STS 74/2018, 13 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrent, instruyó Procedimiento Abreviado 85/2013 contra Apolonio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha 22 de septiembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En el curso de una investigación policial instruida a raíz de la intervención de algunos de los acusados en el programa de televisión de Cuatro "Callejeros Poligoneros" y practicada, entre otros, por los Agentes de la Policía Nacional nº NUM014 y NUM047 , se tuvo la sospecha de que los acusados Eliseo , la compañera sentimental de éste Celsa , Horacio , la esposa de éste Herminia , así como Maximo , por un lado, y por otro los también acusados Pilar , alias Jade , Valeriano , alias Quico , Amanda , Baltasar , alias Zapatones , Estela , Apolonio , y Evelio , podían dedicarse al Tráfico y Venta de sustancias estupefacientes, por lo que se solicitó Autorización para la intervención telefónica del número de teléfono " NUM000 ", cuyo usuario era el acusado Baltasar , y de los números de teléfono " NUM001 " y " NUM002 ", cuya usuaria era la acusada Pilar , alias la " Jade ", concediéndose la misma por Auto de fecha de 24 de Octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrent , solicitándose también intervención telefónica de los números de teléfono " NUM003 ", " NUM004 ", " NUM005 ", y de los IMEIs " NUM006 ", " NUM007 ", " NUM008 " y " NUM009 ", concediéndose ésta en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Torrent en fecha de 24 de Noviembre de 2011 , volviéndose a solicitar la intervención del teléfono móvil " NUM010 ", concediéndose la misma por Auto de fecha de 12 de Diciembre de 2011.

SEGUNDO.- Como resultado de esas intervenciones, así como de la investigación policial llevada a cabo, se llevaron a cabo las siguientes actuaciones:

El día 10 de noviembre de 2.011 las Agentes de la Policía Nacional n° NUM011 y NUM012 y NUM013 intervinieron a Violeta , quien salía de la CALLE000 de Aldaya, una popelina que contenía O' 37 gr cocaína con una pureza del 67' 68 % y con valor en el mercado ilícito de 29' 61 euros, y a Felisa , quien también salía del mismo lugar, una papelina con O' 94 gramos de cannabis sativa con 3Ž72% de riqueza y con valor en el mercado ilícito de 8Ž82 euros.

El 11 de noviembre de 2.011 los Agente policía Nacional n° NUM014 , NUM015 , NUM016 NUM017 presenciaron cómo en el inmueble nº NUM018 de la CALLE000 de Aldaya se llevaba a cabo la venta de una papelina a Casilda con 0Ž17 gramos de cocaína con 64% riqueza y con valor en el mercado ilícito de 47' 38 euros, y de 1' 08 gramos de cannabis sátiva con 15' 32 % riqueza y con valor en el mercado ilícito de 12Ž64 euros.

El 7 de diciembre de 2011 el Agente de la Policía Nacional n° NUM016 presenció en Aldaya el pase de una papelina de 0Ž4 gramos de cocaína con una riqueza del 56' 9 % y con, un valor en el mercado ilícito de 41' 46 euros a Jesús Ángel .

TERCERO.- En base a todo ello, se solicitó por la Policía Nacional autorización para practicar las correspondientes Entradas y Registros en el domicilio de los acusados, otorgándose las- mismas en virtud de Auto dictado por. el Juzgado de Instrucción n° 1 de Torrent de fecha de Auto de 20. de Diciembre de 2011 , que arrojaron el siguiente resultado:

El día 21 de Diciembre de 2.011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional nº NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 en el domicilio de los padres del acusado Eliseo , en el que se encontraba éste y su pareja sentimental Celsa , sito en la CALLE001 nº NUM023 piso NUM024 puerta NUM025 en Manises (Valencia), hallando en el dormitorio principal 11 billetes de 10 euros, 56 billetes de 50 euros, un billete de 100 euros, ocho billetes de 50 euros, dos billetes de veinte euros, un billete de 10 euros; y dos billetes de cinco euros, en otro dormitorio de la casa se hallaron 14 billetes de 50 euros, 7 billetes de 20 euros y 2 billetes de 10 euros, 11 billetes de 50 euros y un billete de 10 euros, en la cocina un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, así como seis recortes de plástico, interviniéndose además tres papelinas de cocaína con 0' 95 gramos de cocaína con una riqueza de 74' 33 % y con un valor en el mercado ilícito de 128' 77 euros.

