STS 51/2018, 24 de Enero de 2018

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2018:479
Número de Recurso820/2016
ProcedimientoSocial
Número de Resolución51/2018
Fecha de Resolución24 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 820/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 51/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Rosa María Virolés Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 24 de enero de 2018.

Esta Sala ha visto los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos de un lado por Intercontinental Fisheries Mangement SL, representada y asistida por el letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna, y de otro por Société de Pêche Marona S.A. (MARONA), representada y asistida por la letrada Dª. Marta Iranzo Fernández- Valladares, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en recurso de suplicación nº 54/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria , en autos núm. 108/2012, seguidos a instancias de D. Demetrio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), el Instituto Social de la Marina (ISM) y las ahora recurrentes.

Han comparecido como partes recurridas D. Demetrio representado por el procurador D. Victorio Venturini Medina y asistido por el letrado D. José Ramón Pérez Meléndez y las entidades Instituto Social de la Marina (ISM) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), ambas representadas por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 11 de marzo de 2014 el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Mediante Resolución del ISM de 1/4/2004 se concedió al demandante pensión de jubilación del 104'13 % de su base reguladora, que ascendía según el ISM a 1430'33 euros. (del expediente)

SEGUNDO.- Desde 1-09-1992 a 5-11-1996 prestó sus servicios para la empresa MARONA SA con domicilio social en Casablanca, en el buque Al Falag, de bandera marroquí y con base en Agadir, con categoría de Jefe de Máquinas. No consta cotizaciones en dicho periodo. (d.4 y 6 de la empresa MARONA).

TERCERO.- La relación de servicios se inició mediante contrato de trabajo suscrito por el trabajador y la codemandada IFM en la ciudad de Las Palmas de GC, actuando dicha empresa como representante de MARONA, SA.

CUARTO.- Inicialmente de fecha 4-06-90 a 11-01-1991 y de 1-11-91 a 31-08-1992 estuvo de alta en la seguridad social española hasta que el INSS en fecha 11-11-1992 le dio de baja de oficio con efectos de 31-08-1992. (del expediente)

QUINTO.- De estimarse que se debía de haber cotizado desde 31-08¬1992 a 5-11-1996 la base reguladora de la prestación ascendería 1.856'51 euros y el porcentaje a 110%. (de la diligencia final)

SEXTO.- En fecha de 30-12-2011 solicitó el aumento de las bases.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía previa.

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Debo desestimar la demanda interpuesta por Demetrio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management SA y Société de Pêches Marona S.A., por jubilación-base reguladora, y debo de absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

.

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Demetrio ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de gran Canaria (Las Palmas), la cual dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia de fecha 11-3-14, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria y con revocación de la misma, estimamos la demanda interpuesta por Demetrio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Social de la Marina, Intercontinental Fisheries Management S.A. y Société de Pêches Marona S.A., declarando que la base reguladora de la prestación asciende a 1.856'51 euros y el procentaje a 110%, respondiendo el ISM hasta la base de 1.403,33 euros siendo el exceso a cargo de Intercontinental Fisheries Management S.A. y Société de Pêches Marona S.A., sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

.

TERCERO

Por las representaciones de Intercontinental Fisheries Management SL y Société de Pêches Marona SA se formalizaron sendos recursos de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria (Las Palmas) de 14 de octubre de 2005, (rollo 1718/2002 ).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de octubre de 2016 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

QUINTO

Instruída la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Las dos sociedades mercantiles demandadas recurren en casación para unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), revocatoria de la dictada por el Juzgado de lo Social que había desestimado la demanda formulada por la parte actora. Dicha resolución estimó el recurso de esta última declarando que la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante asciende a 1.856'51 euros y el porcentaje a 110%, respondiendo el ISM hasta la base de 1,403,33 euros siendo el exceso a cargo de Intercontinental Fisheries Management S.A. y Société de Pêche Marona S.A., sin perjuicio de la obligación de anticipo de la entidad gestora.

  1. Ambas recurrentes plantean una motivación similar que incide sobre la cuestión de las obligaciones de alta y cotización por el periodo en que el actor prestó servicios a bordo de un buque de pabellón marroquí, propiedad de la codemandada Marona. Coindicen también las dos recurrentes en seleccionar finalmente la misma sentencia de contraste, en referencia a la dictada por la misma Sala de lo Social de Las Palmas el 14 de octubre de 2005 (rollo 1718/2002 ).

