ATS, 2 de Febrero de 2018

En las presentes actuaciones correspondientes al recurso de casación nº 8/3864/2015 se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2017 en cuya parte dispositiva se establece:

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- Ha lugar al recurso de casación nº 3864/2015 interpuesto en representación de Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana, contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de octubre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 184/2014 ), que ahora queda anulada y sin efecto.

2.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana contra la Orden IET/350/2014, de de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, declarando nula la Orden impugnada.

3.- Declaramos el derecho de Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que se reintegren a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

4.- No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación

.

Las razones en las que se sustenta el pronunciamiento que acabamos de transcribir se exponen en los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

«PRIMERO.- Se interpone recurso de casación por la Cooperativa Eléctrica Beneficiaria San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de octubre de 2015 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada parte recurrente contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

En la misma fecha la Sala ha deliberado conjuntamente con el presente recurso los recursos de casación números 3127/2015, 3131/2015, 3312/2015, 3374/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016, 714/2016 y 2796/2016, en los que se impugnaban como ahora sucede sentencias de la Audiencia Nacional recaídas en procedimientos dirigidos contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, por lo que mantenemos ahora los mismos razonamientos que en las resoluciones de los indicados recursos, por motivos de unidad de criterio y seguridad jurídica.

En particular, en la sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada en el recurso 3875/2015 , hemos señalado que procedería que ahora entrásemos a examinar los siete motivos de casación que ha formulado la entidad recurrente, cuyo contenido quedó resumido en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger varios de los motivos en los que se suscita la controversia de fondo -en este caso, los motivos primero, segundo, tercero y séptimo-, resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación.

Como hemos visto en el antecedente de hecho quinto, esta Sala otorgó a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación nuestras sentencias de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declaran también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias y a lo declarado en los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre , 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 960/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16/2015 a las que también nos hemos referido.

Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en lo sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :

(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.

Posteriormente, el auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 ; y en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...". Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.

Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)

.

Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recursos de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).

Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014, necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.

Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana, a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro".

Mediante escrito presentado el 5 de enero de 2018 la representación procesal de la Administración del Estado promovió incidente de nulidad de actuaciones aduciendo los siguientes motivos de nulidad de la sentencia:

1. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías que, como parte procesal, ostenta la Administración General del estado, por no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad.

2. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y al proceso con todas las garantías que, como parte procesal, ostenta la Administración General del estado, por no haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

3. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre cuestiones esenciales para enjuiciar el objeto del recurso planteadas por esta representación.

Del anterior escrito se dio traslado a las demás partes personadas para que pudiesen formular alegaciones.

La representación procesal de Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana -parte codemandada en el proceso de instancia- formuló alegaciones mediante escrito presentado el 24 de enero de 2018 en el que se opuso al incidente de nulidad planteado mencionando Autos en los que se desestimaron incidentes similares.

La fundamentación de la sentencia a la que se refiere el presente incidente de nulidad deja suficientemente explicadas las razones por las que se consideraba que la sentencia recurrida debía ser casada y anulada, y, en su lugar, la Orden IET/350/2014 debía ser declarada nula.

Ello era debido a que en varios pronunciamientos anteriores de esta Sala -sentencias de 24 de octubre de 2016 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014), 25 de octubre de 2016 ( recurso 16/2015) y 2 de noviembre de 2016 ( recurso 11/2015 )-, y en diversos autos dictados en su ejecución, se había declarado inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y en esos pronunciamientos también se habían declarado inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre , que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre . Todo ello llevaba necesariamente a concluir -explica la sentencia a la que se refiere este incidente- que la Orden IET/350/2014 debía ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que había sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.

Los motivos de nulidad aducidos por la Abogacía del Estado son idénticos a los formulados por el propio representante procesal de la Administración frente a las sentencia dictadas en los recursos de casación 149/2016 y 3875/2015, de contenido igual al de la sentencia a que se refiere el incidente que nos ocupa. Por ello, en los apartados que siguen no haremos sino reiterar las consideraciones que hemos expuesto en autos dictados con fecha de 24 de enero de 2018 en incidentes de nulidad de actuaciones promovidos frente a las sentencias dictadas en los citados recursos de casación 149/2016 y 3875/2015 y en el Auto de 26 de enero de 2018 ( rec. 3332/2015 ) entre otros.

Abordando ya el primer motivo de nulidad que esgrime la Abogacía del Estado, no puede ser acogido el alegato de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías por no haberse planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Las razones por las que esta Sala no consideró necesario ni procedente el planteamiento de cuestión prejudicial las expusimos con algún detenimiento en las sentencias antes citadas de 24 de octubre de 2016 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015), en las que se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

No reiteraremos aquí las razones que dimos entonces, que la Abogacía del Estado conoce, sin duda, pues la Administración fue parte en todos aquellos procesos. Lo que interesa destacar ahora es que si el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se consideró innecesario entonces, con mayor razón resultará innecesario el planteamiento de la cuestión prejudicial para declarar la nulidad de una Orden que fue dictada en desarrollo del precepto legal que entonces se declaró inaplicable por ser contrario al ordenamiento comunitario europeo.

Por razones análogas a las que acabamos de exponer, tampoco puede acogerse el motivo de nulidad en el que se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías por no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad.

Una vez que por sentencia firme había sido declarado inaplicable el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 , por contravenir el Derecho de la Unión Europea, la constatación de que la Orden IET/350/2014 había sido dictada precisamente en desarrollo de aquel precepto legal llevaba directamente a la conclusión de que dicha Orden debía ser declarada nula, sin que para hacer tal pronunciamiento resultase necesario el previo planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

Por último, la Abogacía del Estado alega como causa de nulidad la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre cuestiones esenciales para enjuiciar el objeto del recurso, planteadas por esta representación.

Siendo así que el recurso de casación que la sentencia resuelve fue interpuesto por la entidad Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana -la Administración del Estado fue parte recurrida- es claro que el reproche que se hace a la sentencia por haber incurrido en incongruencia omisiva no puede venir referido a los motivos de casación planteados por Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asis, Cooperativa Valenciana, pues sería esta entidad, y no la Administración del Estado, la parte legitimada para denunciar la falta de examen de las cuestiones por ella suscitadas.

Y si el motivo de nulidad se ciñe a la falta de examen en la sentencia de los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado en su escrito de oposición del recurso de casación, lo cierto es que la razón dada en la sentencia para declarar nula la Orden IET/350/2014 -esto es, la existencia de pronunciamientos judiciales firmes que declaran inaplicable el precepto legal a que dicha Orden sirve de desarrollo- hacía innecesario el examen de aquellos argumentos de oposición, como innecesario se consideró también el examen de los motivos de casación formulados por la entidad recurrente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas de este incidente deben imponer a la parte que lo ha promovido, si bien, dada la índole del asunto, la cuantía de la condena en costas debe quedar limitada a la cifra de dos mil euros (2.000 €).

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,