STS 78/2018, 14 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción número 2 de Badalona instruyó sumario 3/2014, por delitos de asesinato y faltas de lesiones contra Virgilio , Cipriano y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Vigésimo Segunda dictó en el Rollo de Sala 7/2015 sentencia en fecha 15 de diciembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

Único.- Los procesados Cipriano alias " Bola ", natural de Ecuador y sin antecedentes penales, y Virgilio alias Chiquito , natural de Ecuador y sin antecedentes penales, formaban parte del numeroso grupo que, armado con instrumentos peligrosos como botellas, piedras, navajas y otras armas blancas, acudió a las canchas de voley que hay junto al Consell Comarcal de Badalona, sito en la confluencia de las Calles Gran Bretaña con la Calle Génova, sobre las 23 horas del día 12 de agosto de 2012, todos ellos concertados para agredir e incluso causar la muerte de los jóvenes que allí hubiera que formaran parte de la banda de los latin king, en represalia por una agresión previa de éstos a los ñetas.

El grupo del que formaban parte los procesados era numeroso, entre veinte y treinta personas, todos ellos con rasgos latinos, vestidos de oscuro, algunos encapuchados, otros tapados con máscaras o parcialmente con su propia ropa, y sus integrantes accedieron de forma simultánea por las diferentes entradas que había a las pistas gritando "esta zona es de los ñetas, a los ñetas se les respeta". Los miembros de este grupo seguían las indicaciones de su líder, que señaló a las personas objetivo, y el grupo se dividió en su busca, arrojando piedras y botellas al resto de los allí presentes a fin de lograr separar a los jóvenes que eran su objetivo del resto del grupo, y cuando lo lograban en grupos de cinco a diez personas le agredían golpeándole, dándole patadas o empleando navajas para herirle.

En concreto una parte del grupo atacante se dirigió siguiendo las indicaciones del jefe a un grupo de jóvenes que se encontraban cerca de las gradas. Este grupo estaba integrado por Nemesio , Paloma , y los hijos de ambos: Jose Daniel , Adriano , y Conrado , así como por Miguel Ángel y Mauricio . La acción iba dirigida hacia los hermanos Jose Daniel Adriano Conrado por ser miembros de los latin king si bien éstos salieron corriendo del lugar y no consta que Conrado y Adriano sufrieran lesiones por estos hechos. Sí las sufrió Jose Daniel , menor en el momento de los hechos, que fue agredido por la turba y recibió una puñalada, resultando con lesiones consistentes en herida inciso- contusa en zona periumbilical susceptible de curación con una primera asistencia médica y ocho días de estabilización no impeditivos. Como secuela presenta una cicatriz en zona supraumbilical de alrededor 0,3 cm de longitud.

Mauricio , menor de edad en la fecha de los hechos, que también se encontraba en las canchas de voley y llevaba la chaqueta de uno de los hermanos Jose Daniel Adriano Conrado , fue atacado por varios de los integrantes del grupo y en particular por Virgilio que llegó a estar encima de él propinándole cuchilladas, mientras otros le pateaban y gritaban "mátale", y fue Paloma la que en la creencia de que el agredido era su hijo, agarró a Virgilio por detrás y consiguió que cesara en su ataque a Mauricio , con la ayuda de alguno de los allí presentes. Como consecuencia de los golpes y cuchilladas recibidos, Herminio sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas por arma blanca, hemo-pneumo tórax derecho y perforación intestinal con peritonitis secundaria; lesiones éstas que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, sutura de la perforación intestinal, colocación de drenaje penrose, lavado aséptico de las heridas con povidona yodada y sueroterapia y sutura con grapas o prolane 4/0 según zona. El tiempo requerido para su sanación fue de treinta y cinco días, de los que siete estuvo hospitalizado, 21 impeditivos y 7 no impeditivos, quedándole como secuelas: cicatriz de laparotomía media supra e infraabdominal de 17 cm de longitud queloide; cicatriz de cuatro centímetros de longitud en zona superior dorsal brazo derecho de aspecto queloide, varias cicatrices en zona costal posterior derecha de 3, 1,5, 2, 1 y 1 cm, cicatriz de 1,5 cm en vacio derecho, cicatriz hipertrófica de 2,5 cm en zona inferior de cresta ilíaca, cicatriz de 1 cm en parte superior de nalga derecha y cicatriz frontal en zona superior derecha de frente de 5 cm. Dichas heridas afectaron a órganos vitales y habrían causado la muerte de no haberse producido una adecuada y rápida atención médica.

Roque también sufrió lesiones al ser agredido por la turba, consistentes en heridas por arma blanca inciso-contusas frontal, subesternal epigástrica, muslo izquierdo y mentón, laceración de hígado y hemoperitoneo secundario, que requirieron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, evacuación de hemoperitoneo y sutura de heridas, y metamizol, higiene y cura de las heridas. Estas heridas requirieron para su curación treinta y cinco días, siete de los cuales estuvo hospitalizado, veintiuno impeditivos y siete no impeditivos, quedándole como secuelas perjuicio estético por cicatriz de laparotomía supraumbilical, hipertrofia de alrededor de 16 cm ligera convexidad derecha, cicatriz en cara externa superior en muslo izquierdo hiperpigmentada de alrededor de 3,5 cm, cicatriz oblicua de 2 cm en zona frontal izquierda, cicatriz transversa de 3,5 cm, pequeña cicatriz en zona mentoniana y cicatriz de 4 cm que abarca la cara dorsal de la mano izquierda que consiste en una herida ulcerada en fase de cicatrización de alrededor de 1 cm de diámetro.

