STS 221/2018, 14 de Febrero de 2018

PonenteDIEGO CORDOBA CASTROVERDE
ECLIES:TS:2018:436
Número de Recurso2672/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución221/2018
Fecha de Resolución14 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 221/2018

Fecha de sentencia: 14/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2672/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 06/02/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: AVJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2672/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 221/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 14 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación con el número 2672/2015 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña Teresa Uceda Blasco en nombre y representación de IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DEL ULTIMO RECURSO, S.A ("Ibercur), bajo la dirección Letrada de Don José Giménez Cervantes, contra sentencia de fecha 17 de junio de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 86/2013 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Siendo partes recurridas el procurador de los Tribunales Don Carlos Piñeira Campos en nombre y representación de ENDESA GENERACIÓN, S.A., el procurador de los Tribunales Don Carlos Mairata Laviña en nombre y representación de EDP ENERGÍA, S.A., bajo la dirección del Letrado Don Joaquín Suárez Saro, el procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Pérez-Andujar en nombre y representación de OMI POLO ESPAÑOL, S.A y el Abogado del Estado, en la representación que ostenta.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

FALLAMOS

IBERDROLA COMERCIALIZADORA DEL ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., contra desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Energía contra el apartado segundo de la Resolución de 28 de junio de 2013, de la Dirección General de Política Energética y Minas, que revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2013 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se imponen a la recurrente las costas procesales causadas

.

SEGUNDO

El representante legal de Iberdrola Comercialización de Último recurso SA (Ibercur) interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de junio de 2015 por la que se desestimó el recurso interpuesto por la hoy recurrente en casación contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el apartado segundo de la resolución de 28 de junio de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas que revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2013.

TERCERO

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

  1. La resolución impugnada infringe la Disposición Transitoria 3ª de la Orden de 2009 en la que se dispone que «el valor del margen de comercialización fijo [...] para cada una de las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 euros /Kw y año» añade que «La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MC, cuando revise el coste de producción de energía». Y ello al entender que cuando emplee el verbo "podrá" no es una potestad discrecional sino reglada, pues lo que hace la Orden es deslegalizar la competencia para fijación del margen de comercialización pero es una potestad reglada. Dado que la resolución impugnada revisa el coste de producción de energía la Dirección General "está obligada (no simplemente facultada) a proceder a su revisión.

  2. Subsidiariamente si la Sal considera que es una potestad discrecional denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a "la ilegalidad por omisión", por la ilegalidad sobrevenida de la Disposición Transitoria Tercera. A su juicio, la ausencia de revisión del importe del margen de comercialización fijo de 4 €/KW/año conlleva la creación de una situación contraria al ordenamiento jurídico nacional y comunitario, pues la Administración debió haber hecho uso de su facultad revisora y modificado una norma que ha devenido contraria a derecho.

  3. El tercer motivo denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución en relación con el artículo 348 de la LEC , así como la infracción de la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común. A tal efecto, entiende que la sentencia recurrida realiza una valoración muy superficial del informe pericial elaborado por Ernst & Young que adjuntó con la demanda, posteriormente actualizado. A su juicio, del informe pericial se concluye (páginas 46 a 50 e informe complementario) que el MCF fijado en 4 €/KW/año no permite financiar su costes de gestión y obtener un margen razonable.

  4. El cuarto motivo denuncia la infracción de los principios de objetividad, suficiencia y libertad de empresa, reconocidos en los artículos 38 de la Constitución , 15 de la LSE , art. 3 de la Directiva del 2009 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y ello porque el MCF fijado en 4 euros/KW/año fijado es insuficiente para recuperar los costes incurridos y obtener un margen de beneficio razonable, lo que les impide a las empresas que prestan las tarifas de último recurso y a los principios de objetividad, y suficiencia.

