STS 808/2017, 11 de Diciembre de 2017

El Juzgado de Instrucción n.º 3 de los de Benidorm incoó Procedimiento Abreviado n.º 46/2013 por delito de tráfico de drogas, contra Laureano y contra Gervasio , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 79/2015, con fecha 17 de noviembre de 2016 dictó sentencia n.º 481/2016 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Que el Cuerpo Nacional de Policía recibió información relativa a que en el Bar Sport, sito en la calle Alcoy n° 9 bajo de Altea (Alicante), se distribuía sustancia estupefaciente al menudeo, estableciéndosedesde el 29 de junio de 2012 distintas vigilancias y seguimientos en torno al mencionado bar.

El bar Sport estaba regentado por el acusado Gervasio y en él prestaba servicios como camarero eventual el acusado Laureano , constátandose a través de las vigilancias y seguimientos, que Gervasio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento "Bar Sport", y que Laureano , en una ocasión colaboró con el anterior vendiendo una papelina de cocaína en el interior del bar.

Así, como consecuencia de vigilancias efectuadas en el establecimiento anteriormente citado entre los días 29 de Junio y 31 de Octubre de 2012, los funcionarios del CNP observaron varios intercambios de sustancias estupefacientes por dinero en el interior del local, interviniendo en todos los "pases"el acusado Gervasio , a excepción de un pase de una papelina de cocaína efectuado por Laureano , incautándose a los compradores las siguientes sustancias estupefacientes:

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.26 gramos (con una pureza del 30.1%) intervenida al comprador Ángel Daniel el 29 de junio de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.48 gramos (con una pureza del 31.8%) intervenida al comprador Bartolomé el 5 de octubre de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con una peso neto total de 1.0 Uds. intervenida al comprador Domingo el 5 de octubre de 2012.

* un trozo de SV el cual contenía una sustancia la cual posteriormente analizada dio un resultado positivo en cannabis sativa con un peso neto total de 0.6 gramos (con una pureza del 7.7%) intervenida al comprador Gonzalo el 5 de octubre de 2012.

* una papelina que contenía en su interior una sustancia que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.44 gramos (con una pureza de 24.2%) intervenida al comprador Leonardo , el 31 de octubre de 2012.

Que el día 31-10-12, como consecuencia de un registro efectuado en el Bar Sport se incautaron las siguientes sustancias estupefacientes.

- una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.35 gramos (con una pureza del 36.8%) intervenida a Remigio el cual se encontraba en ese momento en el establecimiento tomando una consumición.

-una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto de 0.36 gramos (con una pureza del 34.4%) intervenida a Carlos Alberto el cual se encontraba en ese momento en el establecimiento tomando una consumición.

- una papelina con una sustancia blanca que posteriormente analizada dio un resultado positivo en cocaína con un peso neto total de 0.4 gramos (con una pureza del 35.9%) intervenida a Jose Carlos el cual se encontraba en ese momento en el establecimiento tomando una consumición.

En el registro se intervinieron igualmente 1.165 euros (de los cuales 1.040 euros fueron encontrados en el interior de una caja fuerte, 90 euros en el interior de la caja registradora y 35 euros en el interior de un cajón de debajo de la cafetera del local), un cuadernillo con anotaciones, un "taco" de hojas blancas y tres hojas blancas en las que aparecían anotadas fechas, nombres y cantidades de dinero.

La valoración económica total de las sustancias estupefacientes intervenidas asciende a la cantidad de 135'36 euros.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

IV - PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : Que debemos condenar y CONDENAMOS:

-A) Al acusado Gervasio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los artículo 368 (sustancia que causa grave daño) y 369.1.3ª CP (los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados en los mismos), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS yUN DIA DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 400 €, con arresto sustitutorio de tres días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

-B) Al acusado Laureano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 (sustancia que causa grave daño), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 100 €, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas causadas.

SE DECRETA EL COMISO DE LOS 1.040 € INTERVENIDOS Y EL COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase a dichos acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

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Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Cesar y de Gervasio , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y por vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Cesar y de Gervasio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y por inaplicación indebida del subtipo atenuado o privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal , con relación al Sr. Cesar .

Segundo.- Por infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante de dilación indebida, al amparo del artículo 21.6ª o de la atenuante analógica de dilación indebida al amparo del artículo 21.7ª, en su grado de atenuante muy cualificada o, en todo caso, como atenuante simple y como consecuencia inaplicación indebida del artículo 66.1.1º o 66.1.2º respectivamente, a efectos penológicos, con relación a ambos recurrentes.

Tercero.- Por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 369.3º del Código Penal , con relación al Sr. Gervasio .

Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del subtipo atenuado o privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal , con relación al Sr. Gervasio .

Quinto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos (informes analíticos de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del gobierno de Alicante) obrantes en los folios 67 y 69.

Sexto.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no hacer pronunciamiento la Sala en la sentencia de la calificación alternativa propuesta en el trámite de conclusiones definitivas por la defensa de los acusados en el acto del plenario, en relación al subtipo atenuado o privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal en relación a ambos acusados, existiendo una incongruencia omisiva y vulnerando los artículos 24.1 , 53.3 y 120.3 de la Constitución Española , y el derecho de obtener tutela judicial efectiva mediante una resolución motivada.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia

Octavo.- Por vulneración de precepto constitucional, de conformidad con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 24.1 y 2 de la Constitución Española y al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en escrito fechado el 7 de marzo de 2017, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de octubre de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, en su Procedimiento Abreviado n.º 79/2015, procedente del Procedimiento Abreviado 46/2013 de los del Juzgado de Instrucción n.º 3 Benidorm, dictó Sentencia el 17 de noviembre de 2016 , en la que condenó: a) A Gervasio , como autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369.1.3ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia por tiempo de tres días y b) a Laureano , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia por tiempo de un día.

La representación de los acusados interpone un único recurso de casación, en el que se incorporan diversos motivos en defensa entremezclada de sus intereses y que se reordenan para un adecuado análisis secuencial de los mismos.

Examinamos, en primer término, el sexto de los motivos de casación. El motivo se formula por quebrantamiento de forma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 851.3 de la LECRIM , por entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia, al no hacer pronunciamiento sobre la calificación alternativa que propuso la defensa de ambos acusados en el trámite de conclusiones definitivas, al sustentar que los hechos integraban el subtipo atenuado o privilegiado del artículo 368.2 del Código Penal . Este mismo quebranto, conducido como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la CE , se formula en el motivo octavo del recurso, al amparo de los artículos 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ .

Son reiteradas las resoluciones de esta Sala que reflejan que el quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 851.3 de la LECRIM , por no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, supone un quebranto del derecho a la tutela judicial correspondiente a las partes. El vacío, que viene a ser denominado como " incongruencia omisiva " o " fallo corto ", se produce en aquellos supuestos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atender y resolver aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada, siempre y cuando ésta venga referida a pretensiones jurídicas y no a cuestiones fácticas, que encuentran su cauce en otros motivos. En todo caso, la Jurisprudencia de esta Sala exige para la prosperabilidad del motivo que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC 169/94 , 91/95 o 143/95 ).

Paralelamente, la jurisprudencia ha venido admitiendo que existe una resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando concurra un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta ( SSTS 121/1993, de 27 de enero , 1134/1994, de 4 de junio , 2081/1994, de 29 de noviembre , 323/1995 , 304/1996, de 8 de abril y 89/1997, de 30 de enero ). El Tribunal Constitucional en sentencias 4/1994 (RTC 1994 , 4 ), 169/1994 (RTC 1994 , 169 ) y 195/1995, de 19 de diciembre (RTC 1995, 195), ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita.

Aun cuando existen numerosas declaraciones jurisprudenciales que recogen que aquellas sentencias que contienen una declaración genérica, proporcionan una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado, coexiste una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997, de 11 de febrero , 58/1996, de 15 de abril , 308/1996, de 13 de julio , y en las de esta misma Sala 120/1997, del 11 de marzo ; 619/1997, del 29 de abril ; 1661/2000 de 27 de noviembre ; 223/2003 ; 60/2008 o 783/2017 de 30 de noviembre , que entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones, pero que como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta implícita .

Esto es lo que acontece en el caso sometido a nuestra consideración. La sentencia de instancia no solo declara que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , excluyendo con ello la aplicación del subtipo atenuado que se peticiona, sino que se sustenta en atención a diversas circunstancias que reflejan la gravedad de la actuación y que permiten el posicionamiento del Tribunal. De este modo, la sentencia expresa que se han acreditado diversos actos de tráfico de cocaína, destacando además que se han perpetrado en multiplicidad de ocasiones. Añade que la actuación delictiva se realizaba tras la pantalla de desarrollarse una actividad comercial lícita, concretamente la actividad de hostelería correspondiente al bar que regentaba el acusado Gervasio , detallándose al tiempo una importante inversión para instalar en el establecimiento diversas medidas de seguridad que tenían como único objetivo blindar el altillo de una hipotética entrada policial y posibilitar que sus ocupantes, en la eventualidad de una intervención policial, pudieran desprenderse de las drogas que dispusieran. Todo ello, especificando que no resulta creíble que estas medidas de seguridad fueran anteriores a la fecha en la que el acusado Gervasio se hizo cargo del local en calidad de arrendatario, así como detallando la importancia de los ingresos obtenidos con la venta ilegal de drogas.

La gravedad de los hechos se explicita y los motivos del recurso deben ser desestimados.

El motivo séptimo, formulado al amparo del artículo 851.1 LECRIM , denuncia la existencia de contradicción entre los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

Expresan los recurrentes que los hechos declarados probados entran en contradicción con la argumentación expresada por el Tribunal en su fundamento jurídico tercero. Destacan así que en la fundamentación jurídica de la sentencia se valora que los apuntes contables que aparecieron en el altillo del bar hacían referencia a actos de venta de droga, y se concluye que las anotaciones que contenían la expresión "œ", habían de venir referidas a ventas de medio gramo de cocaína, entendiendo los recurrentes que estas valoraciones se enfrentan al hecho de que el peso bruto de las sustancias que se intervinieron a los compradores fue siempre superior a un gramo. Por ello entienden que existe una contradicción entre las cantidades anotadas y el tráfico de cocaína que se les atribuye.

El alegato no puede ser acogido por el Tribunal. Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26 de marzo o 121/2008 de 26 de febrero ) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 299/2004, de 4 de marzo ). La misma jurisprudencia señala ( SSTS 301/2015 de 20 mayo ; 231/2016 de 17 marzo o 267/2017 de 26 enero , entre muchas otras) que para que pueda prosperar este motivo de casación es necesario: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra; b) que sea insubsanable y no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado o, de venir referida a apartados del fundamento jurídico, que estos tengan un indudable contenido fáctico y d) que la contradicción resulte relevante para el sentido del fallo, por afectar a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica.

Proyectada tal doctrina al motivo esgrimido en el recurso, no puede sino conducir a su desestimación. Los recurrentes no identifican una contradicción de distintos extremos del relato histórico recogidos en la sentencia, sino que denuncian una incoherencia entre las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia y parte del material probatorio ofrecido para el enjuiciamiento; discordancia que es ajena al cauce procesal empleado y cuyo estudio corresponde a la revisión del juicio valorativo que de la prueba haya realizado el Tribunal de instancia, esto es, por cauce del derecho a la presunción de inocencia, que es objeto de inmediato análisis.

El motivo se desestima.

El octavo de los motivos del recurso, además del quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva analizado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, denuncia un quebranto del derecho a la presunción de inocencia, en base al artículo 852 LECRIM y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución .

Argumentan los recurrentes que en el caso enjuiciado no se aprecian los indicios para deducir el ánimo de traficar con drogas normalmente concurrente en este tipo de delitos. Expresan que, con ocasión del registro policial del establecimiento, no se encontró ningún tipo de estupefaciente, ni ningún instrumento adecuado para manipular dichas sustancias, como balanzas, pesos, alambres. Afirman que el dinero que se intervino estaba destinado al pago del alquiler del local, sin que sea una cantidad que, por su llamativo exceso, pueda atribuirse su tenencia al resultado de esta venta ilegal. Añaden que se aportó un acta notarial en la que se recogen las fotografías del local, pudiendo constatarse que las ventanas del establecimiento que dan al exterior, al presentar pegatinas que impiden la visión del interior del local, corroboran que los agentes policiales no pudieron ver movimiento ninguno. Y terminan expresando que no se han traído al procedimiento como pieza de convicción, ninguna de las papelinas incautadas a los supuestos compradores, por lo que no puede compararse si su confección es coincidente con el taco de hojas intervenido en el altillo del establecimiento.

Como se ha explicitado en tan numerosas resoluciones de esta Sala que hace innecesaria su cita, "cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio". Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio, y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Del mismo modo, debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre ). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto, como sugiere el recurso, que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia, no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio ). En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

Lo expuesto muestra la improcedencia del recurso, vistos que los múltiples y marcados motivos contemplados por el Tribunal, conducen a un convencimiento de responsabilidad plenamente ajustado a las reglas de la experiencia y de la valoración racional de la prueba. Para su pronunciamiento de condena el Tribunal ha tenido en cuenta que el dispositivo policial, que se instaló durante varios días para realizar un seguimiento de la actividad que se desplegaba en el establecimiento, permitió a los agentes constatar que el bar era visitado por numerosos clientes que no permanecían el tiempo suficiente como para tomar una consumición y que abandonaban el local en actitud vigilante. Destaca además que los agentes declararon haber visto tres pases de elementos que aseguran no haber visualizado en detalle, pero que supusieron la posterior incautación de sendas papelinas de cocaína a dos de los receptores, y de hachís a un tercero. Describe además la sentencia que el bar tenía un altillo, y que esta dependencia no sólo contaba con un sistema de videovigilancia que permitía observar lo que acontecía en el bar, sino que estaba dotado de una puerta de acceso que se abría eléctricamente desde el interior, contando -además de con un inodoro- con un tubo de PVC que permitía dejar caer cosas desde el altillo, para ser recogidas por quien se encontrara al otro lado de su puerta de acceso. Evalúa también la sentencia que debajo de la barra del bar se había dispuesto el pulsador de un timbre y que el sistema de videovigilancia ubicado en el altillo estaba activado cuando entraron a registrarlo, ponderando además que, cuando intervinieron los agentes en el establecimiento, entró un cliente que se dirigió al acusado Gervasio diciendo: " dame uno" y obteniendo por respuesta " hoy no se puede ". Contempla además el Tribunal que también se intervinieron en el altillo: la libreta con anotaciones numéricas a que se refiere el recurso, otras tres hojas con anotaciones de fechas, nombres y cantidades, además de una caja fuerte conteniendo 1.040 euros, junto a otros 90 euros encontrados en la caja registradora y 35 euros ubicados en un cajón debajo de la cafetera. Y por último, sopesa el órgano de enjuiciamiento que la declaración de los agentes policiales de que el taco de papeles que se encontró en el altillo era coincidente con las hojas con las que estaban confeccionadas las papelinas que se incautaron en ese momento a diversos clientes del local, se confirma con su directa apreciación de los juzgadores de que el taco de papel incautado coincidía plenamente con el utilizado en la configuración de otra papelina que sí se exhibió en el plenario.

El motivo se desestima.

El quinto motivo de su recurso, cuyo estudio abordamos en cuarto lugar, se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM , y en él se argumenta un error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos, que muestran la equivocación del juzgador.

El recurso descansa en el resultado de los análisis de dos de las tres papelinas que fueron policialmente incautadas a sendos compradores. Expresan los recurrentes que el informe pericial que refleja los resultados del análisis de la papelina intervenida a Domingo (f. 67) solo recoge que se detectaron en ella restos de cocaína, sin determinación de la cantidad, ni evaluación de si alcanzaba una mínima dosis psicoactiva. Respecto de la dosis de marihuana intervenida a Gonzalo el 5 de octubre de 2012, que obra analizada al folio 69 de las actuaciones, destaca que se detectó una cantidad de 0,6 gramos de Cannabis sativa, con un grado de pureza del 7,7% y un margen de error de +/- el 5%. Sostiene que eso supone una dosis psicoactiva de 0,016 gramos, encontrándose en los límites que podrían hacer que la sustancia no fuera considerada tóxica, por estar carente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Desde estas alegaciones, entiende que no se han valorado correctamente estas circunstancias al fijarse los hechos probados de la sentencia de instancia, y que la prueba documental no permite concluir que la venta de ambas partidas fuera de sustancias estupefacientes.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011 ) indica que la previsión del art. 849,2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, entre ellas las pruebas personales, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9 ).

De otro lado, en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2.º LECrim ). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29 de abril ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 703/2010, de 15 de julio ; 251/2013, de 20 de mazo ; 48/2013, de 5 de junio y 812/2015 de 14 diciembre , entre otras).

Nada de ello se aprecia en el caso enjuiciado. De un lado, la declaración de hechos probados recoge exactamente los resultados del parecer pericial. Si la sentencia omite el dato relativo a la dosis psicoactiva de la papelina de cocaína intervenida a Domingo , es por cuanto se incautó un envoltorio conteniendo meros restos de esa sustancia y nada más refleja la analítica en ese aspecto. Y en cuanto a la dosis psicoactiva de la marihuana intervenida a Gonzalo , es de perfecta determinación matemática con aplicación de los datos de análisis ofrecidos por el informe pericial y reflejados en el relato histórico, encontrando espacio para su cálculo y evaluación en la fundamentación jurídica de la sentencia, sin perjuicio de que estos datos permiten concluir que el contenido de tetrahidrocannabinol no es el que indica el recurso, sino que asciende a 0,0462 gramos (+/- 0,00231 mg de margen de error), lo que determina una concentración de la sustancia estupefaciente que cuadruplica el mínimo psicoactivo de 10 miligramos fijado por esta Sala, en consideración al Instituto Nacional de Toxicología (Acuerdo de Pleno de 3 de febrero de 2005).

En todo caso, el eventual error en alguno de estos extremos, pese a no concurrir, no ofrecería ninguna relevancia ante una responsabilidad que se asienta en la habitual distribución de sustancias estupefacientes por parte de Gervasio , lo que el Tribunal declara probado, no sólo fundamentándolo en la venta de las papelinas cuyo contenido específico cuestiona el recurso, sino en el resto del material probatorio detallado en el fundamento jurídico anterior, el cual no queda desvirtuado por el limitado resultado que ha podido ofrecer el análisis de las papelinas suministradas.

El motivo se desestima.

Los motivos primero y segundo, se formalizan ambos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , al entenderse indebidamente inaplicado el artículo 368.2 del Código Penal , respecto del acusado Laureano .

El recurso destaca, tal y como se recoge en el relato fáctico de la sentencia, que el acusado Laureano , a lo largo de los cuatro meses en los que se desarrollaron las vigilancias policiales del establecimiento, sólo intervino en el pase de una papelina, concretamente la que vendió el 31 de octubre de 2012 a Leonardo , que contenía 0,44 gr de cocaína, con un grado de concentración de dicha sustancia del 24,2%. Considera que este puntual comportamiento, unido al hecho de que el acusado tuviera entonces la edad de 40 años, fuera padre de familia y careciera de estudios o formación académica, justificarían la punición de los hechos de conformidad con el artículo 368.2 del Código Penal , pues el recurrente se vio determinado a su comportamiento en atención a que sufría entonces una fractura que le impedía abordar las actividades laborales -de albañilería o peonadas en el campo- que normalmente realizaba, y que fue por eso que hubo de emplearse como camarero eventual en el establecimiento " Bar Sport".

Esta Sala tiene declarado que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368. La potestad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo ).

Son también reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado, porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero ). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10 de octubre o 1433/11, de 30 de diciembre ).

Desde tal consideración, debe estimarse la pretensión de este recurrente. Un análisis objetivo del contenido del injusto correspondiente a la actuación desplegada por el recurrente permitió que, en su relato fáctico, el Tribunal de instancia identificara con claridad la limitada aportación que el recurso expresa. El relato de hechos probados recoge con detalle la transcendencia y la dimensión que tuvo el delito que se enjuicia respecto del bien jurídico protegido de la salud pública, pero lo hace contraponiendo claramente la episódica aportación de Laureano , contextualizando así la limitada culpabilidad que defiende el motivo. Tras reflejar el Tribunal que la investigación se inició por la información recibida en el Cuerpo Nacional de Policía de que en el Bar Sport, sito en la calle Alcoy n.° 9 de Altea, se distribuía sustancia estupefaciente al menudeo, y tras destacar que es precisamente esta información la que determinó el establecimiento de vigilancias policiales del mencionado bar, sin que la investigación se concretara en personas específicas, el Tribunal concluye que: " El bar Sport estaba regentado por el acusado Gervasio y en él prestaba servicios como camarero eventual el acusado Laureano , constatándose a través de las vigilancias y seguimientos, que Gervasio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento "Bar Sport", y que Laureano , en una ocasión colaboró con el anterior vendiendo una papelina de cocaína en el interior del bar" . Y más adelante, el Tribunal vuelve a recalcar que " como consecuencia de vigilancias efectuadas en el establecimiento anteriormente citado entre los días 29 de Junio y 31 de Octubre de 2012, los funcionarios del CNP observaron varios intercambios de sustancias estupefacientes por dinero en el interior del local, interviniendo en todos los "pases" el acusado Gervasio , a excepción de un pase de una papelina de cocaína efectuado por Laureano ". Un relato fáctico que no sólo refleja que el acusado no realizó más venta que la que expresa el recurso, sino que le era ajena la actividad de comercio ilegal que se desarrollaba en el establecimiento, razón por la que el Tribunal de instancia habla de que Gervasio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes y que Laureano colaboró en una sola ocasión. Del mismo modo que se destaca que Laureano tampoco colaboró en la singular reforma que se hizo en el local para poder ejercer la actividad con mayor impunidad, pues el propio tribunal califica la presencia del recurrente en el establecimiento como eventual. Estas circunstancias, unido a la ausencia de antecedentes delictivos en el acusado, justifican el menor reproche punitivo que se invoca.

El motivo debe ser estimado.

El cuarto motivo del recurso, formulado por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , denuncia la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , esta vez respecto del acusado Gervasio .

El recurrente sostiene que sólo realizó una venta esporádica de sustancia estupefaciente, habiéndola hecho el 29 de junio de 2012. Respecto de las otras tres ventas que se detallan en el relato histórico del Tribunal, objeta que: a) Una de ellas tenía un bajo contenido psicoactivo en cocaína (0,48 gramos, con un grado de pureza del 31,8%); b) Otra contenía sólo 0,6 gramos de cannabis sativa, con un grado de concentración de tetrahidrocannabinol del 7,7% y c) Que en la tercera solo se identificaron restos de cocaína, sin que se haya podido acreditar que fuera relevante la cantidad que inicialmente se entregó. Desde esta consideración de venta aislada, reclama la subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 368.2 del Código Penal .