Miguel Ángel fue agredido por este grupo y sufrió lesiones consistentes en policontusiones, heridas inciso-contusas de las que destacan la de la cresta ilíaca derecha no penetrante y la de zona torácica postlateral derecha baja, ambas de 2 cm, y traumatismo craneo-encefálico sin pérdida de conocimiento que requirieron una primera asistencia médica, y diez días no impeditivos para su estabilización.

No ha quedado acreditado que Benigno , natural de la República Dominicana y sin antecedentes penales; y Federico , formaran parte del grupo agresor

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallo

Condenamos a Cipriano como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa imponiéndole por cada uno de ellos la pena de nueve años de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de un mes de multa con la cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de una cuarta parte de las costas procesales.

Condenamos a Virgilio como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa imponiéndole por cada uno de ellos la pena de nueve años de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos faltas de lesiones a la pena por cada una de ellas de un mes de multa con la cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con imposición de una cuarta parte de las costas procesales .

Imponemos a Cipriano y a Virgilio la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Mauricio y de Roque , así como de comunicar con ellos por cualquier medio, y ello por una duración superior en cinco años a la pena de prisión impuesta. Les imponemos asimismo la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Miguel Ángel y de Jose Daniel por tiempo de seis meses.

En concepto de responsabilidad civil Cipriano y Virgilio deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Mauricio en la cantidad de 2.100 euros por las lesiones y secuelas; a Roque en la cantidad de 1.900 euros por las lesiones y secuelas; a Miguel Ángel en la cantidad de 400 euros por las lesiones sufridas; y a Jose Daniel en la cantidad de 250 euros. Todas estas cantidades devengarán en su caso los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Acordamos el comiso de la pistola, móvil y cuchillo intervenidos.

Absolvemos a Cipriano y a Virgilio de los dos delitos leves de lesiones que se les imputaba respecto de Conrado y Adriano .

Absolvemos a Benigno y a Federico de los ilícitos que se les imputaba, declarando de oficio las costas restantes. Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este tribunal en el plazo de cinco días».

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Virgilio y Cipriano que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Virgilio : PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional consagrado en el art. 24 C.E ., en relación con el art. 5º, 4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim : (Vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia e indebida aplicación de los arts. 139.1 , 16 y 62 CP . en contra del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su responsabilidad penal). SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional consagrado en el art. 24 CE , en relación con el art. 5º, 4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim : (Vulneración de la Tutela Judicial efectiva por la Indebida aplicación de los arts. 139.1 , 16 y 62 CP . en contra del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su responsabilidad penal). TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del numeral 1 del art. 851 de la LECrim (Quebrantamiento de Forma).

2. Cipriano : PRIMERO.- Por infracción de ley. Por Vulneración de precepto constitucional, artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución Española , por vulnerarse el principio de in dubio pro reo al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ . TERCERO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de enero de 2018.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La parte recurrente, después de exponer la teoría general sobre el derecho a la presunción de inocencia, aduce que no concurren en el caso pruebas objetivas contundentes y efectivas para dejar entrever la intención ( animus necandi ) tanto del impugnante como del grupo agresor, y resalta después que los integrantes del llamado grupo agresor sólo tenían la intención de lesionar aleatoriamente, y no la de asesinar a algún miembro del grupo de los Latín Kings . Ello habría quedado acreditado tanto por los medios utilizados como por la poca contundencia y letalidad de los golpes propinados durante los escasos minutos que duró la agresión. Y reitera después que, a pesar las palabras que pudiera haber pronunciado el jefe o líder del grupo, sus integrantes sólo tuvieron en todo momento la intención de lesionar. No debió pues subsumirse la conducta del acusado en un delito de tentativa de asesinato y sí, a lo sumo, en el de lesiones.

2. Como puede apreciarse, la defensa del acusado centra sus alegaciones e impugnaciones relacionadas con la presunción de inocencia en el elemento subjetivo del tipo penal del asesinato, y no en el objetivo, muy probablemente porque en lo referente a la autoría la prueba testifical ha resultado diáfana, visto el resultado de los reconocimientos en rueda (sentencia: pp. 19 a 21, folios 2638 a 2640 de la causa).

   Pues bien, en lo concerniente al elemento subjetivo del delito de asesinato, la jurisprudencia de esta Sala considera como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro factor relevante; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; 140/2010, de 23-2 ; 29/2012, de 18-1 ; 1035/2012, de 20-12 ; y 719/2017, de 31-10 , entre otras).

   Atendiendo a los anteriores criterios jurisprudenciales, es claro que no puede prosperar la alegación defensiva referente a la inexistencia de dolo homicida, alegación que contradice los datos objetivos que tuvo en cuenta la Audiencia para apreciar los elementos subjetivos del delito previsto en el art. 139 del C. Penal .

   En efecto, en el supuesto examinado consta probado que el recurrente utilizó un arma blanca (navaja o cuchillo) para agredir al menor Mauricio . Así lo especifica el factum de la sentencia impugnada, en el que se afirma que la víctima fue atacada por varios integrantes del grupo de los ñetas , y en particular por Virgilio , que llegó a estar encima de él propinándole cuchilladas, mientras otros le pateaban y gritaban "mátale", y fue Paloma la que en la creencia de que el agredido era su hijo, agarró a Virgilio por detrás y consiguió que cesara en su ataque a Mauricio , con la ayuda de alguno de los allí presentes.

