ATS, 7 de Febrero de 2018

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha07 Febrero 2018

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/02/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2847/2015

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE CANTABRIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: PAA/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2847/2015

Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marín Castán, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

Dª. M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 7 de febrero de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Jose Manuel y D.ª Soledad presentó el día 9 de septiembre de 2015 escrito en el que interponía recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 585/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1318/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santander.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación la audiencia tuvo por interpuesto el recurso presentado, y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes a través de los procuradores personados en el rollo de apelación.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo y formado el correspondiente rollo de sala, el procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de D. Jose Manuel y D.ª Soledad , presentó el día 7 de octubre de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora D.ª María Teresa Rodríguez Pechín, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Santander, presentó el día 14 de octubre de 2015 escrito personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2017 se puso de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión en relación con los recursos interpuestos.

QUINTO

La representación de la parte recurrida realizó alegaciones en escrito de fecha 4 de enero de 2018, suplicando la inadmisión. La representación de la parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 9 de enero de 2018, suplicando la admisión del recurso.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia, lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC .

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso se estructura en cuatro motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS que interpreta la aplicación del art. 14 CE , en relación a los arts. 7 CC y 18.1.c) LPH .

Sostiene la parte recurrente que la terraza presenta identidad jurídica respecto de las restantes terrazas a nivel del edificio, y que plantear como lícito una desigualdad de trato por el solo hecho de que al inmueble se acceda por la terraza o esta se encuentre en diferente nivel de algunas otras o se haya transformado el uso del inmueble al que se vincula, tal y como hace la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando todo eso ya fue tenido en cuenta en el título constitutivo y asumido por la comunidad, modificaría implícitamente el derecho de uso y disfrute desmereciéndolo, pues presentaría iguales obligaciones que el resto pero no las mismas facultades.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional al depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas de cada caso; además de incurrir la parte recurrente en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, que el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017 incluye en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 483.2.4º LEC .

La sentencia recurrida, partiendo de los hechos no controvertidos -que el inmueble se compró en 1986 como local comercial y su uso se cambia el 2001; el reconocimiento de la comunidad del uso y disfrute de la terraza, elemento común, en favor de los titulares del local; y la autorización comunitaria para delimitar la terraza litigiosa con unas jardineras mediante la colocación de un cartel indicador de uso exclusivo-, y de que la demanda combate la decisión comunitaria de no aceptar un sistema fijo de cerramiento con puerta de acceso y cierre, desestima el recurso y confirma la sentencia de primera instancia. Y ello tras la valoración probatoria que reconduce a apreciar si realmente el acuerdo alcanzado incurre en abuso de derecho, bien por vulnerar el principio de igualdad de trato, bien por incurrir en contradicción con sus propios actos o bien por carecer la comunidad de interés serio en la prohibición cuando se satisface una necesidad importante del comunero.

Y descarta la desigualdad de trato porque:

[...] si bien es cierto que la junta de 27 de noviembre de 1987 (...) se aprobó el cierre de propiedades particulares, se refiere a la zona en que se accede a través de elementos privativos y referidos entonces y ahora a las viviendas NUM001 y NUM002 , es decir, situadas en un punto distinto a la planta del inmueble de los actores, al que se accede por un elemento común como es el soportal y no tiene por debajo una planta común como son los garaje. Se trata, en consecuencia, de situaciones fácticas diversas que pueden recibir también respuestas jurídicas distintas

.

Tampoco puede afirmarse para la sentencia recurrida que la demandada incurra en contradicción con sus actos propios, pues ha mantenido una postura coincidente en la defensa de la apertura de la zona, haciendo referencia a una cuestión que ya se planteó en la junta de 20 de julio de 2006, en la que se puso de manifiesto la oposición de varios condueños, por lo que solo se permitió la instalación de jardineras y un cartel; sin que tampoco se aprecie que la comunidad carezca de interés serio en la prohibición, ya que el cierre pretendido podría abocar a la práctica desafectación del elemento común en la realidad cuando, además, la terraza integra la parte superior de la propia cubierta de la planta comunitaria destinada a garajes, sin que se llegue a alcanzar siquiera la mayoría simple, ya que solo votaron a favor de la propuesta la parte actora y otro dueño de local con la oposición de lo demás.

El recurrente en su fundamentación parte de que la terraza presenta identidad jurídica respecto de las restantes terrazas a nivel del edificio, afirmación contraria a lo que sostiene la sentencia recurrida, y sobre esta falsa premisa asienta toda la fundamentación del motivo, prescindiendo de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida, para sentar sus propias e interesadas conclusiones.

