ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1195A |
| Número de Recurso | 3089/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3089/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3089/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D.ª Elisabeth presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 11 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 602/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1516/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Laguna.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Poggio Morata, se personó en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrida. La procuradora Sra. Martín Burgos, se personó en las actuaciones en nombre y representación de la parte recurrente. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 20 de diciembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 29 de diciembre de 2017, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Mediante escrito presentado con fecha de 8 de enero de 2018, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando a inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre modificación de medidas de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda de modificación de medidas por el padre, interesa, por lo que aquí es objeto del recurso de casación, la reducción del importe de la pensión de alimentos a abonar a los tres hijos menores de edad, que en virtud de convenio suscrito por las partes y aprobado en su día judicialmente, por sentencia de divorcio de fecha 30 de noviembre de 2011 , ascendía a 800 euros mensuales para los tres. Exponía en esencia i)la reducción de sus ingresos, comparando los que percibía al firmar el convenio y los que percibía en la actualidad, como consecuencia del cambio de trabajo, pasando de recibir en el año 2011, 52.866,36 euros anuales a percibir 35.504,79 euros, ii) que la madre en aquél momento no trabajaba y ahora sí, y iii) que ha tenido una hija nacida de una nueva relación, de modo que si bien residían en la vivienda de su pareja, por razones de espacio, se han visto obligados a alquilar una vivienda por la que abonan 850,00 euros mensuales, además de tener que alimentar y abonar guardería de su nueva hija; suplica que la reducción produzca efectos de la interposición de la demanda. La madre demandada se opone a la demanda.
Mediante sentencia se estima parcialmente la demanda, y se acuerda, en lo que aquí interesa, la reducción a 450,00 euros mensuales, el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre a sus tres hijos menores, omitiendo en el fallo cualquier referencia sobre el momento en que debía producirse el efecto de la reducción. En el fundamento de derecho cuarto, se refleja: «reducción que operará desde el momento de la interposición de la demanda». No consta en las actuaciones ninguna solicitud de aclaración o complemento de la partes.
Recurrida la sentencia en apelación por la madre, recurso en el que se incluye lo acordado a través del fundamento de derecho cuarto, relativo a los efectos temporales de la reducción (no contenido en el fallo) se confirma la sentencia, sin hacer referencia ni pronunciamiento alguno sobre la cuestión relativa a la retroactividad o no de la reducción. En esencia resuelve, que de todas las alegaciones efectuadas por el padre para justificar la modificación instada, por ser la única que reviste el carácter de definitiva y no circunstancial, es la del cambio de posición económica y consiguiente reducción de ingresos del mismo. Y ello pues estima que alquilar una vivienda es una consecuencia obvia de una ruptura con abandono del hogar familiar, siendo que además en el convenio que en su día las partes suscribieron, no pactaron que en caso de trabajar la madre, que por otro lado ya estaba en situación laboral activa al firmarlo, se valoraría o reduciría la pensión de alimentos, siendo además que el trabajo que desempeña es temporal. Se considera que la reducción acordada es prudente de acuerdo con las nuevas circunstancias económicas del demandante/padre y respeta el criterio de proporcionalidad del art. 146 CC . Añade que las necesidades de los tres menores son las propias de sus edades, no revelándose ninguna especial y además acuden los tres a un colegio público.
El recurso de casación se interpone por interés casacional, esto es, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , y se funda en tres motivos, todos ellos por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, cita la infracción de los arts. 146 y 147 CC sobre proporcionalidad entre la capacidad del alimente y necesidades reales del alimentista; y cita oposición a la doctrina de la sala contenida en SSTS núm. 586/2015 de 21 de octubre , núm. 926/2010 de 26 de octubre de 2011 , la de 12 de febrero de 2015 , 21 de septiembre de 2015 y 8 de marzo de 2017 . Sostiene que la sentencia recurrida no razona porque se reduce de 800 a 450 euros el importe de la pensión, siendo ilógico que si los ingresos del padre se redujeron en un 32,85% no se reduzca en la misma proporción los alimentos de los hijos. Considera que la disminución no es proporcional y no se corresponde con la pérdida del nivel adquisitivo del padre que forma parte de una unidad familiar con muchos más ingresos económicos que los que cuenta la unidad familiar formada por su ex mujer y los tres hijos comunes menores.
En el segundo alega infracción del art. 106 CC en relación con el 774.5 LEC , por declarar la retroactividad al tiempo de presentarse la demanda de modificación, de la reducción del importe de la pensión, al contenerse en el fundamento de derecho cuarto, la siguiente manifestación: «reducción que operará desde el momento de la interposición de la demanda». Cita como infringida la doctrina de la sala, contenida en SSTS de 26 de marzo de 2014 , de 19 de noviembre de 2014 , 15 de junio de 2015 .
En el tercero, alega infracción del art. 90 y 91 in fine CC y 775 LEC , sobre los requisitos precisos para que opere la modificación de medidas, que en el presente caso considera que no concurren. Considera que era previsible que cesara del cargo de asesor del Presidente del Gobierno de Canarias, que tenía un tiempo limitado de duración. Cita como doctrina infringida la contenida en SSTS de fecha 27 de junio de 2011 , 21 de mayo de 2014 .
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alegan dos motivos, al amparo del art. 469.1.2º LEC, en relación con el 218 LEC por falta de motivación; en el segundo, tercero y cuarto, al amparo del 469.1.4º LEC, en relación con el 24.1 CE.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto de los motivos primero y tercero, en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al haber determinado reiteradamente esta Sala que la cuestión planteada, de revisión del juicio de proporcionalidad de los alimentos debidos a los hijos menores, entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, al realizar la resolución impugnada un juicio razonado de proporcionalidad. Y siendo ello así respecto de los hijos menores, donde el principio de protección y salvaguarda de su interés es absoluto, con igual razón en el caso de hijos mayores de edad pero no independientes económicamente de sus progenitores, a los que se dispensa el mismo trato, por lo que la misma causa de inadmisión concurre.
Y es que en efecto la sentencia recurrida en casación alcanza la conclusión de que el importe fijado por la juez ad quo es proporcionado, confirmando las conclusiones alcanzadas por aquella, considerando que si existen nuevas circunstancias económicas en el padre, modificación que es definitiva y no meramente circunstancial. Elude de esta forma la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada concluye de la forma expuesta. Por lo que el interés alegado es meramente instrumental o artificioso.
Respecto del motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4º LEC . Y ello por cuanto se recurre una cuestión que si bien se incluye en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada en primera instancia, no se incluyó en el fallo, y aunque ello fue objeto del recurso de apelación por la recurrente, la audiencia nada resolvió al respecto, limitándose en su fallo a confirmar la sentencia apelada, sin que exista pronunciamiento expreso al respecto en ninguna de las instancias. No constando en primera instancia ni en segunda instancia solicitud de aclaración o complemento de sentencia ni del juez a quo ni del tribunal ad quem, dicha cuestión, que en su caso es procesal, solo podría en su caso valorarse en el marco del recurso por infracción procesal, resultando además que dicha cuestión no se reproduce como motivo en el recurso extraordinario interpuesto.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D.ª Elisabeth contra la sentencia dictada con fecha de 11 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 602/2016 dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 1516/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de La Laguna.
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) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