  5. El quinto motivo denuncia la infracción del principio de transparencia reconocido en el art. 15.3 de la LSE , en el art. 3 de la Directiva de 2009 y la Comunicación de la Comisión de 2011 y la jurisprudencia del TS. Afirme desconocer si existe algún soporte metodológico para el importe de 4 €/Kw/año que reconoce la Orden y la propia CNE en su informe de 27 de mayo de 2009 sobre el borrador de la Orden se ponía de manifiesto que la propuesta de Orden no estaba acompañada de una memoria justificativa. Añade que no consta ni en el informe de la CNE ni en ningún otro lugar del expediente administrativo ningún cálculo o dato que permita conocer la metodología seguida para fijar el MCF en 4 €/KW/año. Por ello considera que el MCF adolece de falta de transparencia y no es controlable ya que se determinó por la Administración sin explicación alguna. Y lo mismo sucede en el apartado segundo de la TPU de 35,494 €/KW/año sin aportar mayores datos sobre cómo se alcanza dicho valor.

  6. El sexto motivo denuncia la infracción del principio de proporcionalidad, ya que considera que las normas sobre compensación económica, fijada en la resolución impugnada, es desproporcionada. Argumenta que la sentencia de instancia rechaza implícitamente la alegación sobre la vulneración del principio de proporcionalidad al señalar que la Administración no está obligada a ajustar el margen de comercialización fijo (MCF) a los costes de las empresas que prestan por opciones de naturaleza política, está rechazando que el MCF tenga que ser proporcional.

  7. El séptimo motivo denuncia la infracción del principio de no discriminación e igualdad reconocido en el art. 3 de la Directiva de 2009, el artículo 14 de la Constitución , el art. 15.3 de la LSE y la jurisprudencia constitucional. Discriminación que se produce respecto de las empresas que desarrollan el suministro de último recurso en el sector del gas natural, pues como resulta del informe pericial aportado, mientras el MCF fijado para las tarifas de último recurso de la electricidad es de 14,76 euros/contrato/año (equivalente a 4 €/kw/año) el MCF reconocido en la tarifa de último recurso vigente en el sector del gas natural es de 21,8 euros/contrato/año. Diferencia que no está justificada, a su juicio, dado que las tarifas de último recurso para el gas incluye los tres mismos conceptos que las correspondientes a la electricidad, sin que existan diferencias en las prestaciones que justifiquen esa diferencia.

  8. El octavo motivo denuncia la infracción del principio de no afectación al mercado reconocido por el artículo 18 de la LSE . Considera que una tarifa de último recurso que no recoja adecuadamente los costes en los que incurre un comercializador eficiente al prestar el suministro a sus clientes más un beneficio razonable puede ser distorsionadora del mercado. Si la TUR no incorpora todos los costes reales y un margen de beneficio razonable, los comercializadores libres no podrán competir con las demás empresas en ese segmento de mercado y no permitiría mantener un equilibrio económico-financiero en la explotación de esa actividad que se impone a las empresas prestadoras de este servicio.

  9. El motivo noveno denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al entender que la sentencia incurre en incongruencia, con infracción de los artículos 3 y 67 de la LJCA y 218 de la LEC al no pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria subsidiaria esgrimida en la demanda en la que se solicitó compensar a la empresa recurre por los daños y perjuicios soportados que le permitiesen recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, por el desarrollo de su actividad como prestadora de este servicio durante el periodo de la resolución impugnada.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días, formalizaran escrito de oposición, lo que realizó, el Abogado del Estado oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: <<[...] tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto para resolverlo mediante sentencia que lo desestime, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a la recurrente el pago de las costas procesales causadas en este recurso>>.

No habiendo formulado oposición las demás partes recurridas.

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 6 de febrero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de Iberdrola Comercialización de Último recurso SA (Ibercur) interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de junio de 2015 por la que se desestimó el recurso interpuesto por la hoy recurrente en casación contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el apartado segundo de la resolución de 28 de junio de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas que revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2013.

