STS 82/2018, 15 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén, incoó Procedimiento Sumario con el nº 1/2016 en cuya causa la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 28 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: " I.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Dimas , Aurelio E Alberto como autores de:

1. Un delito de Homicidio, ya definido, previsto y penado en el art. 138 C.P , con la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2a C.P ., a la pena para cada uno de ellos, de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2. Un delito de Lesiones, ya definido, previsto y penado en el art. 147.1 C.P , con la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2a C.P ., a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3. Un delito de Robo con Violencia e Intimidación en casa habitada, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 C.P , con la concurrencia de la agravante de disfraz del art. 22.2a C.P , a la pena, para cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales en la respectiva proporción para cada uno de ellos, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de Responsabilidad Civil, los procesados Dimas , Aurelio e Alberto , indemnizarán, conjunta y solidariamente a Da. Catalina en las siguientes cantidades:

30.000 € por la muerte de su hermano D. Jaime .

8.220 € por las lesiones sufridas.

16.000 € por las secuelas.

300 € de los que se apoderaron en el domicilio.

Cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales del art. 576 L.E.C .

Las joyas sustraídas y recuperadas deberán ser entregadas a Da. Catalina .

2. Que debemos condenar y condenamos a los procesados Marcos Y Pablo como autores de:

Un delito de Robo con Violencia e Intimidación en casa habitada, previsto y penado en el art. 242.1 y 2 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, en la respectiva proporción para cada uno de ellos, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las referidas penas de prisión, téngase en cuenta el tiempo en que los procesados estén o hayan estado privados de libertad por esta causa."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral que los procesados Dimas , mayor de edad, de nacionalidad rumana, sin antecedentes penales; Aurelio , mayor de edad, de nacionalidad rumana, sin antecedentes penales; Alberto , mayor de edad, de nacionalidad rumana, sin antecedentes penales; Marcos , mayor de edad, con antecedentes penales no computables; y Pablo , mayor de edad, con antecedentes penales cancelados, puestos de común acuerdo y con ánimo de un enriquecimiento ilícito, decidieron los procesados Alberto , Marcos y Pablo entrar en la casa que compartían los hermanos Jaime y Catalina , de 87 y 84 años de edad, respectivamente, en la CALLE000 n° NUM000 de Torredelcampo (Jaén), con el fin de apoderarse del dinero que pensaban que éstos guardaban según habían informado los procesados Marcos y Pablo , que ya habían intentado entrar en varias ocasiones. Para ello, acordaron que entraría Alberto y que luego repartirían lo obtenido entre los participantes y ellos tres.

El procesado Alberto volvió a Zaragoza donde vivía y propuso participar a Aurelio y Dimas que aceptaron.

En la noche del día 30 a 31 de enero de 2015, los procesados Alberto , Aurelio y Dimas se trasladaron en el vehículo matrícula ....-QBB desde Zaragoza hasta Torredelcampo y accedieron al domicilio de los hermanos Jaime Catalina saltando una tapia y forzando un barrote de metal, entrando por una ventana con la cara tapada con capuchas para que no se les reconociera.

Mientras que buscaban por la casa objetos de valor fueron sorprendidos por los moradores y ante la resistencia de Jaime , lo agredieron físicamente Alberto y Aurelio , mientras que Dimas permanecía en la planta baja, causándole lesiones que derivaron en el fallecimiento de Jaime .

Posteriormente, ante los gritos de Catalina la golpearon repetidamente en la cara, causándole lesiones consistentes en Politraumatismo con fractura parasinfisaria de mandíbula y FX costal, siendo intervenida quirúrgicamente el 05/02/15 para fijación de la fractura con miniplacas de titanio; lesiones de las que tardó en curar 180 días, de los que 134 días estuvo no impedida para sus ocupaciones habituales, 40 días de incapacidad, y 6 días de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas:

- Síndromes psiquiátricos por estrés postraumático, valorados en 2 puntos.

- Material de osteosíntesis en cara, valorado en 4 puntos.

- Síndrome postraumático cervical (cervicalgia, mareos, vértigos y cefaleas), valorado en 2 puntos.

Jaime falleció a consecuencia de las lesiones sufridas, el día 02/02/15 sobre las 01:45 horas, tratándose de una muerte de naturaleza violenta, siendo la causa fundamental Asfixia mecánica por compresión extrínseca de la vía respiratoria y la causa inmediata la Anoxia Encefálica.

Posteriormente, huyeron los tres procesados rumanos a Zaragoza, llevándose diversas joyas que han sido recuperadas, sin llegar a repartirlas con los otros dos procesados Marcos y Pablo dada la escasez del valor de las mismas. También se llevaron 300€."

Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9 de junio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19 y 28 de julio de 2017, el procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y D. Fernando Rodríguez- Jurado Saro, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) Aurelio

y único.- Por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

(2) Alberto

y único. - Por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

(3) Dimas

Adherido al recurso de Aurelio .

Por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ,

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 3 de octubre de 2017, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

Asimismo por escrito de fecha 14 de septiembre de 2017, la procuradora Dª Marina de la Villa Cantos, en representación del acusado y condenado D. Dimas , se adhirió al recurso de casación presentado por D. Aurelio .