TERCERO

En el motivo segundo se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS que interpreta la aplicación del art. 7 CC y la doctrina de los actos propios, mencionando el recurrente la sentencia de 25 de febrero de 2013 .

Sostiene el recurrente que la comunidad sí actúa contra sus propios actos al crear una determinada situación jurídica, la admisión y el reconocimiento de un derecho, y luego impedir que se pongan los medios para que ese derecho se lleve a efecto.

Lo primero que habría que señalar es la falta de acreditación del interés casacional, ya que sustentándose el motivo en la modalidad casacional de contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el escrito de interposición se deben citar dos o más sentencias de la Sala Primera del TS y además razonar cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, y ello porque el concepto de jurisprudencia comporta reiteración en la doctrina. En este caso, el recurrente sólo cita una sentencia sin concretar la contradicción o vulneración que pretende.

Aun obviando el defecto formal antes mencionado, el motivo incurriría en la causa de inadmisión de falta de interés casacional por depender el criterio aplicable para resolver el problema planteado de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3º LEC ). Las cuestiones relativas a la aplicación de la doctrina de los actos propios en el ejercicio de los derechos y su vinculación con el concepto de la buena fe son muy casuísticas, y la posible solución dependerá siempre del caso concreto. Desde el punto de vista de la casación, ese componente casuístico tan fuerte choca con la necesidad de que la doctrina jurisprudencial se fije con una mínima dosis de generalidad y con la inviabilidad del recurso para revisar valoraciones que, aunque jurídicas, vengan decisivamente determinadas por las concretas circunstancias fácticas del caso.

CUARTO

El motivo tercero denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial del TS que interpreta la aplicación de los arts. 7 CC y 18.1.c) LPH , por no existir justa causa o finalidad legítima. Y menciona la STS 787/2011 de 24 de octubre .

El recurrente reitera sus planteamientos, esta vez en relación con la existencia de justa causa o finalidad legítima en el acuerdo, al entender que la comunidad no esgrimió ninguna causa en su oposición a la adopción de otro tipo de cierre al momento de adoptarse el acuerdo.

El motivo incurre en las causas de inadmisión mencionadas en el fundamento anterior, ignorando además que la sentencia recurrida aborda dicha cuestión en el cuarto lugar de su fundamento tercero cuando dice:

Y, en cuarto lugar, tampoco puede afirmarse que la comunidad carezca de interés serio en la prohibición, pues sin perjuicio de que no se alcanzara siquiera la mayoría simple -solo votaron a favor de la propuesta la parte actora y otro dueño de local, con la oposición de los demás-, el cierre pretendido podría abocar a la práctica desafectación del elemento común en la realidad cuando, además, la terraza integra la parte superior de la propia cubierta de la planta comunitaria destinada a garajes. No puede hablarse, en consecuencia, de una finalidad ilegítima o en la ausencia de justa causa cuando está protegiendo su dominio de acuerdo al art. 12 LPH en aras a garantizar que no se produzcan alteraciones inconsentidas de la estructura o fábrica del edificio [...]

.

QUINTO

El motivo cuarto se fundamenta en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP, con infracción de los artículos 14 y 33 CE , 7 CC y 18.1.c) LPH .

Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida es totalmente contradictoria con sentencias de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia y con otras de Cantabria, y solicita que el TS fije un criterio jurisprudencial en relación al ejercicio de la facultad de exclusión por el titular de un derecho de uso y disfrute exclusivo respecto de una terraza a nivel cuando esta sirva a una vivienda y se vean afectados los derechos de propiedad, seguridad y privacidad de sus ocupantes, y este derecho entre en conflicto con el de la comunidad de propietarios del art. 12 LPH , clarificando la teoría del abuso de derecho para estas situaciones.

El motivo incurriría en causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en relación con la falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.2º LEC ).

Esta sala viene señalando en sus acuerdos y resoluciones que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Por ello, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema. El recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Para ello debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario (recursos 1045/2015, 1438/2016, 478/2015, 1922/2015, 2470/2016, 884/2015).

El recurrente solo invoca sentencias contradictorias, sin acompañar ninguna que decida en el mismo sentido que la recurrida, por lo que no acredita el interés casacional que se pretende.

SEXTO

Por ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

SÉPTIMO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC .

OCTAVO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

NOVENO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Manuel y D.ª Soledad contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Segunda), en el rollo de apelación n.º 585/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1318/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Santander.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Con imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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