  2. Se da la circunstancia de que el trabajador prestó sus servicios desde 1-09-1992 a 5-11-1996 para la empresa Marona SA con domicilio social en Casablanca, en el buque Al Falag, de bandera marroquí y con base en Agadir, con categoría de Jefe de Máquinas, no constando cotizaciones en dicho periodo. Y que la relación de servicios se inició mediante contrato de trabajo suscrito por aquél y la codemandada IFM en la ciudad de Las Palmas de GC, actuando dicha empresa como representante de Marona, SA. Inicialmente de fecha 4-06-90 a 11-01-1991 y de 1-11-91 a 31-08-1992 estuvo de alta en la seguridad social española hasta que el INSS en fecha 11-11-1992 le dio de baja de oficio con efectos de 31-08- 1992.

    La Sala de suplicación entiende que estamos ante un supuesto de prestamismo laboral, citando al efecto precedentes pronunciamientos de la misma sala en esa materia, y «que por no estar amparado en ninguna norma, ni interna ni internacional, que lo autorice sólo puede ser calificado como cesión ilegal de mano de obra, en el que una empresa con domicilio social en España ("IFM, SA"), contrata en España a trabajadores españoles para cederlos a una empresa marroquí del sector de la pesca ("Marona, SA") para que presten servicios en el extranjero (en buques de pabellón extranjero, con puerto base en el extranjero, que faenan en aguas internacionales y nacionales de otros países).».

  3. La sentencia de contraste se refiere también a un trabajador que solicita pensión de jubilación del ISM tras haber prestado servicios para las mismas empresas a bordo de buques de la sociedad marroquí. Y, ciertamente, se aprecian elementos coincidentes con el caso de la sentencia recurrida en ese punto; sin embargo, como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el ATS/4ª de 20 julio 2010 (rcud. 2587/2009 ), apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.

  4. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la Seguridad Social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.

    Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, por lo que esa cuestión jurídica es allí totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximía de cotizar en la seguridad social española.

  5. No concurre, por tanto, la contradicción exigida por el art. 219.1 LRJS , pues las diferencias expuestas resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso. En este sentido se informa por el Ministerio Fiscal y coincide el trabajador impugnante, contrario sensu de lo argumentado por el ISM-TGSS sosteniendo la existencia de contradicción y adhiriéndose al recurso formulado.

SEGUNDO

1. La falta de contradicción justificaba la inadmisibilidad de los recursos y debe ser ahora causa de desestimación de los recursos interpuestos, y consecuentemente de la adhesión manifestada por el ISM y TGSS. Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las STS/4ª de 7 marzo 2017 en los recursos 3857/2015 (y auto desestimatorio de incidente de nulidad), 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas, además de los autos de inadmisión por la misma causa de fechas 14 de junio de 2017 (rcud. 2791/2016), de 28 junio 2017 (dos: rcud. 4156/2016 y 4158/2016) y de 20 septiembre 2017 (rcud. 182/2017), y las sentencias dictadas el 15 de noviembre de 2017 ( rcuds. 1522/2016 y 3131/2016 ).

  1. Con relación a la alegación contenida en el Otrosí del escrito de recurso interpuesto por Marona acerca de la concurrencia de defectos en la motivación de la sentencia recurrida que le causan indefensión, no procede su examen en este recurso de naturaleza extraordinaria en el que no se ha articulado como motivo independiente con la pertinente cita de sentencia de contraste y fundamentación jurídica específica sobre la incongruencia que se insinúa. Ni tampoco cabría excluir la referencia a la cesión ilegal instada por la codemandada en tanto tampoco articula expresamente un motivo destinado a tal fin ni la precisa selección de sentencia de contraste en dicho punto.

  2. Dentro de las reglas comunes a los recursos de suplicación y casación, dispone el art. 235.1, par. primero LRJS que «La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social». Utiliza la ley adjetiva laboral la regla general del vencimiento sin precisión, mas esta Sala ha venido entendiendo que por parte vencida ha de entenderse únicamente aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo (así, STS/4ª de 21 enero 2002 -rcud. 176/2001 -, con cita de precedentes).

Aquella desestimación de los recursos interpuestos conlleva la imposición de las costas a las empresas codemandadas recurrentes ( art. 235.1 LRJS ) y la condena a la pérdida del depósito y de las consignaciones en su caso efectuadas para recurrir, declarando la firmeza de la resolución recurrida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

desestimar los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por Intercontinental Fisheries Management, S.A. y Societé de Pêche Marona, S.A., al los que se adhirió el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del ISM y TGSS, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas), en recurso de suplicación 54/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria en autos núm. 108/2012, seguidos a instancia D. Demetrio contra el INSS, TGSS, Instituto Social de la Marina y las ahora recurrentes, declarando la firmeza de la resolución recurrida.

Acordamos imponer las costas a las empresas recurrentes y la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, dando a las consignaciones el destino legalmente fijado.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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