Por providencia de 22 de enero de 2018 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 6 de febrero de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primero y único motivo se articula infracción de ley , art 138 CP y del principio pro reo, y por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. Se alega que se ha cometido error al no valorar las testificales y las declaraciones de los acusados y de los testigos tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, de las que resulta que no se acredita que Aurelio hubiese subido al dormitorio de Jaime y mucho menos que este hubiese sido agredido por Aurelio ; tampoco que Aurelio hubiese ni maniatado ni agredido a Dña. Catalina . Así no se ha valorado el in dubio pro reo; y de ningún modo resulta que el acusado hubiere cometido el delito de homicidio del art. 138 CP .

2. En primer lugar -como apunta el Ministerio Fiscal- la invocación que se efectúa para canalizar las diversas pretensiones deducidas debe ser objeto de rechazo a limine, en consideración a lo dispuesto en el art. 884.4 de la Ley de enjuiciamiento criminal , al no ser tratadas en motivos diferentes como correspondería a su distinta naturaleza procesal.

3. En segundo lugar la referencia documental que refiere el recurrente relativo a las declaraciones de los propios acusados, como de la testifical practicada carecen de idoneidad al efecto.

   Así, centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, -por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 -, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

   Asimismo, resulta esencial destacar la esencialidad del error y su trascendencia para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 26.2.2008 y 30.9.2005 ) por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes; lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación, y así como señala la STC 44/87 de 9-4 "carecerá así de sentido la concesión de un amparo que se limitara a anular una parte de la motivación de la sentencia y mantuviera en su integridad el fallo. Pero también carecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación. En igual sentido la STC 124/93 de 19.4 "los errores cometidos en la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales sólo tiene trascendencia constitucional en cuanto sean determinantes de la decisión adoptada, esto es, cuando constituyan el soporte único o básico de la resolución, de modo que constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no haberse incurrido en el mismo".

4. Por otro lado, deben igualmente rechazarse las alegaciones que se efectúan respecto al principio pro reo que se dice vulnerado, en la medida en que dicho principio pertenece al momento de apreciación de la prueba, que solamente puede ser impugnada por el cauce del nº 2 del mismo precepto, probando documentalmente el error de hecho padecido por el Tribunal sentenciador y este criterio se mantiene en vigor después de la admisión amplia y sin reserva alguna de la presunción constitucional de inocencia cuando no se alega la inexistencia de prueba de cargo alguna, sino el error en la apreciación probatoria, por lo que debe proceder la inadmisión del motivo.

   En definitiva, el principio pro reo tiene su campo de operatividad en la instancia, estando vedado su acceso a la casación, ya que tan solo representa un principio auxiliar que se ofrece al Juez a la hora de valorar las prueba y si la practicada no es bastante para formar su convicción o apreciación en conciencia en orden a la culpabilidad o inocencia del procesado, sus razonadas dudas habrá que resolverlas siempre en favor del reo.

   Así la invocación del in dubiopro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02-2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

5. Por último, la invocada vulneración del art 138 del Código Penal , debe correr la misma suerte, al no respetar el recurrente con sus alegaciones el marco de los hechos establecidos como probados, ya que toda la argumentación del recurrente descansa en poner en entredicho lo acontecido y descrito en el relato fáctico, con base en una pretendida falta de probanza en relación con la comisión del delito por cauce procesal inadecuado, que impone su respeto a aquél y limita las alegaciones a utilizar para combatir el " error iuris " de modo congruente con su contenido.

   Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

   Consecuentemente, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

   (2) RECURSO DE Alberto

El único motivo se articula por infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. Se alega que él no cometió el homicidio. La declaración de los acusados puso de manifiesto que el que subió al piso de arriba donde se encontraba el luego fallecido, fue Dimas , mientras que Aurelio se quedó abajo, y el recurrente en la planta intermedia. Además los forenses certificaron que la muerte fue por asfixia y no a causa de golpes, con lo que las fotografías de los nudillos del ahora recurrente quedaron sin objeto. Y la hermana del fallecido declaró en el juicio, que con su hermano estaba sólo uno de los agresores, y el otro, Alberto , es el que se queda con ella y le agrede. Por ello el recurrente sólo puede ser condenado por la lesiones a la Sra. Catalina y por el robo en la casa.

2. Dada la coincidencia esencial con el motivo del recurrente anterior , hemos de estar a cuanto allí dijimos y especialmente, que esta Sala ha señalado reiteradamente (Cfr. STS 27- 6-2012, nº 569/2012 ), que por la vía del art . 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Consecuentemente, no encontrándonos en el caso del motivo que ampara el art 849.2 LECr , el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE Dimas

Adherido al recurso de Aurelio .

Como primer motivo se articula infracción de ley , por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. Como adherido al recurso, reproduce las alegaciones de Aurelio de que fue Alberto el que subió a la habitación del anciano, quedándose él y Aurelio en la parte de abajo, siendo el primero el que propuso el robo y conocía la casa y a sus habitantes.

2. Una vez más, recordemos lo que dijimos anteriormente sobre el respeto a los hechos probados cuando se alega error iuris , y la limitación a la prueba documental, cuando se trata de error facti.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos."

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ,

1. Para el recurrente por adhesión la no ponderación del acervo probatorio antes expresado lleva a la aplicación a todos los acusados de la figura de coautoría por condominio funcional, lo que no es adecuado pues la única decisión conjunta fue la de entrar a robar.

2. El motivo incurre, desde la indeterminación del precepto penal infringido, al olvido del deber de respetar lo establecido en la declaración fáctica, de tal modo -que como hemos visto- sólo es este el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto tanto por la representación de D. Alberto y D. Aurelio , y al que se adhirió la representación de D. Dimas , haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .