ATS, 9 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:1241A |
| Número de Recurso | 5995/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 09/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5995/2017
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5995/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de febrero de 2018.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 11 de julio de 2017, sentencia por la que se estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la mercantil Flexipol Espumas Sintéticas, S.A. y por su matriz Copo Foam, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 28 de febrero de 2013, por la que se acueda, en lo que aquí interesa, imponer a las recurrentes una multa de 2.661.000 euros, de los que la matriz Copo Foam, S.L. es responsable solidaria hasta un importe de 2.641.000 euros, por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), por la constitución de un cártel en el mercado español de la fabricación y comercialización de espuma flexible de poliuretano para la industria del confort, con adopción de medidas colusorias como acuerdos para la limitación de la producción con el reparto de cuotas y acuerdos sucesivos para el incremento de los precios.
La sentencia comienza por trascribir en parte su sentencia previa de 30 de mayo de 2017, recurso 177/2013, referida al mismo expediente sancionador, en la que se concluyó que que las conductas examinadas eran constitutivas de un cártel, y la misma resolución se pronuncia de manera pormenorizada sobre los hechos que probarían la participación en el caso de Flexipol, añadiendo que «La imputación de Flexipol se respalda de esta modo con un sólido acervo probatorio que no ha sido desvirtuado de contrario con la prueba practicada en autos a instancia de las propias entidades actoras, en particular, con el informe pericial emitido cuyo objeto, consideraciones y conclusiones inciden sobre todo, y como resulta del mismo escrito de conclusiones de la parte demandante, en la determinación del importe de la multa».
Por otra parte, la sentencia rechaza la alegación de prescripción invocada por la mercantil recurrente. Para ello tiene en cuenta la doctrina de las sentencias de 4 de junio de 2009 del Tribunal de Justicia, en relación con la presunción de causalidad, de 27 de junio de 2012, del Tribunal General, en relación al tiempo en que se desarrolla la conducta, y de 6 de diciembre de 2012 del Tribunal de Justicia, en relación al carácter o no de continuada de la infracción. Razona que «Flexipol reconoció su participación en la reunión de 26 de julio de 2000 en Oporto [...], reunión en la que se abordaba un estrategia para el mercado ibérico. Dicha estrategia habría de desplegar, por tanto, sus efectos en el futuro, sin que, por el contrario, se haya aportado prueba alguna en los términos que requiere la sentencia del TJUE citada, es decir, que suponga un público apartamiento de la estrategia de concertación. También ha quedado acreditado la existencia de acuerdos en el año 2004 [...]», añadiendo que «La misma resolución sancionadora se refiere a la continuidad del cártel en este período de aparente inactividad, y, admitiendo que los contactos fueran esporádicos, constata que se siguieron produciendo [...]. Lo que cabe concluir de todo ello es que, pese a no haberse acreditado la asistencia a las reuniones que pudieran haberse celebrado durante el periodo controvertido, se mantuvo a lo largo de éste, también por las actoras, la practica concertada que se sanciona, lo que obliga a apreciar la calificación de infracción única continuada y a excluir la pretendida prescripción».
La sentencia rechaza también que la resolución recurrida haya incurrido en un supuesto de nulidad por denegación arbitraria e inmotivada del beneficio de clemencia.
Por último, la sentencia considera que la resolución recurrida no respeta el principio de proporcionalidad al cuantificar la multa, como así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso de casación n.º 2872/2013 ), cuyo criterio se ha reiterado posteriormente en otras muchas, lo que conduce a la estimación en parte del recurso y a ordenar a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa, de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en dichas sentencias.
La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre de Copo Foam, S.L. y de Flexipol Espumas Sintéticas, S.A., bajo la dirección letrada de D. Íñigo Igartua Arregui, ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia de 11 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario n.º 159/2013).
La parte recurrente considera que la sentencia infringe los artículos 1 , 63 , 64 6 68 LDC y 101 TFUE , así como la jurisprudencia del Tribunal General de la Unión Europea que cita.
Alega, en síntesis, que la sentencia dictamina que existió por sus representadas una participación cartelista única y continuada desde 1992 a 2011, sin tener en cuenta que la propia sentencia reconoce que Flexipol no participó en las conductas sancionadas desde julio de 2000 hasta junio de 2004, lo que constituye una interrupción en la continuidad de la conducta con dos consecuencias fundamentales: 1.ª la imposibilidad de tener en cuenta dicho lapso temporal para la determinación de la multa, y 2.ª, la prescripción de la infracción continuada en lo que respecta a la totalidad del período de la infracción previo a su interrupción.
Para la apreciación del interés casacional objetivo la parte recurrente invoca la letra d) del apartado 3 del citado artículo 88 de la LJCA , al haber sido emitida la sanción por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 2 de noviembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala Copo Foam, S.L. y de Flexipol Espumas Sintéticas, S.A., en concepto de parte recurrente, y el abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, manifestando su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Flexipol Espumas Sintéticas, S.A. y por su matriz Copo Foam, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 28 de febrero de 2013, por la que se acuerda, en lo que aquí interesa, imponer a las recurrentes una multa de 2.661.000 euros, de los que la matriz Copo Foam, S.L. es responsable solidaria hasta un importe de 2.641.000 euros, por una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).
La sentencia es estimatoria parcial por considerar que la resolución recurrida no respeta el principio de proporcionalidad al cuantificar la multa, y ordena a la Comisión Nacional de la Competencia que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en las sentencias que cita.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invoca el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. La presunción recogida en el citado apartado del precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).
Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional.
En efecto, las recurrentes consideran que la propia sentencia reconoce que Flexipol no participó en las conductas sancionadas desde julio de 2000 hasta junio de 2004, de ahí que concluyan que se debió de acoger la alegación de prescripción.
Pues bien, tanto la resolución sancionadora de la CNC como la sentencia que se pretende recurrir en casación tuvieron por acreditado que la recurrente participó de manera continuada en el cártel en cuestión desde 1992 a 2011.
En concreto, la sentencia, tras la valoración de los hechos concurrentes, rechaza que la conducta quedara interrumpida durante el periodo invocado por la recurrente -julio de 2000 hasta junio de 2004-, ya que «[...] pese a no haberse acreditado la asistencia a las reuniones que pudieran haberse celebrado durante el periodo controvertido, se mantuvo a lo largo de éste, también por las actoras, la práctica concertada que se sanciona, lo que obliga a apreciar la calificación de infracción única y continuada y a excluir la pretensión de prescripción.» (RJ tercero, in fine).
Por lo tanto, la recurrente funda su alegato en que la sentencia da por probada la interrupción de la conducta por el hecho de tener por acreditado que no acudiera a las reuniones durante el periodo controvertido, lo cual no es cierto, como hemos visto, pues la sentencia dedica su fundamento jurídico tercero a razonar por qué da por probada la continuidad de la conducta colusoria, y esa conclusión sólo podría rebatirse atacando la valoración de la prueba efectuada por la sentencia, lo que está vedado en casación, ex artículo 87 bis.1 LJCA .
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso; y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza ese mismo precepto, la Sala considera procedente limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la parte condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos.
Por lo expuesto,
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5995/2017 preparado por la representación procesal de la mercantil Flexipol Espumas Sintéticas, S.A. y por su matriz Copo Foam, S.L. contra la sentencia de 11 de julio de 2017, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 159/2013, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