   Como consecuencia de los golpes y cuchilladas recibidos, ya dijimos que Herminio sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas por arma blanca, hemo- pneumo tórax derecho y perforación intestinal con peritonitis secundaria; lesiones éstas que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, sutura de la perforación intestinal, colocación de drenaje penrose, lavado aséptico de las heridas con povidona yodada y sueroterapia y sutura con grapas o prolane 4/0 según zona, quedándole las secuelas que se reseñan en la sentencia recurrida. Las heridas afectaron a órganos vitales y habrían causado la muerte de no haberse producido una adecuada y rápida atención médica.

   Sobre el tipo subjetivo del delito que se le imputa conviene también recordar que, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal; sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

   En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el autor no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016, de 8-3 ).

   Al trasladar estos conceptos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, atendiendo para ello a todos los factores anteriormente descritos referentes a la agresión, entre los que destaca el medio o instrumento de que se valió para perforar el cuerpo del denunciante en una zona donde se hallan ubicados órganos vitales, así como la planificación previa y la forma en que se materializó la acción agresora.

   La tesis exculpatoria de la defensa debe, pues, rechazarse y desestimarse por tanto las alegaciones del acusado relativas a la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal.

3. Desde otra perspectiva, y aunque la defensa no hace alusión concreta alguna a la condena del recurrente por la tentativa de asesinato contra Roque , se hace necesario hacer referencia a las circunstancias que se dieron con respecto a esta agresión.

   Afirma el Tribunal de instancia en su sentencia, tal como ya anticipamos, que los procesados Cipriano (alias " Bola "), y Virgilio (alias " Chiquito "), formaban parte del numeroso grupo que, armado con instrumentos peligrosos como botellas, piedras, navajas y otras armas blancas, acudió a las canchas de voley que hay junto al Consell Comarcal de Badalona, sito en la confluencia de la calle Gran Bretaña con la calle Génova, sobre las 23 horas del día 12 de agosto de 2012, todos ellos concertados para agredir e incluso causar la muerte de los jóvenes que allí hubiera que formaran parte de la banda de los latin kings , en represalia por una agresión previa de éstos a los ñetas .

   El grupo del que formaban parte los procesados era numeroso, entre veinte y treinta personas, todos ellos con rasgos latinos, vestidos de oscuro, algunos encapuchados, otros tapados con máscaras o parcialmente con su propia ropa, y sus integrantes accedieron de forma simultánea por las diferentes entradas que había a las pistas gritando "esta zona es de los ñetas, a los ñetas se les respeta". Los miembros de este grupo seguían las indicaciones de su líder, que señaló a las personas objetivo, y el grupo se dividió en su busca, arrojando piedras y botellas al resto de los allí presentes a fin de lograr separar a los jóvenes que eran su objetivo del resto del grupo, y cuando lo lograban en grupos de cinco a diez personas le agredían golpeándole, dándole patadas o empleando navajas para herirle.

   Roque también sufrió lesiones al ser agredido por la turba, consistentes en heridas por arma blanca inciso-contusas frontal, subesternal epigástrica, muslo izquierdo y mentón, laceración de hígado y hemoperitoneo secundario, que requirieron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, evacuación de hemoperitoneo y sutura de heridas, y metamizol, higiene y cura de las heridas. Con un periodo de curación de treinta y cinco días, siete de los cuales estuvo hospitalizado.

   En este caso la víctima no pudo concretar quiénes fueron los integrantes del grupo los ñetas que lo lesionaron; sin embargo, tal como se dice en la sentencia, eran parte de los componentes del grupo agresor que actuaron de forma conjunta y al unísono, previa planificación y preparación para ejecutar un ataque en tromba contra los miembros de los Latin Kings que se hallaban en esa instalación deportiva municipal. Ataque en tromba al que se le asigna en algunas sentencias el nombre de actuación de "masa de acoso".

   Pues bien, cuando se trata de agresiones en grupo de un importante número de sujetos que se organizan y planifican para ejecutar un ataque de esta índole, a sabiendas de que se valen de instrumentos homicidas como fueron las armas blancas utilizadas en este caso, conviene señalar que esta Sala de casación tiene establecido que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución. Y también ha afirmado reiteradamente esta Sala que la decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los coautores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Puede tratarse de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; y 729/2012, de 25-9 , entre otras).

   También tiene reiterado esta Sala (SSTS 1028/2009, de 14-10 ; 338/2010, de 16-4 ; 383/2010, de 5-5 ; 708/2010, de 14-7 ; 1180/2010, de 22-12 ; 109/2012, de 14-2 ; 575/2012, de 3-7 ; 729/2012, de 25-9 ; 602/2016, de 7-7 , entre otras) que en las agresiones conjuntas no es preciso que se concrete en la sentencia la acción individual que realizó cada uno de los coautores, pues cada uno de los hechos ejecutados es un hecho de todos que a todos pertenece , generándose entre los coautores un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales.

   Y asimismo tiene afirmado este Tribunal que en las acciones de apuñalamiento no es preciso para ser considerado coautor propinar la puñalada que produce la muerte, sino que es suficiente con acorralar a la víctima cuando un tercero la apuñala ( SSTS 382/2001, de 13-3 ; 852/2016, de 11-11 , y las que en ellas se citan).

   No obstante lo anterior, también es importante precisar que no todo integrante de un grupo numeroso de esa índole o de una masa de personas que acuda a realizar una acción de represalia o de venganza contra otro grupo hostil debe ser condenado como coautor de los homicidios que resulten de un ataque de esa naturaleza. Aquí habría que matizar o distinguir aquéllos que, formando parte del grupo y del ataque planificado, porten y blandan armas o instrumentos homicidas, signo inequívoco de la magnitud de la agresión que están dispuestos a practicar, y aquéllos que no conste que fueran armados ni que tuvieran una conducta protagonista en la acción agresora en grupo o en "masa". De modo que no siempre el hecho de formar parte del grupo o acompañarle en su marcha conlleva la condena como coautores por los homicidios o lesiones graves que el grupo perpetre.