SEGUNDO

Por razones de sistemática procesal examinaremos en primer lugar el motivo de casación noveno, formulado al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y a continuación abordaremos los demás motivos, que se amparan en el artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

TERCERO

En el motivo noveno se afirma que la sentencia adolece de incongruencia, con vulneración de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria esgrimida en la demanda.

Es cierto que la parte actora en el suplico de su demanda, después de formular la pretensión anulatoria de la tarifa de último recurso aplicable a partir del 1 de agosto de 2013, solicitaba el restablecimiento de la situación jurídico perturbada por el acto administrativo anulado, y ello a través de los siguientes medios:

a/ Fijando una nueva TUR con un nuevo margen de comercialización que permita a Ibercur recuperar los costes soportados más un beneficio razonable, lo que implica aplicar un coste de 46,4 euros/contrato/año permitiendo a los comercializadores de último recurso facturar a sus clientes la diferencia entre la tarifa que se le cobró en su momento y la nueva tarifa que se establezca en la sentencia, correspondiente a los meses de julio 2013.

b/ Reconociendo una indemnización por los daños y perjuicios causados a Ibercur desde la aprobación de la TUR aplicable desde el 1 de julio de 2013 hasta la aprobación de la TUR aplicable a parte del 1 de agosto de 2013, en un importe de 9.257.022 €.

Por lo pronto debe notarse que las dos fórmulas que se postulan en la demanda -fijación de una nueva tarifa de último recurso que sería de aplicación retroactiva, o reconocimiento del derecho a percibir una indemnización- son las vías alternativas que propugna la recurrente para "el restablecimiento de la situación jurídica perturbada por el acto administrativo anulado" (véase suplico de la demanda). Y siendo ello así, una vez desestimada la pretensión de anulación del acto impugnado, formulada en primer lugar, queda privada de sustento aquella pretensión de restablecimiento de la situación jurídico perturbada.

En consecuencia, bien puede afirmarse que la desestimación de la demanda en cuanto a la pretensión de anulación del acto impugnado implica -aunque la sentencia no lo diga de manera expresa- que también debe entenderse desestimada pretensión de restablecimiento de la situación jurídica perturbada en las dos modalidades o variantes en que la formulaba la demandante.

En los apartados siguientes veremos que la Sala de instancia en ningún momento considera acreditada la insuficiencia tarifaria que se denunciaba en la demanda, ni reconoce que la falta de actualización del MCF de la tarifa de último recurso haya determinado importantes pérdidas económicas a la recurrente; y por ello concluye que las alegaciones que en tal sentido había formulado la recurrente no constituyen motivo de anulación de la resolución impugnada en el proceso. Aun así, citando un pronunciamiento anterior de la Sección 8ª de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sentencia recurrida señala (fundamento jurídico séptimo) que ello debe entenderse « [...] sin perjuicio del derecho que asiste a la parte recurrente para que pueda ejercitar las acciones legales que estime convenientes en orden a obtener el resarcimiento de los daños que considera que le ha podido ocasionar la falta de actualización por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas del tantas veces citado Margen de Comercialización Fijo de la Tarifa de Último Recurso en los periodos a los que se contraen las Resoluciones impugnadas, y que deberán ejercitarse en el correspondiente procedimiento administrativo regulado en los artículos 139 y ss. de la ley 30/199 ».

Por todo ello, debe ser desestimado el motivo en el que se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva.

CUARTO

Antes de abordar el examen de los motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa procede que recordemos el contenido de varios preceptos que resultan específicamente concernidos y que son los siguientes:

Artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio):

Artículo 15. Retribución de las actividades.

  1. Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a los peajes y los precios satisfechos.

  2. [...]

  3. Para la determinación de los peajes y precios se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.

    Artículo 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (redacción dada por Ley 17/2007, de 4 de julio):

    Artículo 18. Tarifas de último recurso.