El mismo día 21 de Diciembre dé 2011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 ,' NUM030 , NUM031 en la vivienda de los padres de la acusada Celsa , situada en la CALLE002 n. NUM032 - NUM033 , del término municipal de Aldaya, hallándose libretas con anotaciones, y, en el interior de una caja metálica azul 54.000 euros distribuidos en 24 billetes de 500--euros, 6 billetes de 200 euros, 38 billetes de 100 euros, 647 billetes de 50 euros, 225 billetes de 20 euros y 15 billetes de 10 euros.

El, mismo día 21 de Diciembre de 2011, se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM034 , NUM016 , NUM035 , NUM036 , NUM037 en la vivienda empleada por la acusada Pilar alias " Jade ", situada en la CALLE003 , n. NUM038 , NUM039 , puerta NUM040 , del termino municipal de Aldaya.

El mismo día 21 de Diciembre de 2011 se practicó Entrada y .Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM034 NUM021 , NUM041 , NUM037 en la vivienda empleada por la acusada Estela eh la, vivienda sita en la CALLE004 n. NUM033 puerta NUM033 de Aldaya, hallándose 212 gramos de haschís con una riqueza de 2'62 % y un valor eh el mercado ilícito de 1.209Ž12 euros, una báscula digital Scda de color negro, un llavero Con 0' 71 gramos de marihuana con 16'14 de riqueza, una caja de madera con restos de marihuana, bolsas de autocierre, una caja de madera con 29 bolsas con 2' 5 gramos cada una de marihuana (haciendo un total de 47' 31 gramos de cannabis sativa con una riqueza del 19' 46 % que poseía para su posterior distribución entre terceras personas, con un valor en él mercado ilícito de 150 euros, y en una bolsa 3.600 euros (50 billetes de 50 euros y 55 billetes de 20 euros).

El mismo día 21 de Diciembre de 2011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM042 , NUM043 , y NUM044 en la vivienda empleada por los acusados Apolonio y Baltasar ; sita en la CALLE005 n. NUM045 puerta NUM046 de Aldaya, donde se encontraron cuatro frascos con cogollos de marihuana con un peso de 240Ž12 gramos que resultaron ser cannabis sativa con una riqueza del 26' 96 %; plantas de marihuana y hojas secas de marihuana con un peso de 843'7 gramos, que resultaron ser cannabis sativa con una riqueza del 6' 86%, tres básculas de precisión: una pistola marca HFC n° 016078: 200 bolsas de autocierre de" diverso tamaño; 245 euros repartidos en 2 billetes de 50 euros 7 billetes .de 20 euros y un billete de 5 euros, un teléfono móvil marca LG y otro marca Samsung, realizando los acusados la posesión .de las referidas sustancias estupefacientes 'para'. su posterior distribución entre terceras personas. La totalidad de la sustancia incautada de cannabis sátiva tenía en el mercado ilícito un valor de 5.079' 4 euros.

El mismo día 21 de Diciembre de 2011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM047 , NUM017 , NUM048 , NUM049 y NUM050 en la vivienda empleada por la acusada Amanda , sita en la CALLE005 nº NUM051 puerta NUM046 en Aldaya.

El mismo día 21 de Diciembre de 2011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional nº NUM052 , NUM053 , NUM054 , NUM055 y NUM056 en la vivienda empleada por-el acusado Valeriano , sita en la CALLE006 NUM057 , de Aldaia, hallándose el DNI de la acusada Pilar , y un llavero con 8 llaves, correspondiendo una de ellas a la caravana matrícula I-....-D , estacionada en esa misma CALLE006 de Aldaya, hallándose en el interior de ésta una bolsa con 15 pastillas, 119' 52 gramos de haschís con una riqueza del 1' 53 % y un valor en el mercado ilícito de 677'11 euros, que poseía para su posterior distribución a terceras personas.

El mismo día 21 de Diciembre de 2011 se practicó Entrada y Registro por los Agentes de la Policía Nacional n° NUM015 , NUM058 , NUM059 , NUM060 y NUM061 en la vivienda empleada por los acusados Herminia y Horacio , en la vivienda sita en la CALLE007 n. NUM025 y CALLE007 NUM062 , de Aldaya, hallándose dinero distribuido en 1 billete de 500 euros, 14 billetes de 50 euros, 8 billetes de 20 euros, 10 billetes de 10 euros, y 5 billetes de 5 euros, 7 billetes de 20 euros, 9-billetes de 50 euros y 2 billetes de 5 euros, 9 billetes de 50 euros, 6 billetes de 10 euros, 8 billetes de 20 euros y 2 -billetes de 5 euros, 4 billetes de 20 euros, 6 billetes de 10 euros, y 12 billetes de 5 euros, 6 billetes de 50 euros, 9 billetes de 20 euros, 17 billetes de 10 euros y un billete de 5 euros, 2'33 gramos de haschís con riqueza del 7'48 con un valor en el mercado ilícito de 13' 08 euros, una piedra de hachís de O' 4 gramos, un revolver de aire comprimido; y en una de las habitaciones, detrás del armario, unos muchachos.

