STS 20/2018, 13 de Febrero de 2018

Con fecha 10 de julio de 2012, el Excmo. Sr. general jefe de la agrupación de tráfico de la Guardia Civil, puso fin al expediente disciplinario por falta grave FG063/12, seguido al cabo de la guardia civil don Nazario , imponiéndole la sanción disciplinaria de "dos meses de suspensión de empleo", como autor responsable de una falta grave consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio", recogida en el apartado 21 del artículo 8 de LORDGC . Recurrido en alzada ante el director general de la Guardia Civil, que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones mediante resolución de fecha 2 de julio de 2015, confirmando en sus propios términos la resolución impugnada.

Contra dichas resoluciones sancionadoras el cabo 1.º Nazario , anunció su intención de interponer recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central, que se tramitó bajo el número 123/2015, solicitando en la demanda correspondiente, que previos los trámites legales correspondientes, se dicte sentencia estimando el recurso, anulando y dejando sin efecto los acuerdos recurridos por los que le fue impuesta la sanción disciplinaria, así como dejar sin efecto la anotación efectuada en su documentación personal. Igualmente solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2016 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que el 13 de enero de 2012, sobre las 13:10 horas, durante la emisión de un informativo "Costa Viva" de la Cadena de Radio Cope, se emitió una entrevista entre una persona de la dicha emisora, la presentadora, y quien luego resultó ser el Cabo 1º D. Nazario , quien se identificó como portavoz de Tráfico y en ningún caso por su nombre.

Dicha entrevista se mantuvo en página web de la cope y en concreto en las direcciones "http.//de-la-costa.cope.es/audios/audiolocal-informativo-costa-viva-primera- parte18062"; http://de-la.costa.cope.es/audios/audiolocal-informativo-cota-viva-segunda-parte1820693, de donde son descargadas por el Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Lugo. Fueron también escuchadas en las dichas páginas por diferente personal de la dicha Unidad.

El contenido de la entrevista entre el minuto 3:15 y el 7:23 es literalmente el siguiente:

"L- desde la Unidad de Guardias Civiles de Galicia denuncian acoso laboral, fíjense ustedes que en todos los trabajos ocurren este tipo de circunstancias y también en el seno de las fuerzas del orden, acoso laboral en la Guardia Civil de Tráfico del Destacamento de Burela, en concreto, hay un par de agentes que estarían sufriendo ese acoso laboral, están adscritos al Destacamento de tráfico de Burela y están siendo perseguidos y acosados por sus mandos presionando de forma constante para que se aumente el número de denuncias, es lo que señalan desde la Unión de Guardias Civiles de Galicia en este día de hoy la denuncia que nos hacen llegar, afirman que en los últimos meses se está realizando una persecución de prácticamente todos los compañeros pero que en especial hay dos que están atravesando unos momentos un poco más graves. Nos lo cuenta un portavoz de la Federación de Tráfico, precisamente de la provincia dentro de la unión de guardias Civiles de Galicia, su identidad no se la podemos dar a ustedes porque resulta que ellos no tienen la opción de salir en los medios de comunicación con su nombre, identidad o cargo denunciando los hechos, es un portavoz como decimos de departamento de tráfico.

P- casi todos los compañeros, pero en particular un par de ellos que son los que mas, dijéramos guerra dan, por culpa de que efectuaran unas denuncias a carreteras, uno de ellos y el otro también algo parecido, entonces parece ser le molesta a la administración que... que nosotros... también denunciemos a la administración cuando ella tiene culpa.

L- pues parece como ven ustedes que ellos no pueden hablar, no pueden quejarse y no pueden denunciar a la administración, tienen que estar a la chita callando como se suele decir, el caso es que además indican que las sanciones han disminuido porque en realidad han disminuido el número de infracciones porque ha disminuido el número de accidentes de tráfico y de siniestralidad y porque al fin y al cabo eso significa que la Guardia Civil de Tráfico pues funciona para lo que tiene que funcionar, para ayudar al conductor, para que no ocurran accidentes, que el trabajo está saliendo bien, sin embargo les han retirado ese complemento de doscientos euros de sueldo, escuchamos de nuevo al portavoz de tráfico de la Guardia Civil.