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación " Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

Desde esta consideración, debe observarse que el relato histórico de la sentencia, más allá de reflejar el contenido concreto de las cuatro ventas que analiza el recurrente, y considerando precisamente el resto de elementos de inferencia que se resaltan en la fundamentación jurídica de la resolución, concluye que " Gervasio se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento "Bar Sport". Una conclusión de habitualidad que se extrae de las diversas ventas que enumera el recurrente, así como de otra serie de elementos confluyentes, como son la adaptación de su local a la venta furtiva de sustancias estupefacientes, la larga lista de anotaciones contables, la incautación en el bar de una importante cantidad de dinero o, incluso, el hecho de que en el día en que los agentes procedieron al registro del establecimiento, la policía incautó diversas papelinas a los clientes que allí se encontraban, estando estas confeccionadas con papeles semejantes a los que se intervinieron en el altillo del local. Y es precisamente esa actuación reiterada y estable, la que, por las razones que han sido expuestas en el fundamento jurídico anterior, excluye la aplicación del subtipo atenuado que se reclama, en consideración a la intensidad con la que su comportamiento lesiona el bien jurídico que el tipo penal protege.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso también se formula por infracción del ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por entenderse indebidamente aplicado el artículo 369.3 de la ley procesal .

De nuevo, el recurrente apela a que sólo en una de las cuatro papelinas cuya venta se describe en los hechos probados, puede apreciarse una cierta cantidad de cocaína. E indica que no se puede concluir que el recurrente usara el bar para realizar una venta de sustancias estupefacientes de forma habitual, sosteniendo con ello la improcedencia de la aplicación de la agravante específica del artículo 369.3 del Código Penal .

El artículo 369.3 del Código Penal , contempla la agravación del delito de tráfico de drogas cuando " Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". Si bien la jurisprudencia de esta Sala ha establecido acotaciones interpretativas respecto a esta cualificación, dejando sentado que la naturaleza agravatoria de la cualificación no permite una interpretación extensiva de la misma y expresando que han de quedar excluidos de esta agravación los actos esporádicos o aislados que se realicen en los establecimientos públicos, no es este el supuesto que describen los intangibles hechos declarados probados en la sentencia de instancia. El Tribunal no sólo proclama la habitual ocultación de la actividad ilícita bajo el normal funcionamiento del local de hostelería cuando establece que el recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento "Bar Sport", sino que describe diversas ventas realizadas en las dos fechas que hubo un seguimiento policial, así como la incautación de otras dosis de cocaína a los clientes que se encontraban en el local en el momento en que los agentes realizaron el registro, relatando incluso cómo un cliente entró precisamente durante esa actuación policial y directamente inició lo que pareció un intento de comprar esta sustancia. Y como se ha dicho en el fundamento anterior, la conclusión probatoria de que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes en el interior del establecimiento de manera habitual, se hace descansar también en que existía en el establecimiento un altillo donde se ocultaban los elementos relativos al comercio ilícito, y en el que se había dispuesto un sofisticado sistema para realizar la actividad con impunidad. Expresa el Tribunal que el altillo contaba con una puerta que lo separaba del resto del local y se aperturaba eléctricamente desde el interior de aquel, añadiendo que se había dispuesto un sistema de videovigilancia que permitía controlar desde el altillo lo que acontecía en la parte del establecimiento abierta al público, así como pulsadores de alarma debajo de la barra del bar.

Con ello, la sentencia refleja en los hechos probados, así como en su discurso argumentativo, la habitual actividad que el recurso niega.

El motivo se desestima.

Como última cuestión objeto de análisis, formulada al motivo segundo del recurso interpuesto por los condenados, se denuncia, por cauce de una supuesta infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , cuya concurrencia se sostiene como muy cualificada o, cuando menos, como atenuante simple. Y reclama que si no se apreciara la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal , las mismas razones habían de conducir a la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.7.