En el cacheo practicado a Horacio se le ocupó un cigarro porro, 3 billetes de 50 euros, 1 billete de 20 euros, 2 billetes de 10 euros, una papelina de cocaína de 0'37 gramos con una riqueza del 67' 68 % con un valor en el mercado ilícito de 29'62 euros, una papelina de cocaína de 0' 28 gramos, con una riqueza del 47' 07 % con un valor en el mercado ilícito de 29'62 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño," sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, multa de 677'11 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho dé sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le condenamos al pago de una duodécimaparte de las costas.

Baltasar y Apolonio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responSabilidad criminal, a sendas penas de un año de prisión, multa de 5.079'4 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo les condenamos al pago de una duodécimaparte de las costas a cada uno de ellos.

Estela , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, multa de 1.325Ž20 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo le condenamos al pago de una duodécima parte de las costas.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga, debiendo dar a los efectos intervenidos el destino legal.

Que debemos absolver y absolvemos a Evelio y también a:

Pilar

Horacio

Herminia

Eliseo

Celsa

Maximo

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Apolonio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECRim ., al haber vulnerado la sentencia combatida lo establecido en los artículos 24.1 y 2 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ..

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2018 se señala el presente recurso para fallo para el día 1 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud a la pena de un año de prisión y multa. La sentencia fue dictada de conformidad de este recurrente con la acusación del Ministerio fiscal. Esa conformidad se produce respecto a este recurrente y su hermano y se concreta en su actividad reconocida y que no aparece relacionada respecto a otros acusados que realizan otras conductas desconectadas de las de estos acusados. Constatamos que en el primer señalamiento de la causa, el 12 septiembre 2016, el Ministerio fiscal solicita la suspensión del juicio arguyendo que ha llegado un acuerdo con la defensa de recurrente y a tal efecto modifica la conclusión; también consta que la defensa de otros imputados cuestionaron la legalidad de las intervenciones telefónicas. El juicio se suspende y en la nueva sesión, del 19 septiembre siguiente, el recurrente reconoce los hechos y se conforma con la pena, con renuncia expresa la celebración del juicio de la práctica de la prueba son los hechos. Otro elemento de prueba es realmente para el conocimiento de esta casación. La entrada y registro en el domicilio del recurrente y el otro condenado no recurrente, tiene como base la aparición en un programa de televisión comunicando la adquisición de hachís. La sentencia impugnada declara nulas las intervenciones telefónicas y también el registro en la vivienda de otros de los coimputados, concretamente el de Amanda . El relato fáctico y el fallo de la Sentencia refiere distintas conductas, distintas valoraciones de prueba y distintos contenidos en el fallo, lo que permite considerar que, respecto del acusado recurrente, es una sentencia de conformidad.

El recurrente plantea tres motivos de oposición. En el primero cuestiona la idoneidad, de la conformidad, aduciendo, ahora, que fue objeto de presión ante el temor de ser condenado a una pena mayor y no poder acreditar que la droga no estaba en su domicilio. En el segundo reitera la argumentación desde la perspectiva del error de derecho, pues de no resultar acreditados los hechos tampoco sería procedente la aplicación del artículo 368 del Código penal . El tercero denuncia un quebrantamiento de forma por la falta de práctica de prueba, ausencia de práctica propiciada por el propio actuar procesal del recurrente que renunció a la prueba en virtud de la conformidad manifestada en dos sesiones del juicio oral, la del día 12 donde se anticipó la conformidad, y la del 19 donde se materializó esa conformidad.

Con respecto a las recurribilidad de las sentencias de conformidad hemos declarado que en principio no son recurribles en la medida en que supone una propia renuncia de la parte que se conforma al desarrollo del juicio oral en virtud de la conformidad con el escrito de acusación y con la pena. Esa conformidad supone la asunción del hecho y la renuncia a la celebración del juicio y puede tener diversas motivaciones, desde la ausencia interés en su celebración, hasta la asunción de la responsabilidad penal con la rebaja que su caso pueda verse negociado con acusación evitando la celebración del juicio. Es evidente que en el recurso puede plantearse, en su caso, la violencia en la obtención de la conformidad, la falta de voluntariedad en su ejercicio o la incompetencia del órgano ante el que se vierte la conformidad o improcedencia de la misma por la entidad de la pena. En el caso el único argumento que se expone es la presión existente derivada de la imposibilidad de acreditar lo contrario al escrito de acusación y la posibilidad de imponer una pena mayor a la conformada. No hay ningún elemento que permita atisbar ninguna irregularidad en la conformidad, es más ésta se desarrolla después de una negociación con el ministerio público y en dos sesiones del juicio oral.