P- Se lo retiraron a dos compañeros por baja productividad según ellos, en teoría la productividad se ha reducido porque simplemente se ha reducido el número de vehículos por carretera y porque la gente cumple más, la gente está concienciada y es muy difícil, entonces lo que quieren es sanción, sanción y sanción, cuando los muertos han bajado a más del setenta por ciento, que es la finalidad de la, de la seguridad vial al fin y al cabo. Habitualmente, es una gran casualidad de que los expedientes sancionadores van encaminados a los que menos producen según ellos, que efectúan las mismas horas en carretera que el resto de los compañeros y demás, simplemente denuncian lo que observan.

L - ¿Así en nuestra mariña tienes datos de agentes o de número de agentes que pueda estar padeciendo esta situación, bien que les hayan reiterado el complemento o bien que les estén sancionando?

P - Si, pues mira, en la zona de la mariña, según los datos que tenemos suelen ser en particular unos tres o cuatros agentes, son los más perseguidos, el resto mientras no...

L- Pues ya ven ustedes que ellos también se tienen que someter a algún tipo de evaluación y es que si no son productivos se les sanciona, se les retiran los complementos del sueldo o si no se les abren expedientes sancionadores y... ¿en qué consiste la productividad de un agentes de la Guardia Civil de Tráfico? pues parece ser, según denuncian desde la Unión de la Guardia Civil que la administración no está esperando que la productividad sea que se reduzcan los accidentes, sino que ingresen más dinero. En... en estos momentos es lo que les podemos contra desde la Unión de Guardias Civiles de Tráfico de Galicia denuncian el acoso laboral que se está ejerciendo sobre dos agentes del Destacamento de Tráfico de Burela, no son los únicos, ya ven ustedes que en la mariña hay tres o cuatro agentes que están padeciendo esa persecución, coincide que se están abriendo expedientes sancionadores precisamente a los que menos multas están poniendo y además ya les han retirado ese complemento del sueldo a alguno que otro. La baja productividad de la Guardia Civil, que curiosidad no consiste, en ... bueno en que trabaje mal o bien, sino en que no estén recaudando lo suficientes para las arcas estatales. Dieciséis minutos paras de la una del mediodía."

L, sería la locutora de la Cadena de Radio Cope y P, el Cabo 1º D. Nazario .

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tener literal:

Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario nº 123/15, interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil, D. Nazario , contra la sanción de DOS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, que como autor de una falta grave del apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , le había sido impuesta por Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, en escrito de 10 de julio de 2012, y contra la Resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil, de 2 de julio de 2015, que desestimó el Recurso de Alzada interpuesto por el Cabo 1º de la Guardia Civil contra dicha sanción.

Ello al ser acorde al Ordenamiento tanto la Resolución sancionadora como la que resuelve el recurso de Alzada.

Notificada en forma la anterior sentencia, el cabo Nazario , anunció su intención de interponer recurso de casación contra la misma, lo que así se acordó por el tribunal sentenciador mediante auto de fecha 20 de octubre de 2016, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta sala, así como el emplazamiento de las partes ante la misma por término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer sus derechos.

Pasadas las actuaciones a la sección de admisión, la sala acordó, por providencia de fecha 9 de febrero de 2017, conceder a la parte recurrente, ya personada, el plazo de treinta días para la formalización del anunciado recurso, según lo recogido en el artículo 90.1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio .

La representación procesal del recurrente formalizó el recurso de casación con fecha 23 de marzo de 2017, oponiéndose la abogacía del Estado mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2017, por lo que la sala dictó auto con fecha 12 de julio de 2017 declarando la nulidad de pleno derecho de la providencia de fecha 9 de febrero de 2017, a fin de que por dicha sección se dictase la resolución que proceda en su consecuencia, con la nulidad de actuaciones acordada.

Convocada nuevamente la sección de admisión, ésta dictó auto con fecha 13 de septiembre de 2017, acordando continuar con arreglo a derecho la tramitación del presente recurso, concediéndole a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La letrada doña Mónica Ceán Álvarez, en la representación indicada, formalizó el anunciado recurso de casación en base a las siguientes alegaciones:

- Por nulidad de prueba principal, conculcación del derecho a la defensa, art. 24 CE y del derecho a la presunción de inocencia.

- Infracción del principio de tipicidad y legalidad de los artículos 25.1 y 9.3 de la CE , 120 de la Ley 30/92 .

