pues de ser así se estaría abocando a incumplimientos del régimen de visitas, privándole de la posibilidad de ver a su hijo.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC ) ya que la norma que se cita como infringida no es relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.
Tiene declarado la sala, al decidir sobre la admisión de los recursos de casación, que debe combatirse en ellos únicamente los argumentos empleados para resolver las cuestiones objeto de debate que constituyan ratio decidendi (AA 30 de octubre y 4 de diciembre de 2007). Quedan excluidos los argumentos obiter, a «mayor abundamiento» o «de refuerzo» ( SSTS número 362,/2011, de 7 de junio , y 327/2010, de 22 de junio , entre otras).
La impugnación debe dirigirse contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituyan ratio decidendi ( SSTS número 238/2007, de 27 de noviembre ; número 1348/2007, de 12 de diciembre ; número 53/2008 de 25 de enero ; número 58/2008, de 25 de enero ; número 597/2008, de 20 de junio , entre otras).
Así fue recogido en el Acuerdo de la Sala, de fecha 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación extraordinario por infracción procesal.
Al tratar de los motivos del recurso, y en concreto del recurso de casación, se acuerda que «la infracción invocada de norma, jurisprudencia o principio general del Derecho aplicable al caso debe ser relevante para el fallo, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida».
Si se aplica la anterior doctrina al motivo del recurso la consecuencia debe ser su inadmisión. El escrito de interposición del recurso contiene como argumento esencial la afirmación de que se ha inaplicado el sistema de fuentes del derecho contemplado en el art. 1 CC , en concreto el art. 1.6 CC , ya que la sentencia recurrida, en el caso concreto, no aplica la doctrina relativa a los gastos de desplazamiento contenida en SSTS de 26 de mayo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 , lo que conlleva, por otro lado, una inaplicación absoluta de la Constitución Española, con vulneración del derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva ( arts. 14 y 24 CE ) al hacer la sentencia recurrida distinciones basadas en la capacidad económica de las partes.
Ahora bien la controversia planteada no ha girado sobre el incumplimiento del sistema de fuentes del derecho o sobre la inaplicación o vulneración de la Constitución Española, el derecho a la igualdad o el derecho a la tutela judicial efectiva sino que la ratio decidendi o la fundamentación responde a la determinación de las medidas a adoptar respecto del hijo común de las partes, en concreto, los alimentos y el desarrollo del régimen de visitas (gastos de desplazamiento) que son las cuestiones sobre las que versa el recurso.
El recurrente no está conforme con la decisión de la Audiencia que, confirmando la de primera instancia, acuerda que sea el padre quien asuma únicamente los gastos de desplazamiento para visitar a su hijo que reside con su madre en un pueblo de Madrid mientras que él lo hace en Murcia. Para ello la sentencia recurrida, no es que deje de aplicar la doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias citadas sino que tiene en cuenta las posibilidades de contribución de ambos progenitores al traslado del niño y concluye en atención a las circunstancias concurrentes del caso, tales como, que el menor ha residido siempre donde lo hace actualmente con su madre, que es la que tiene la guarda y custodia desde la ruptura de la pareja, siendo el padre quien fijó su domicilio después en Murcia, que la otra progenitora carece de empleo y de toda fuente de ingresos, siendo el recurrente el único que genera ingresos regulares y periódicos con su trabajo y por tanto puede afrontar los costes de los desplazamientos precisos para la efectividad del régimen de visitas paternofiliales.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio , contra la sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación n.º 1457/2015 , dimanante de los autos de guarda y custodia, alimentos y visitas de hijos no matrimoniales n.º 871/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Arganda del Rey.
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) Declarar firme la citada sentencia
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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ATS, 23 de Septiembre de 2020
...pero en este caso la controversia planteada no ha girado sobre el incumplimiento del sistema de fuentes del derecho ( ATS de 7 de febrero de 2018, rec. 257/2017), tanto es así que la jurisprudencia de esta sala que se invoca en el motivo no se refiere -como resultaría exigible- a la infracc......