   Los sujetos que no porten instrumentos homicidas y que no conste probado que hayan tenido una contribución o colaboración esencial con una acción homicida concreta no podrían ser condenados como coautores de los tipos penales contra la vida, sino a lo sumo como meros cómplices.

   En este caso se está ante una actuación en masa, en la que la simple presencia de unos actuaba como elemento de refuerzo de la eficacia intimidatoria de la acción de otros. Y el recurrente no sólo iba provisto de arma blanca sino que además la utilizó contra el grupo oponente. Ello quiere decir que su conducta planificada y ejecutada de forma conjunta no sólo contribuyó a causar gravísimas lesiones a un integrante del grupo agredido, sino que además con su conducta estaba reforzando las de los restantes integrantes del grupo agresor que estaban atacando con armas similares a los integrantes del grupo de las víctimas que había sido sorprendido cuando estaban dedicándose a una actividad deportiva, al mismo tiempo que con su acción debilitaba el acusado la posible respuesta de los hostigados.

   En virtud de lo que antecede, es claro que es coautor de las conductas ejecutadas por los restantes integrantes de su grupo, imputándosele recíprocamente a cada uno de los agresores los actos realizados por los restantes coautores que actuaban de conjunto.

   El primer motivo del recurso no puede por tanto acogerse.

1. El segundo motivo del recurso, formulado al amparo también de los arts. 5º, 4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , se vuelve a centrar en la vulneración del art. 24.2 de la Constitución , alegando el impugnante que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la indebida aplicación de los arts. 139.1 , 16 y 62 del C. Penal en contra del acusado, al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar su responsabilidad penal.

Aquí aduce la defensa que concurren en la sentencia impugnada «importantes defectos de los que adolecen, por desgracia y con no poca frecuencia, numerosos pronunciamientos judiciales con los que nos encontramos cada día: i) falta de motivación; ii) vulneración de la legalidad; e iii) interpretaciones impropias y caprichosas de la ley».

Y señala después que, al prescindir el Juez de un estudio y análisis de contenido jurídico, podría llegarse a una conclusión irracional o sencillamente absurda, ya que el condenado tiene el derecho, constitucionalmente garantizado por el artículo 24 de la Constitución , a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal Superior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, que no sólo ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas sobre derechos fundamentales, a tenor del artículo 10.2 de la Constitución , sino que ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme al artículo 96.1 de la misma, al ser ratificado por España el 27 de abril de 1977.

Y a continuación añade a su discurso lo siguiente: «se han inobservado indebidamente el reconocimiento de pruebas fundamentales, el sentido y dirección del factor psicológico prevalente (ingredientes indudablemente transidos de relatividad en su individual o aislada consideración, como exponentes de una entidad psíquica, pero expresivos en su conjunta y entramada apreciación), la especial relevancia de la actitud y propósito que presidieron la dinámica del agente, los medios o instrumentos empleados en la agresión, las regiones del cuerpo a la que se dirigió la acción ofensiva, etc. ( STS de 2 de diciembre de 1986 ), que evidentemente desvirtúan la responsabilidad penal de mi defendido en cuanto al tipo Penal de asesinato y el elemento subjetivo (dolo) que lo constituye, además de la inexistencia u omisión de algún mecanismo de razonamiento para distinguir los indicios ajustados, la lógica deducción, no caprichosa o arbitraria, así como también la conclusión que se obtenga del caso concreto (silogismo lógico jurídico y formal), para conocer sobre todo, el razonamiento deductivo que permitiera exteriorizar dicho elemento subjetivo (dolo) con la correcta valoración de las pruebas obrantes y/o un ajuste debido del tipo penal imputado (Asesinato), frente a los hechos probados, asumido como objeto de impugnarlo convenientemente (S. 26 febrero de 1990; S. 12 de junio de 1990), ya que a falta de la inexistencia de pruebas objetivas, contundentes, conducentes y efectivas para dejar entrever la supuesta intención (animus necandi) tanto de nuestro defendido, como del Grupo agresor en general y, sin perjuicio de desvirtuar las evidentes lesiones que sí quedan demostradas, para luego valorar, con singular diferencia, que mi representado y aún, los miembros del grupo agresor, no ostentaban dicho animus de asesinar sino el de causar lesiones ante una riña».

2. Este extenso argumento, que hemos entrecomillado con el fin de no desestructurarlo ni gramatical ni conceptualmente, no añade nada relevante al motivo anterior, pues la parte se limita a rebatir de nuevo la existencia del elemento subjetivo del tipo penal, con un razonamiento quizás excesivamente retórico y abstracto, dado que poco aporta al análisis crítico del caso concreto.

Así las cosas, damos por reproducido lo que se ha argumentado en el fundamento anterior, con el fin de evitar reiteraciones superfluas e innecesarias que poco aportarían al contenido de esta sentencia en cuanto a la presencia del elemento subjetivo del tipo penal.

El motivo no puede, pues, prosperar.