Terminaba suplicando a la sala, que de conformidad con lo manifestado, previa su revocación, se case y anule dicha sentencia por las infracciones invocadas.

La Ilma. Sra. abogado del Estado, dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 21 de noviembre de 2017, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto por ser plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Mediante providencia de fecha 18 de diciembre de 2017, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la sala, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el día 6 de febrero de 2018, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 12 de febrero de 2018, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. Como pone de manifiesto la Ilustre representación del Estado, las alegaciones del escrito de interposición del recurso son una mera repetición de cuanto alegó en la instancia.

2. Así en primer lugar, el recurrente reitera la nulidad de la prueba principal, la conculcación del derecho de defensa, la vulneración del principio de presunción de inocencia e indefensión.

La abogado del Estado se opone a dichas alegaciones porque, a su juicio, no desvirtúan el contenido de la sentencia al ser puramente formales.

1. El tribunal de instancia rechazó esta misma cuestión por las siguientes razones que ofrece en su fundamentación jurídica:

SEGUNDO .- Los tres primeros puntos de la demanda, la nulidad de la prueba principal, y la conculcación de los derechos a la defensa y a la presunción de inocencia, están concatenados. Se niegan los elementos fácticos esenciales a partir de los cuales se derivan los hechos probados. Se pretende que no hay prueba suficiente de la veracidad de la existencia misma de la entrevista radiofónica, se afirma que no hay prueba alguna de que el demandante sea el autor de las manifestaciones y se quiere vulnerado el derecho a la defensa en el sentido procedimental desde el momento que se le denegaron determinadas pruebas.

La existencia de la entrevista y su emisión en la cadena radiofónica Cope se deriva de la lógica que implica la presencia de la misma en dos páginas web ambas de la dicha cadena radiofónica. La entrevista está recogida en los dichos archivos digitales, y tras su descarga fue oída por el Capitán Jefe del subsector de Tráfico de Lugo, D. Adolfo , por el Alférez D. Alejo , que lo escuchó en el despacho del Capitán, al igual que el también Alférez D. Anibal y el Sargento D. Basilio quien también las escuchó en internet. Por si había alguna duda los folios 40 y 41 del Expediente disciplinario nos la disipan. Preguntada específicamente la Cadena cope sobre las declaraciones que aparecen mencionadas en la dirección .es/audios/audiolocal-informativo--costa-viva--segunda-parte1820693; la dicha cadena radiofónica, lejos denegar la entrevista, la confirma, ya que identifica incluso el día que se emitió, 13 de enero de 2012 y la periodista que realizó las preguntas "en el momento de la respuesta de baja de maternidad", si bien no identifica a la persona que realizó las manifestaciones.

Se trata pues de una entrevista realizada en un medio público y de acceso general, que ha sido escuchada por diferentes testigos y así lo ponen de manifiesto a lo largo del Expediente disciplinario (folios 31, 33, 36 y 38).

No tiene duda la Sala de que la entrevista existió y lo fue en los términos recogidos en los Hechos Probados. Por otro lado la Sala ha tenido oportunidad de escuchar la misma en la copia que aparece en CD al folio 7 de las actuaciones disciplinarias, coinciden igualmente.

TERCERO .- Por otro lado la cuestión de que no ha habido a lo largo del procedimiento la posibilidad de un debate pleno y satisfactorio sobre los aspectos de la prueba, aparece desmentido cuando tanto el encartado como su letrado D. Raúl González González asistieron a todas las testificales. El actor, en el ejercicio de sus derechos, si bien afirma que no tiene nada que ver con los hechos que se le imputan y que desconoce quien pudiera ser el autor de los mismos, se niega a declarar, folio 11 del Expediente, con lo que contamos con una pretensión fáctica motivada, salvo una negativa sin más, que oponer a las resultas del resto de la prueba.

Se relaciona también una pretendida vulneración del derecho a la defensa por la desestimación de solicitud de prueba testifical y documental, que por acuerdo del Instructor de 30 de mayo de 2012 (folios 58 a 60 del Expediente) fueron desestimados; en ambos casos por no guardar relación alguna con la autoría de los hechos o incluso con los hechos en sí mismos. Los razonamientos del Instructor aparecen con suficiente base en la legalidad y racionalidad ( artículos 46 a 58 LORDGC ). Toda vez que las dichas pruebas no fueron solicitadas en vía jurisdiccional, ya que el actor se limita a proponer precisamente el contenido del Expediente disciplinario en todo aquello que venga a ratificar lo manifestado por el dicente; carecemos de posibilidad de contraste para analizar el aducido error la resolución del Instructor, que no consideramos. Con los datos con lo que contamos tanto las documentales solicitadas como las testificales, son ajenas al hecho investigado. En definitiva no quedó vulnerado el principio que proscribe la indefensión procedimental.