El motivo descansa en la consideración de los recurrentes de que el procedimiento presentaba una tramitación de contenido sencillo, pues se trataba de la investigación de un solo hecho delictivo, con únicamente dos acusados, así como una instrucción que no más requería del análisis de la sustancia ocupada y de la toma de unas declaraciones de fácil obtención. Por ello, entiende manifiestamente injustificado que el procedimiento se prolongara por cuatro años, y destaca que ha existido una importante paralización entre el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado (de fecha 19 de junio de 2013) y el auto de apertura del juicio oral (de fecha 18 de septiembre de 2015). Desde esta descripción, reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal o, en su defecto, de la atenuante analógica 21.7 del Código Penal.

El artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ". La circunstancia, tras la reforma operada en nuestro código penal por la LO 5/2010, de 22 de junio, recoge la atenuación analógica de creación jurisprudencial que se asentaba en las mismas razones, y exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre ), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre ).

Ninguna de estas contingencias puede contemplarse en el caso enjuiciado, pues mostrándose que el procedimiento hubiera sido susceptible de una instrucción y enjuiciamiento más ágil, en modo alguno puede advertirse que el tiempo consumido haya tenido la portentosa dilación que el propio legislador contempla al imponer, como exigencia básica para la apreciación de la atenuante, su naturaleza extraordinaria. Observación a la que se añade la inexistencia de indebidas y dilatadas paralizaciones en la llevanza del proceso, y más concretamente en la fase intermedia que señala el recurso. Tras dictarse el auto dando por terminada la instrucción e iniciando la fase de preparación de juicio (de fecha 19 de junio de 2013), el instructor hubo de resolver el recurso de reforma que se interpuso contra la resolución y la Audiencia Provincial -por auto de 28 de abril de 2014- el recurso de apelación que derivó de la desestimación del primero. Debe observarse además, que tras el traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, se practicaron diligencias complementarias, concretamente una ampliación de informe pericial y la toma de declaración de un nuevo inculpado, quien logró ser citado y oído el 27 de octubre de 2014, sobreseyéndose las actuaciones respecto de él, tras oírse a las partes, por auto de 15 de abril de 2015. El 27 de julio de 2015 se presentó escrito de acusación del Ministerio Fiscal, con ocasión de un nuevo traslado de las actuaciones para su calificación y, tras dictarse auto de apertura de juicio oral por auto de fecha 18 de septiembre de 2015, y el oportuno escrito de defensa presentado el 3 de diciembre de 2015, se remitieron las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, donde fueron recepcionadas el día 15 de diciembre de 2015, enjuiciándose los hechos el día 3 de noviembre de 2016, tras la suspensión -a petición de la defensa- del primer señalamiento efectuado.

El motivo se desestima.

Habiéndose estimado en parte el recurso interpuesto por Laureano , procede declarar de oficio las costas causadas por su recurso, debiendo asumir Gervasio el pago de las costas originadas por el suyo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el motivo de casación por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal , formulado por la representación de Laureano . Consecuentemente, debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del pronunciamiento de condena que contiene la Sentencia dictada el 17 de noviembre de 2016, por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su Rollo de Sala 79/2015 (dimanante del Procedimiento Abreviado 46/2013, de los del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Benidorm), en lo que hace referencia a declarar a Cesar autor responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Declarar no haber lugar al resto de motivos de casación formulados por los recurrentes.

Se declaran de oficio las costas causadas con ocasión de la tramitación del recurso interpuesto por este acusado.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Alicante a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 133/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Jose Ramon Soriano Soriano

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Andres Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 11 de diciembre de 2017.

Esta sala ha visto la causa Procedimiento Abreviado 79/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dimanante del Procedimiento Abreviado 46/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción n.º 3, de los de Benidorm, por un delito de tráfico de drogas, contra Laureano , nacido en Almería el NUM000 de 1972, hijo de Pablo y de Montserrat , con D.N.I. n.º NUM001 , y contra Gervasio , nacido en Mónaco el NUM002 de 1964, hijo de Jose Enrique y de Zaira , con D.N.I. n.º NUM003 , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el 17 de noviembre de 2016 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.