1. El motivo tercero lo formula la defensa al amparo del numeral 1 del art. 851 de la LECrim (quebrantamiento de forma).

Aquí se queja la defensa de que la sentencia recurrida incurre en el defecto procesal de mostrar falta de claridad en el relato de hechos probados . Y después de citar alguna jurisprudencia de esta Sala sobre la materia y de repetir al pie de la letra parte del contenido del motivo segundo, objeta que la víctima Mauricio en modo alguno indica que fuera el recurrente el autor directo de su agresión, por lo que no concurriría en este caso el tipo penal del asesinato ni el dolo en el comportamiento del impugnante, volviendo a incidir de nuevo en el elemento subjetivo del delito de asesinato. Y acaba refiriendo en lo concerniente a la tentativa homicida perpetrada contra Roque que no queda claro cómo la Audiencia ajusta los elementos del tipo penal a los hechos probados de la sentencia objeto de casación, puesto que en los folios 2624 y 2625 de la causa queda implícitamente constatado que las heridas o lesiones ocasionadas a éste no significaron un riesgo inminente de muerte del agredido.

2. En este motivo tercero, de no fácil lectura, el recurrente entremezcla las objeciones sobre el quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos probados con las cuestiones relativas a la falta del elemento subjetivo del delito de asesinato, para acabar hablando de la inexistencia del riesgo inminente de muerte como elemento objetivo del tipo penal con respecto a la víctima Roque .

   Comenzando por la denuncia relativa al quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados , procede recordar que reiterada doctrina de esta Sala sostiene que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos ( SSTS 1610/2001, de 17-9 ; 559/2002, de 27-3 ; y 131/2009, de 12-2 ).

   En el caso que se examina no se percibe, sin embargo, que se den alguna de tales hipótesis, puesto que la parte recurrente ni siquiera cita algún párrafo, frase o locución que determine o genere por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, problemas de intelección. Y es que el motivo del recurso se limita a formular una queja genérica e indeterminada por falta de claridad de los hechos probados, sin que concrete después los puntos del "factum" en los que ubica el referido vicio procesal.

   Ello impide incluso entrar a realizar un examen específico del motivo, ya que a través de la sola lectura del "factum" no se percibe el quebrantamiento formal que anuncia el impugnante.

3. La queja atinente a la falta de acreditación del elemento subjetivo del tipo penal del asesinato ya ha sido tratada con extensión en el fundamento primero, a cuyo contenido nos remitimos, dándolo ahora por reproducido.

4. Por último, no pueden compartirse sus alegaciones sobre la naturaleza y la falta de gravedad de las heridas ocasionadas al agredido Roque , ya que se le causaron unas heridas por arma blanca inciso-contusas en zona frontal, subesternal epigástrica, muslo izquierdo y mentón, laceración de hígado y hemoperitoneo secundario, que requirieron para su curación tratamiento médico-quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, evacuación de hemoperitoneo y sutura de heridas.

   Ello significa que las heridas afectaron a zonas donde hay órganos vitales, toda vez que el arma blanca llegó a penetrar parcialmente en el hígado y en el peritoneo, especificando el informe médico-forense que las heridas de Roque de no haber sido tratadas rápida y adecuadamente podrían haber sido mortales (folio 1051 de la causa).

   Una vez trasladados estos datos objetivos al caso concreto no cabe duda de que el acusado actuó cuando menos con dolo eventual, pues propinó cuchilladas sobre la zona del cuerpo de la víctima donde se hallan ubicados órganos cuyo acuchillamiento puede generar unos efectos mortales para el agredido en el caso de no ser asistido quirúrgicamente de urgencia, a tenor de lo que se razonó en su momento. Sin que la circunstancia de que en este caso no llegaran a alcanzar un resultado fatídico se debiera a la adopción de medidas por parte del autor, sino a vicisitudes del azar que no pueden aminorar ni excluir los elementos integrantes del dolo homicida, en cuanto que sabía y asumía que con su agresión estaba poniendo en grave peligro la vida de la víctima.

   A este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la sentencia 693/2015, de 7 de noviembre . En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.

   Tal como se dijo en la sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero , en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

   Cuando se trata de supuestos en que concurre una tentativa idónea y además la tentativa se muestra acabada, es claro que con arreglo a los dos criterios legales que marca el art. 62 del C. Penal (peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado), lo correcto y proporcionado con arreglo al precepto legal es reducir la pena en un solo grado y no en dos, con independencia de que las heridas finales no fueran mortales por ser calificadas de menos graves, como aquí sucedió.

   Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida.

   En este sentido, puede citarse también el supuesto de la sentencia 836/2014, de 11 de diciembre, en el que esta Sala elevó en un grado la pena de la tentativa por considerar que el hecho de que el cuchillo se rompiera contra el cuerpo de la víctima y se ocasionara sólo una lesión leve no era razón para reducir la pena en dos grados.

   Por consiguiente, y a tenor de todo lo que se ha venido razonando, debe entenderse que, tras ejecutarse la acción homicida hasta el punto de generar un peligro concreto para la vida de la víctima, no cabe reducir la pena en dos grados cuando circunstancias más bien azarosas impiden causar lesiones con riesgo vital y sí meramente graves o menos graves, o incluso leves. En estos casos la pena ha de reducirse solo en un grado, debiendo ponderarse el dato de la entidad del resultado lesivo a los efectos de individualización de la pena, pero siempre dentro del marco inferior en un grado al que corresponde al delito consumado.

   A tenor de todo lo que antecede, el motivo se desestima.

   2. Recurso de Cipriano

1. En el primer motivo del recurso invoca la defensa, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LEcrim , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por concurrir un error en la identificación de Cipriano como una de las personas que estaban presentes en los incidentes ocurridos el día 11 de Agosto de 2012 en las canchas de vóley y en el campo de futbol en desuso sito en Badalona, junto al Consell Comarcal, en la confluencia de las calle Gran Bretaña con la calle Génova.