    1. Las tarifas de último recurso, que serán únicas en todo el territorio nacional, serán los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores que, de acuerdo con lo previsto en el apartado f) del artículo 9, asuman las obligaciones de suministro de último recurso, a los consumidores que, de acuerdo con la normativa vigente para estas tarifas, se acojan a las mismas.

    Estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

    2. Las tarifas de último recurso tendrán en cuenta las especialidades que correspondan. Para su cálculo, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

    a) El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará atendiendo al precio medio previsto del kilovatio hora en el mercado de producción durante el período que reglamentariamente se determine y que será revisable de forma independiente.

    b) Los peajes de acceso que correspondan.

    c) Los costes de comercialización que correspondan.

    3. El Gobierno establecerá la metodología de cálculo de las tarifas de último recurso. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de estas tarifas de último recurso.

    4. Las tarifas de último recurso para cada categoría de consumo no incluirán ningún tipo de impuestos que sean de aplicación.

    5. En caso de que las actividades eléctricas fueran gravadas con tributos de carácter autonómico o local, cuya cuota se obtuviera mediante reglas no uniformes para el conjunto del territorio nacional, a la tarifa de último recurso se le podrá incluir un suplemento territorial, que podrá ser diferente en cada Comunidad Autónoma o entidad local.

    6. Con el fin de que exista la mayor transparencia en los precios del suministro de energía eléctrica, se desglosarán en la facturación al usuario, en la forma que reglamentariamente se determine, al menos los importes correspondientes a la imputación de los costes de diversificación y seguridad de garantía de abastecimiento y permanentes del sistema y los tributos que graven el consumo de electricidad, así como los suplementos territoriales cuando correspondan

    .

    Artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica

    Artículo 7. Metodología de cálculo y revisión de las tarifas de último recurso.

  4. Para el cálculo de las tarifas de último recurso, se incluirán de forma aditiva en su estructura los siguientes conceptos:

    1. El coste de producción de energía eléctrica, que se determinará al menos semestralmente con base en los precios de los mercados a plazo.

    2. Los peajes de acceso que correspondan.

    3. Los costes de comercialización que correspondan.

  5. Con arreglo a la metodología prevista en el apartado anterior, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, mediante orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dictará las disposiciones necesarias para el establecimiento de estas tarifas de último recurso determinando su estructura de forma coherente con las tarifas de acceso. A estos efectos el Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá revisar la estructura de las tarifas de acceso de baja tensión para adaptarlas a las tarifas de último recurso y asegurar la aditividad de las mismas.

    Asimismo el Ministro de Industria Turismo y Comercio podrá regular mecanismos de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso con carácter obligatorio. El Ministro de Industria, Turismo y Comercio podrá revisar semestralmente las tarifas de acceso para asegurar la aditividad de las tarifas de último recurso.

  6. La Dirección General de Política Energética y Minas revisará al menos semestralmente el coste de producción de energía eléctrica aplicando la metodología establecida en el apartado 1 anterior. Este coste será el que de forma automática integrará la Dirección General de Política Energética y Minas en la revisión de las tarifas de último recurso, a los efectos de asegurar su aditividad. Para ello, la Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta concreta en la que se determine para cada tramo tarifario la cuantía correspondiente a su precio máximo y mínimo.

  7. Las empresas comercializadoras de último recurso deberán remitir a la Dirección General de Política Energética y Minas la previsión de sus respectivas curvas de carga correspondientes al período de cálculo del coste de la energía en las condiciones que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio.

    Disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio.

    Disposición transitoria tercera. Valores iniciales a aplicar en el cálculo la tarifa de último recurso a partir de 1 de julio de 2009.

    1. El valor del margen de comercialización fijo, MCF, definido en el artículo 8.2, para cada las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2009 será de 4 Euros/kW y año.

    La Dirección General de Política Energética y Minas podrá revisar el margen de comercialización MCF, cuando revise el coste de producción de energía.