Tampoco cabría argumentar sobre un presupuesto de nulidad de la prueba preexistente a la conformidad, pues cómo resulta la fundamentación jurídica, ni la entrada de registro a la vivienda del recurrente tiene relación causal con la intervención telefónica que ha sido anulada, ni el tribunal de instancia declara nula la entrada y registro efectuada. Incluso, argumenta, la intervención telefónica no era precisa en el caso, pues el fundamento de la entrada radicaba en el visionado de un programa de televisión. Es cierto que puede producirse alguna confusión cuando el tribunal declara nula la entrada del domicilio de Amanda , que nada tiene que ver con el de el recurrente. No obstante cuando se formaliza la conformidad el recurrente es consciente de la nulidad de la intervención telefónica declarada.

Y en ese sentido es doctrina reiterada y pacífica de este Tribunal la que establece, como regla general, la irrecurribilidad de la Sentencia obtenida por conformidad, siempre que se hayan cumplido los requisitos formales, materiales y subjetivos para ello y que se respeten los términos de esa conformidad, como en este caso acontece (vid. SsTS de 19 de Julio de 1996 6 de Marzo de 2000 o 27 de Marzo de 2009 , entre otras).

La doctrina de la Sala estima que, como regla general, no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad. Las razones son obvias: En primer lugar, hay que hacer referencia a la teoría de los actos propios. Quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECriminal en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente.

En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad si, no obstante ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado.

En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ . En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa. En aras a conseguir tal conformidad, es normal que acusadores y acusados, dentro del respeto al principio de legalidad, traten de acercar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones, ya en relación a la calificación jurídica, concurrencia de agravantes o admisión de atenuantes con evidente incidencia en la pena a solicitar.

Conseguido el acuerdo --que como parte integrante y necesaria debe abarcar los pronunciamientos civiles, respecto de los que, como es lógico es posible la transacción y acuerdo, bien en clave de reducción o de eliminación de los mismos-- no puede este ser cuestionado sin que tal actividad, de evidente deslealtad, constituya una actividad fraudulenta porque las acusaciones solo se avinieron a una modificación de sus peticiones, sobre la base de la aceptación de lo acordado, y de su firmeza y por tanto con eliminación de toda posibilidad de posterior cuestionamiento porque ello le impediría a la acusación reintroducir determinadas cuestiones que pudieran agravar la situación del imputado y de las que renunció, precisamente por la conformidad alcanzada.

Evidentemente el sistema de justicia penal tiene una naturaleza preferentemente pública y por ello la conformidad, que no es más que el reconocimiento de una cierta capacidad de disposición en favor de las personas concernidas que no puede lesionar los derechos del imputado respecto de los que ni siquiera él puede disponer, ni tampoco puede rebasar los límites dentro de los que está admitida la posibilidad de la conformidad.

Por ello, el primer límite a la irrecurribilidad de tales sentencias está constituido porque la propia sentencia recoge escrupulosamente los términos del acuerdo, sin que por tanto puedan recogerse en la sentencia pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes.

En definitiva, los límites a la conformidad operan siempre a favor del reo. Hay una prohibición de sobrepasar el acuerdo, pero no la hay para rebajarlo.

El segundo límite a la irrecurribilidad de sentencias está constituido por el respeto a las previsiones legales dentro de las que se permite la conformidad. Dicho límite se encuentra en el art. 688 LECriminal que solo permite alcanzar una conformidad en delitos que lleven aparejada una pena correccional. Dicha pena de prisión correccional era desconocida en el actual Código y en el anterior de 1973. Por tal se estimaba la de prisión menor, según la clasificación del Cpenal de 1973, en tal sentido la Circular 2/96 de la Fiscalía General del Estado.

No hay ningún elemento que permita entender que la conformidad no fue libre y voluntaria e informada por parte del estado persistía el cual mostró su conformidad y la innecesariedad de la celebración del juicio oral.

Consecuentemente procede desestimar la impugnación formalizada en los tres motivos con un contenido argumental similar.