Para enervar el derecho fundamental esgrime la parte recurrente los testimonios de los testigos de descargo que presentó en la vista oral del juicio con el fin de constatar que a esa hora no se hallaba el acusado en el lugar de los hechos. A ello añade que los autores de las agresiones transitaban con ropa oscura y el rostro cubierto, en algunos casos incluso con máscaras. Ello impediría considerar válidas y eficaces como pruebas de cargo las ruedas de reconocimiento de los acusados.

Según el impugnante, la declaración contundente del testigo de cargo sobre la identificación del autor de los hechos, ha de someterse a un control racional que supervise cuál ha sido el procedimiento mediante el que la víctima llegó a identificar o reconocer al acusado Cipriano como uno de los autores de la agresión. Pues en el caso de que se acredite que los elementos de convicción de que se valió no garantizan la identificación del agresor, habría que concluir que el grado de certeza alcanzado no es el exigible para enervar la presunción de inocencia, y, por lo tanto, el resultado probatorio acogido por la Sala de instancia con respecto a esta prueba no podría asumirse en casación.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

En detrimento de la argumentación del recurrente, debemos recordar que, tal como subraya la Audiencia, a Cipriano le identifica desde el principio y de forma persistente Valeriano , testigo presencial de los hechos y que no resultó agredido en los incidentes, lo que le permitió sin duda tener una visión más clara de lo que estaba sucediendo. Además, al carecer de vinculación con cualquiera de las bandas latinas enfrentadas merece pleno crédito a juicio del Tribunal. Consta al folio 359 el reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción, reconocimiento ratificado después en el plenario.

Las defensas han cuestionado la forma en que se practicaron los reconocimientos fotográficos en sede policial (folios 163 y ss), frente a lo cual precisa el Tribunal a quo que es el reconocimiento practicado en sede judicial el que tiene valor como prueba ( STC 68/2010, de 18 de octubre de 2010 ), y en todo caso el testigo Valeriano explicó en el plenario que le enseñaron un álbum de fotos, y no sólo las ocho que se emplearon en la confección del acta.

A Cipriano también le identifica desde el principio Mauricio , así como a Virgilio . Consta en el folio 1831 el reconocimiento en rueda de fecha 3 de julio de 2014 y los reconocimientos fotográficos en sede policial de 24 de agosto de 2012 (folios 204 a 207). Refiere la sentencia recurrida que la identificación de ambos como parte del grupo atacante permite imputarles el resultado causado, máxime cuando el testigo identifica a " Chiquito " como su agresor y a Cipriano como la persona que señalaba los objetivos.

Puntualiza la sentencia que en la vista oral del plenario el testigo expuso que: "...Reconoció a " Chiquito " ( Virgilio ) y a " Bola " ( Cipriano ), el que se le puso encima es el de blanco (con la chaqueta negra que se la ha quitado). Le dieron con algo en la cabeza, se la abrieron, le pinchó " Chiquito " que era quién estaba encima suyo, 10 puñaladas más la frente abierta, en el culo, brazo, por la espalda... Se quedó en el suelo, ... Cuando se le puso encima no tenía tapada la cara, no va a olvidarla. El chico alto que decía a quién había que atacar era " Bola "..., a quien oyó decir "mata a ese rey"...Ratifica su reconocimiento en rueda, reconoció a " Chiquito " y a " Bola ", los conoce porque vivían donde él vivía...". Ya en la fase de instrucción (folio 1000) identificó a " Chiquito " como la persona que le había bloqueado el paso y luego puesto encima de él cuando él cayó al suelo, y que llevaba un pantalón corto y no llevaba camiseta y "..que los otros agresores le patearon las piernas pero el único que le apuñaló es el que tenía sentado encima...que tenía unas diez personas rodeándole cuando estaba en el suelo....Reconoció fotográficamente a otra persona, cuando entraron, le había visto ya por el barrio, por la altura sabía que era él, llevaba la cara tapada con una camisa, sólo se le veían los ojos y el pelo, era " Bola ", que él señaló a un grupo de personas entre los que estaba su amigo Miguel Ángel que luego resultó apuñalado...que llegó la madre de los hermanos Jose Daniel Adriano Conrado y le quitó a la persona que tenía encima, que le estiraba con las uñas para apartarlo, que otro familiar apartó a los otros que le rodeaban...que cuando vio a " Bola " llevaba una botella de Xibeca de litro, que era el jefe, ...que señaló a otro, no a él, ...que cree que le agredieron por su forma de vestir....''.

También Paloma identifica a " Chiquito " como el agresor de Mauricio , y aunque sea en el plenario donde por primera vez pone nombres a los agresores, el Tribunal ha valorado su testimonio como creíble y fiable ya que su relato de lo sucedido es persistente a lo largo de la causa y los datos que facilita son plenamente coincidentes con los ya acreditados en la causa. Así, declara que "...a un chico lo defendió porque lo querían matar...llevaba incluso puesta la chaqueta de su hijo, se fue contra el chico porque creyó que estaban agrediendo a su hijo, el que agredía no llevaba camisa... y llamó a una ambulancia incluso, lo cogió por el abdomen, era él,...pasaron muchas cosas ese día...vio al de blanco acuchillando al Bicho , que lleva una chaqueta en las manos (" Chiquito ") ella misma lo retiró del Bicho , ese chico está vivo porque ella lo quitó... el más grande llegó hecho el líder, el más alto de todos, se lo quitó todo lo que llevaba...se dio cuenta por la estatura, ya lo había visto antes, dos chicos fueron contra otro chico agrediéndole, esto ya lo dijo en el juzgado, era de noche, no podía ver a todos, ha pasado mucho tiempo...al chico éste lo reconoció cuando se le cayó la máscara, era el más alto..." .

