ATS, 14 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:1185A |
| Número de Recurso | 3325/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3325/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 de CÓRDOBA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 3325/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 14 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de D. Conrado presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 920/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 645/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Posadas.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador Sr. Moya Gómez en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta Sala en fecha 31 de julio de 2017. La procuradora Sra. De la Serna Blázquez, fue designada por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, en representación de Doña Penélope en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 13 de diciembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito en fecha 29 de diciembre de 2017, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida se presentó escrito en fecha 21 de diciembre de 2017, interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de enero de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencia Provinciales, ambas en el motivo primero y segundo, y la aplicación de norma que lleva en vigor menos de cinco años, en relación con el art. 90.3 CC , en el motivo tercero, dada la modificación del mismo.
La sentencia que constituye el objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en tres motivos, subsidiarios y como se dijo invoca las tres modalidades del interés casacional, alegando conjuntamente oposición a la doctrina del TS y jurisprudencia contradictoria de AAPP, en el primero y segundo motivo. Su escrito de recurso, se estructura sobre la base de un previo, donde enumera las STS en las que se apoya el interés casacional, citando en relación al primero, las siguientes: SSTS de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , y de las AAPP, de Madrid las de 3/10/ 2006 y 20/5/2008 , 17/01/2008 , y 28 de septiembre de 2010 , de Murcia, la de 13 de diciembre de 2012 , de Málaga, de 3/ 9/2008 , 11/9/2008 y 28/1/2009 , de Cádiz las de 18710/2013 , de Sevilla, de 31/7/2013 , 29/7/2013 , entre otras. En relación al segundo motivo, cita la STS de 17 de diciembre de 2012 , y la STSJ Aragón, de 30 de octubre de 2013 . En relación a la no exigencia de cambio sustancial para modificar el modelo de custodia, cita las SSTS de 12 de diciembre de 2013 , 12 de abril de 2016 y 16 de octubre de 2014, igualmente cita numerosas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales . A continuación en su escrito enumera los fundamentos o motivos del recurso de casación, citando tres. El primero por la infracción de los arts. 92. 6 CC , por considerar que en el supuesto de autos procedería la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida.
En el segundo y como continuación del motivo anterior, alega infracción de los arts. 92. 8 CC , al tener en cuenta, para rechazar la custodia compartida, el motivo económico y patrimonial atentando al interés del menor.
En el tercer motivo, alega infracción del art. 90.3 CC , y la inexistencia de jurisprudencia del TS por ser norma nueva, que se modificó por la Ley 42/2015, de modo que ya no se exige un cambio de las circunstancias sino que basta para proceda al cambio, que sea beneficioso al menor. Alega que la sentencia recurrida infringe tal norma.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en sus dos motivos primeros, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Con independencia de la confusa redacción del escrito de recurso, alegando conjuntamente en el primero y segundo motivo, interés casacional por oposición a la doctrina del TS y jurisprudencia contradictoria entre las AAPP, dado que la existencia de la primera implica la imposibilidad de prosperar la segunda, no obstante la sentencia recurrida rechaza la custodia compartida, en atención al interés del menor y lo fundamenta debidamente, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada, pues no obstante los cambios que hayan podido efectuarse, lo cierto es que como determina la jurisprudencia de la sala, es preciso que el interés del menor aconseje la modificación, razón por la que tampoco prosperaría el tercer motivo, como veremos.
Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
.
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que aplica expresamente, al mantener la custodia materna tal y como se está desarrollando desde hace años, como la más adecuada, en atención a las circunstancias concurrentes. Y así tiene en cuenta que: i) en la precedente resolución que ahora se pretende modificar, ya se consideró la procedencia o no del régimen de custodia compartida, remitiendo expresamente a la sentencia de 18 de octubre de 2013, ii) que a tal fecha ya había expuesto el TS su nuevo criterio sobre la cuestión, por lo que no es una circunstancia sobrevenida; iii) que la sentencia anteriormente citada de 18 de octubre de 2013 , se remite al auto de medidas urgentes, ex art. 158 CC , cuya lectura revela una minuciosa relación de circunstancias expresivas de una despreocupación paterna, que parece hoy superada, sin embargo no dejan de integrar un cambio dependiente exclusivamente de la voluntad del demandante, lo cual no encaja con los requisitos precisos para prosperar la modificación; iv) el menor (que nació en 2005) y que fue explorado, goza a día de hoy una extraordinaria estabilidad afectiva, y en los diversos ordenes de la vida, «[...]y mal puede considerarse que no se evapore cuando, dado el notable desnivel económico existente entre los progenitores, caso de accederse a la custodia compartida, se ponga de manifiesto la extraordinaria dificultad material que supondría para la madre el hecho de mantenerse en la misma localidad del menor o de efectuar periódicos y numerosos desplazamientos con tan escasos ingresos como ahora cuenta». Por tanto rechaza la custodia compartida, por ser racionalmente previsible la quiebra de la estabilidad del menor, cuyo interés superior es el que debe prevalecer.
Por último y respecto del último motivo, los requisitos específicos del interés casacional por norma de vigencia inferior a cinco años, son los siguientes: a) Identificación del problema jurídico sobre el que no exista jurisprudencia y que haya sido resuelto o debiera haberlo sido mediante la aplicación de una norma de menos de cinco años de vigencia; b) El cómputo de los cinco años de vigencia de la norma aplicable debe efectuarse tomando como dies a quo la fecha de su entrada en vigor y como dies ad quem la fecha en que la norma fue invocada por primera vez en el procedimiento y c) Se justificará que no existe doctrina jurisprudencial de la Sala Primera Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Pues bien en el presente caso, si bien la redacción actual del 90.3 tiene una vigencia inferior a cinco años, lo cierto es que existe consolidada jurisprudencia de la sala en la que se consagra dicho principio como el prevalente, lo que determina la inadmisión del motivo.
De todo ello resulta que ninguna infracción de las denunciadas se ha producido en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantiene la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Conrado contra la sentencia dictada con fecha de 15 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación núm. 920/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 645/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Posadas.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