    2. Para efectuar la ponderación prevista en el artículo 9.3 y hasta que se disponga de los datos de energía total consumida por todos los consumidores con derecho al suministro de último recurso, con independencia de si fueron o no suministrados por comercializadores de último recurso, se utilizará la energía a suministrar en cada trimestre, de acuerdo con los perfiles iniciales de consumo previstos para dicho trimestre aprobados por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas

    .

    Y una última indicación preliminar. Buena parte de las cuestiones que suscita la recurrente en este grupo de motivos de casación formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en los que se aborda la controversia de fondo, son coincidentes con las planteadas por distintos recurrentes en otros recursos de casación ya resueltos por esta Sala. Por ello, en los apartados siguientes habremos de reiterar diversas consideraciones que ya expusimos en pronunciamientos anteriores, como son las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2017 (casación 2590/2015 ) y 18 de diciembre de 2017 (casación 1903/2015 ) y 12 de febrero de 2018 (rec. 2859/2015 ) que resolvían los recursos presentados por otras empresas comercializadoras también del servicio de último recurso de energía eléctrica, en la que se impugnaba la misma resolución administrativa que se impugna en este recurso y contra una sentencia dictada por el mismo tribunal de instancia. Es por ello que la solución alcanzada en estos recursos, especialmente en el último pronunciamiento, resulta por entero trasladables al supuesto que nos ocupa.

QUINTO

En el motivo primero se alega la vulneración de la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1569/2009.

Aduce la recurrente que, si bien la Orden citada deslegaliza la competencia para la fijación del margen de comercialización, la potestad que allí se contempla es reglada, de manera que si el margen de comercialización establecido no cumple con los principios indicados en la regulación aplicable, como es el caso, y dado que el objeto de la resolución impugnada era revisar el coste de producción de energía, la Administración está obligada, no simplemente facultada, a proceder a su revisión y, no haciéndolo, infringió los mencionados principios.

En virtud de lo dispuesto en esa disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1569/2009, que antes hemos dejado transcrita, la recurrente sostiene que la Administración "debe" revisar o actualizar el margen de comercialización fijo (MCF) cuando la realidad de los costes de comercialización lo justifique; pero, como hemos visto, la citada norma transitoria de la Orden ITC/1659/2009, después de fijar el valor del MCF a partir de 1 de julio de 2009 en 4 Euros/kW y año, establece que la Dirección General de Política Energética y Minas "podrá" revisar ese valor "cuando revise el coste de producción de energía"; Y debe recordarse que la revisión del coste de producción de energía viene regulada en el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

La interpretación concordada de ambos preceptos - disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009 y artículo 7.3 del Real Decreto 485/2009 - lleva a rechazar el planteamiento de la recurrente, que, como hemos visto, propugna que la revisión del margen de comercialización fijo (MCF) puede ser obligada para la Administración al margen o con independencia de la revisión del coste de producción de energía.

Por tanto, la solución que propugna la recurrente -revisión obligada del margen de comercialización fijo (MCF)- no encuentra respaldo en la norma que cita como vulnerada; y, además, como seguidamente veremos, tampoco quedó debidamente acreditado en el proceso de instancia que los costes de comercialización justificasen la revisión retributiva que propugna.

SEXTO

En el motivo segundo, que se dice formulado con carácter subsidiario respecto del primero, la recurrente aduce que aunque se atribuyera carácter discrecional a la potestad reconocida en la disposición transitoria tercera de la Orden ITC/1659/2009, se habría vulnerado de la jurisprudencia relativa a la ilegalidad por omisión, pues la falta de revisión del importe del coste fijo de comercialización habría dado lugar a un resultado contrario al ordenamiento jurídico nacional y comunitario europeo, por lo que procede su revisión en vía jurisdiccional.