Acaba concluyendo el Tribunal que los testimonios coincidentes de al menos dos testigos identificando a Cipriano y a Virgilio se han reputado como prueba de cargo suficiente de su intervención como parte integrante del grupo atacante.

En virtud de todo lo que antecede, no puede hablarse de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la motivación de la prueba, pues, como puede comprobarse a tenor de todo lo explicitado, las pruebas practicadas en la causa son fundamentalmente testificales. Se está por tanto ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación o evaluación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) la revisión o el control de la casación ha de centrarse en el análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la Audiencia; y en el presente caso no puede afirmarse que las argumentaciones y la decisión de la Sala de instancia resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007, de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 881/2013, de 20-11 ).

No cabe, pues, acoger este motivo de casación.

1. En el motivo segundo del recurso alega la defensa, citando el art. 5.4 de la LOPJ , que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución , al contravenir el principio de in dubio pro reo.

Señala la parte recurrente que se ha aplicado la "teoría de la masa de acoso" para fundamentar la condena de Cipriano de una manera claramente indebida, ya que constan individualizadas las conductas. Y añade después que son muchas la personas relacionadas con estos hechos pero a casi todos se las saca de la masa, sin que se dé explicación coherente de por qué se mantienen en ella sólo a dos de los procesados. Incluso se obvia que tres personas fueron identificadas por las víctimas, y que aquéllas fueron detenidas por los Mossos quienes les ocuparon al menos un cuchillo.

Por otro lado, aduce el impugnante que Roque ha declarado siempre que no fue agredido por ninguna de las personas que estaban en el campo de vóley sino que fueron dos personas que lo interceptaron cuando trataba de huir en el parking del campo, por lo que no puede hablarse de una masa de acoso, ya que se trata de acciones perfectamente individualizables.

También sostiene que no puede darse crédito a lo manifestado por Mauricio , ya que no vio el rostro de sus agresores y pretende identificar al recurrente sólo por su altura y por la circunstancia de conocerlo del barrio. Y en el caso concreto señala la recurrente que, dada la forma en que iban vestidos los agresores y especialmente el hecho de que llevaran los rostros cubiertos, genera dudas y desvirtúa la eficacia de los reconocimientos judiciales en rueda, resultando así vulnerado el "in dubio pro reo".

2. Los argumentos que contiene este motivo se refieren a aspectos probatorios que ya han sido tratados en el fundamento precedente, donde se han consignado toda la concluyente prueba de cargo que concurre contra Cipriano , quien, tal como ya se especificó, ha sido identificado por dos testigos como la persona que de facto dirigía o lideraba a los sujetos integrantes del grupo de los ñetas, indicándoles a quienes tenían que agredir e incitándolos a ello con palabras que directamente inducían a las agresiones con arma blanca: "mátalo, mátalo", expresión que le atribuye Mauricio en el momento en que era agredido por el coacusado Virgilio (alias " Chiquito ").

Las alusiones y referencias que hace la defensa relativas a la infracción del principio "in dubio pro reo" carecen pues de todo fundamento, dado que, además de que la prueba de cargo contra el acusado, según ya se ha explicado, resulta diáfana y concluyente, lo cierto es que el Tribunal no ha expresado dudas al respecto, sino que expuso y argumentó la prueba de cargo que concurría en el caso para acreditar el incuestionable protagonismo que tuvo en la ejecución de los hechos el acusado Cipriano .

En el factum de la sentencia recurrida se afirma que los miembros del grupo de los Ñetas seguían las indicaciones de su líder, que señaló a las personas objetivo, y el grupo se dividió en su busca, arrojando piedras y botellas al resto de los allí presentes a fin de lograr separar a los jóvenes que eran su objetivo del resto del grupo, y cuando lo lograban en grupos de cinco a diez personas le agredían golpeándole, dándole patadas o empleando navajas para herirle. Y añade que, en concreto, una parte del grupo atacante se dirigió siguiendo las indicaciones del jefe a unos jóvenes que se encontraban cerca de las gradas, realizándose con tal motivo una de las dos agresiones graves con navaja. Y, tal como ya se ha consignado al analizar la prueba, fue el acusado Cipriano la persona que fue identificada como el líder o jefe.

Así pues, y dada la intervención que tuvo en la fase ejecutiva de los hechos el ahora impugnante, no cabe cuestionar que era una de las personas que dominaba la acción agresora y que incluso ordenaba y organizaba en la propia fase de ejecución a los ñetas que la perpetraban, circunstancia que excluye todo margen de duda sobre su condición de coautor de las dos tentativas de asesinato realizadas el día 12 de agosto de 2012.

El motivo no puede, pues, prosperar.

1. Por último, en el motivo tercero , por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECrim , aduce la parte que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia

Se consideran infringidos los artículos 139.1 del Código Penal en cuanto a la calificación jurídica de los hechos ya que de las lesiones no se puede precisar qué profundidad tuvieron las puñaladas, para con ello poder determinar la gravedad de las mismas, y por lo tanto si podían ser determinantes de un fallecimiento. En este sentido, señala que Roque estuvo más de media hora sin ser atendido corriendo por las calles, circunstancia que podría ser un motivo determinante de la gravedad de sus lesiones, sin que se haya esclarecido si la agravación se debió a su intento de escapar corriendo o fue fruto de las puñaladas.