El alegato no puede ser acogido pues la recurrente hace esta afirmación partiendo de la premisa de que la resolución impugnada vulnera el principio de suficiencia tarifaria, al mantener un margen de comercialización fijo que resulta insuficiente, siendo así que ésta es precisamente una cuestión controvertida y, por tanto, no puede darse por supuesta.

SÉPTIMO

En el motivo de casación tercero se alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que veta la valoración irracional o absurda de la prueba, e infracción de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial. La sentencia lleva a cabo una valoración muy superficial de la exposición fáctica realizada en la demanda, respaldada por el informe pericial presentado, en el que se demuestra que los ingresos obtenidos por las comercializadoras de último recurso en concepto de margen de comercialización MCF son insuficientes para recuperar los costes de gestión y obtener un beneficio razonable.

El motivo debe ser desestimado.

Lejos de haber quedado acreditada en el proceso de instancia la insuficiencia tarifaria que se denuncia, la sentencia recurrida (fundamento jurídico sexto) hace una valoración del material probatorio disponible, contrastando el informe pericial aportado por la parte actora con los informes de la Comisión Nacional de la Energía, llegando la Sala sentenciadora a la conclusión de que no resulta acreditado un desequilibrio o insuficiencia que conduzca a la anulación de la resolución impugnada. Y es ésta una valoración probatoria que no podemos revisar ahora en casación.

En efecto, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, que en este caso no concurren ni han sido siquiera alegados, como son aquellos en los que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles -pueden verse, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2012 (casación 185/2011 ), 3 de febrero de 2014 (casación 6855/2010 ), 17 de marzo de 2014 (casación 3072/2010 ), 24 de marzo de 2015 (casación 650/2013 ) y 7 de julio de 2015 (casación 3175/2012 ).

OCTAVO

En el motivo cuarto se alega la infracción de los principios de objetividad, suficiencia y libertad de empresa reconocidos en los artículos 38 de la Constitución , 15 de la Ley del Sector Eléctrico , 3 de la Directiva de 2009 y por la jurisprudencia. La insuficiencia del MCF, señalada en el motivo anterior, infringe los aludidos principios.

Tal y como hemos afirmado en los citados precedentes y a lo largo de esta sentencia, la parte al afirmar que la Directiva 2009/72/CE y los demás preceptos que se citan han sido vulnerados porque la tarifa establecida es insuficiente la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

NOVENO

En el motivo quinto se alega la infracción del principio de transparencia reconocido en el artículo 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico (<< (...) 3. Para la determinación de los peajes y precios se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico>> ), así como la vulneración del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE y de la comunicación de la Comisión de 2011 y de la jurisprudencia, al no existir soporte metodológico para el importe de 4 euros/kw/año que establece la Orden ITC/1659/2009.

Hemos de reiterar las consideraciones que expusimos en las sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2017 (casación 2590/2015 ), 18 de diciembre de 2017 (casación 1903/2015 ) y 12 de febrero de 2018 (rec. 2859/2015 ) en las que se suscitaba la misma cuestión.

Es cierto que el artículo 7 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , que antes hemos dejado transcrito, no establece la metodología para determinar la tarifa de último recurso, pues, como queda señalado en las sentencias que acabamos de citar, « [...] ese artículo 7, y en particular su apartado 2, se limita a enunciar los tres elementos que integran "de forma aditiva" la estructura de la tarifa de último recurso -coste de producción de energía eléctrica, peajes de acceso y costes de comercialización- y a dejar apena esbozada la forma de cálculo del primero de esos elementos» . Pero, aun siendo ello así, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Sucede que en el proceso de instancia la impugnación se dirige contra un acto singular que no hace sino aplicar el valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, sin que en los argumentos de impugnación que esgrimía la parte actora -ni, desde luego, en el suplico de la demanda- se formulase de manera expresa o siquiera implícita una impugnación indirecta contra la Orden ITC/1659/2009 ni contra el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, que son las disposiciones reglamentarias de las que resulta el valor del margen de comercialización que pretende cuestionarse. Y siendo ello así, no cabe reprochar a los actos impugnados el haberse atenido al valor del margen de comercialización fijo (MFC) establecido en la Orden ITC/1659/2009.