También entra a examinar en relación con ese tema del resultado lesivo la Infracción de los arts. 16 y 62 del Código Penal en cuanto a la tentativa y la posible aplicación de la pena en la tentativa inacabada, interesando que se reduzca la pena en dos grados.

Y hace especial hincapié en que el acusado no actuó con ánimo de matar sino de lesionar, y que por tanto estaríamos ante el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1º del C. Penal , barruntando también que en todo caso nos hallaríamos ante un supuesto de lesiones causadas en riña tumultuaria del art. 154 del C. Penal .

2. Todas las cuestiones relacionadas con la naturaleza y entidad de las lesiones padecidas por Mauricio y Roque , y también con su posible calificación como una tentativa inacabada han sido dilucidadas y resueltas en los fundamentos primero y tercero de esta sentencia al examinar la responsabilidad penal del acusado Virgilio .

Por lo tanto, nos remitimos ahora a lo que allí se razonó y decidió sobre tales cuestiones jurídico-penales referentes al primer acusado, dado que presentan el mismo contenido y problemática que las concernientes al ahora recurrente.

Y otro tanto puede decirse en cuanto al elemento subjetivo del delito de asesinato, puesto que no concurren dudas de que el acusado era la persona que dolosamente incitaba a los integrantes de su grupo (los ñetas ) para que agredieran a los componentes de los Latin Kings con el fin de solventar con ellos las rencillas que habían tenido con ellos en fechas recientes, realizando lo que comúnmente se conoce como "arreglar o saldar cuentas", es decir, una acción de represalia o revancha como réplica a agresiones precedentes.

Por lo demás, si ponderamos debidamente que el ahora recurrente era quien dirigía a los componentes de su grupo y les indicaba a quienes tenían que agredir, e incluso los incitaba como se concreta en la sentencia con la palabra "mátalo, mátalo", resulta patente que el acusado actuaba con dolo homicida habida cuenta que era sabedor de que los ñetas iban provistos de armas blancas de una incuestionable capacidad homicida.

Por último, la referencia de la defensa a la posible aplicación del tipo penal de la riña tumultuaria ( art. 154 del C. Penal ) es claro que está fuera de lugar. Primero, porque aquí se está ante un grupo agresor que ataca por sorpresa a un grupo de personas que está haciendo deporte en una cancha de juego, sin que tuvieran siquiera capacidad de reaccionar ante un ataque de esa índole, a tenor de la dinámica y resultados del incidente.

Y segundo, porque en el caso examinado hay unos resultados lesivos muy graves efectuados con instrumentos homicidas imputables a la conducta de los integrantes del grupo agresor, constando quiénes portaban los instrumentos homicidas y quién ordenaba y distribuía los ataques con el fin de que se materializara una acción en grupo con todas las connotaciones propias de una respuesta talional a una acción previa que, al parecer, había ejecutado en una fecha anterior el grupo ahora hostigado.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima este último motivo del recurso.

Resta un solo punto por resolver, a pesar de que las partes recurrentes no lo han suscitado específicamente: la procedencia de anular la condena por las dos faltas de lesiones por las que fueron condenados cada uno de los acusados ( art. 617.1 del C. Penal , redacción anterior al año 2015).

En la sentencia 13/2016, de 25 de enero , se argumenta que la conducta de lesiones leves tipificada en el art. 617.1 vigente con anterioridad a la reforma del año 2015 (LO 1/2015 ) ha sido trasladada al art. 147.2 con la consideración típica de delito leve, con mayor extensión de la pena de multa prevista en el precepto derogado. Pero ahora ese precepto queda sometido a una condición de perseguibilidad: la denuncia del agraviado ( art. 147.4 CP). Ello determina la operatividad del apartado 2 de la disposición transitoria cuarta: «la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa , y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal».

Afirma también la sentencia 13/2016 que estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que antes se sancionaba como falta se halla ahora sometida al régimen de denuncia previa, donde sólo cabe, de acuerdo con la disposición transitoria 4ª.2, pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Conforme el entendimiento habitual de los Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, la disposición transitoria cuarta, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y los ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de dictar en los procesos en tramitación una condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así lo ha entendido esta propia Sala en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación.

En la misma dirección y con igual criterio procesal y sustantivo que las resoluciones anteriores figuran también las sentencias de esta Sala 195/2017, de 24 de marzo ; 338/2017, de 11 de mayo ; 366/2017, de 19 de mayo ; y 695/2017, de 24 de octubre .

En virtud de lo que antecede, resulta pues patente que procede absolver a los acusados por las dos infracciones penales de carácter leve y condenarles sólo al abono de una indemnización por responsabilidad civil con declaración de oficio de las costas correspondientes a ambos recursos ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuestos por la representación de Virgilio y Cipriano contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, de fecha 15 de diciembre de 2016 , dictada en la causa seguida por dos delitos de tentativa de asesinato y dos faltas de lesiones.

2. ) Se declaran de oficio las costas correspondientes a cada una de ellas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 981/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

4. Andres Martinez Arrieta

4. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

4. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 14 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 981/2017 contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo Segunda, en el Rollo de Sala 7/2015 dimanante del Sumario 3/2014 del Juzgado de instrucción 2 de Badalona, seguido por delitos de asesinatos y faltas de lesiones contra Virgilio con NIE nº NUM000 , nacido en Jipijapa-Ecuardor, hijo de Efrain y de Cecilia , Cipriano con DNI NUM001 , nacido en Ecuador, hijo de Lucas y de Lorenza y otros; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede absolver a los dos acusados de las dos faltas de lesiones por las que fueron condenados cada uno de ellos, si bien se mantiene la condena por responsabilidad civil derivada de esas infracciones.