DÉCIMO

En el motivo de casación sexto se alega la i nfracción del principio de proporcionalidad reconocido por la Directiva 2009/72/CE y la jurisprudencia, dado que las normas sobre compensación económica a los comercializadores, de acuerdo con la resolución impugnada, son a todas luces desproporcionadas en cuanto establecen una retribución insuficiente.

Aduce la recurrente que las obligaciones de servicio público han de ser establecidas de forma que no causen discriminación ni para quienes se benefician de ellas ni para quienes tienen que soportarlas (las comercializadoras de último recurso); y, en fin, que la insuficiencia de las tarifas discrimina a los operadores que tienen que cargar con esa insuficiencia. Frente a tales alegaciones procede recordar lo que ya expusimos al abordar esta cuestión en la sentencia 1815/2017, de 27 de noviembre (casación 2590/2015 ), a la que nos venimos refiriendo: De un lado, que se reprocha la vulneración de la Directiva a un acto singular de aplicación sin haber impugnado de forma directa ni indirecta -ya lo hemos señalado- aquellas disposiciones reglamentarias en las que dicho acto se sustenta. Por otra parte, y esto debe ser destacado, al afirmar que la Directiva resulta vulnerada porque la tarifa establecida es insuficiente la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

UNDÉCIMO

En el motivo séptimo se alega la infracción del principio de no discriminación e igualdad reconocido en los artículos 14 de la Constitución , 3 de la Directiva 2009/72/CE y 15.3 de la Ley del Sector Eléctrico , así como en la doctrina constitucional. Se produce una discriminación respecto de las empresas que desarrollan el suministro de último recurso en el sector del gas natural, no estando justificado que el margen del gas sea superior al de la electricidad.

La alegación de que se ha vulnerado el principio de no discriminación debe ser desestimada pues la recurrente no propone un término de comparación válido, dado que pretende someter a contraste dos sectores regulados diferentes -gas y electricidad- que, si bien presentan algunas similitudes, están sujetos a normas reguladoras específicas y diferentes. Por lo demás, ya hemos señalado que el acto administrativo al que se refiere la presente controversia fue dictado con arreglo a lo dispuesto en unas normas reglamentarias -Orden ITC/1659/2009 y Real Decreto 485/2009, de 3 de abril- cuya conformidad a derecho no fue cuestionada en el proceso de instancia.

DÉCIMOSEGUNDO

Por último, en el motivo octavo se alega la infracción del principio de no afectación al mercado reconocido por el artículo 18 de la Ley del Sistema Eléctrico [ <<(...) Estas tarifas de último recurso se fijarán de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia>> ] .

Aduce la recurrente que si la tarifa de último recurso no incorpora todos los costes reales y un margen de rentabilidad razonable, los comercializadores libres no podrán competir con los comercializadores de último recurso en ese segmento de mercado, lo que será un obstáculo insalvable para su liberalización.

Una vez más, la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión, esto es, pretende sustentar su alegato tomando como premisa precisamente aquello que es objeto de controversia.

DÉCIMOTERCERO

Por las razones expuestas en los apartados anteriores debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Iberdrola Comercializadora de Último Recurso, S.A., procediendo por ello la imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de aquellas entidades mercantiles personadas como partes recurridas que no han formulado oposición al recurso de casación.

Por lo demás, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139 antes citado, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida - Administración del Estado- al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Iberdrola Comercialización de Último recurso SA (Ibercur) contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de junio de 2015 por la que se desestimó su recurso contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el apartado segundo de la resolución de 28 de junio de 2013 de la Dirección General de Política Energética y Minas que revisa el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a partir de 1 de julio de 2013. Todo ello con imposición de las costas en los términos acordados en el fundamento jurídico decimotercero.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde , estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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