CUARTO .- Mantiene el demandante que no hay prueba suficiente de que sea e autor de las manifestaciones que se contienen en el programa radiofónico, como emitidas por un portavoz de la Federación de Tráfico de la Unión de Guardias Civiles de Galicia. En su declaración al folio 11 el Cabo 1º de la Guardia Civil Nazario , niega ser el autor de las dichas manifestaciones.

En el parte disciplinario el Capitán Adolfo manifiesta identificar la voz del Cabo 1º Nazario ; en el mismo sentido se manifiestan el Sargento Basilio , el Alférez Alejo , el Alférez Anibal y en su declaración al folio 33 del expediente, el Capitán dador del parte. Podríamos mantener dudas sobre la dicha autoría, aun cuando cuatro personas que conocen al actor y oyeron las grabaciones, la identifican como quien las realizó. En este punto no puede ayudar a la Sala el haber escuchado la grabación, ya que ningún miembro de la misma conoce al demandante. El hecho de que el Calo 1º Nazario sea natural de Andalucía y tenga, a diferencia del resto de los miembros del Destacamento de Tráfico, un marcado acento andaluz -hecho afirmado por varios de los testigos- es un indicio, aunque por sí solo no lo consideramos suficiente para considerar vencida la presunción de inocencia. El dato determinante para así manifestarlo, no obstante, nos lo ofrece el mismo actor cuando al folio 42 se niega a someterse a una prueba de reconocimiento de voz.

La negativa a someterse a una prueba no invasiva física o mentalmente, ni afectante a derecho fundamental alguno, cual es una de reconocimiento de voz, unida al hecho de que cuatro personas identifican la dicha voz como la propia del Cabo 1º Nazario , quien, a mayores y a diferencia de otros miembros de su unidad, tiene un marcado acento propio de Andalucía, su Comunidad de origen; nos llevan a la idea de que efectivamente fue el autor de las manifestaciones. Estos tres indicios -cuatro testigos reconocen la voz, en un ambiente desarrollado en acento y en ocasiones lengua gallega destaca el acento andaluz, la persona de la que se dice es autor de las manifestaciones se niega realizar una prueba de reconocimiento de voz- seguramente no podrían ser suficientes para considerar más allá de duda razonable al Cabo 1º Nazario autor de las manifestaciones; juntos sin embargo despejan tales eventuales dudas

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2. Efectivamente, ante la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia recogida en el artículo 24, apartado 2 de la Constitución española , hemos venido afirmando reiteradamente hasta la saciedad, y así lo reconoce el recurrente, que el control constitucional de esta sala del Tribunal Supremo se reduce a verificar una triple comprobación:

   1. La existencia de prueba de cargo respecto del hecho ilícito y de la participación del expedientado, es decir, lo que el Tribunal Constitucional viene a establecer al exigir que de la prueba practicada se deduzca objetivamente la culpabilidad del encartado. No será suficiente por tanto, la existencia de pruebas por sí solas, sino que habrá de tenerse en cuenta el contenido objetivo de las mismas a fin de precisar su carácter inculpatorio. El propio Tribunal Constitucional, así lo tiene declarado en su sentencia nº 159/87 , al señalar que: «Para destruir la presunción de inocencia, no sólo han de existir pruebas sino que éstas han de tener un contenido incriminatorio. La inexistencia de éste determina la ineptitud para servir de fundamento a la condena...».

   2. Que sea válida, es decir, que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada con respeto a los principios básicos de contradicción y publicidad.

   3. En caso afirmativo, que la valoración del contenido probatorio de la prueba de cargo disponible haya sido razonada por el tribunal sentenciador de manera bastante, sin apartarse de las reglas de la lógica y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria, (por todas STS.S 5.ª de 9.4.13 ).

3. Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad de quien recurre a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

   Ahora bien, tal como se dijo en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2004 , y en la de 16 de diciembre de 2010 , «por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada», y no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por el tribunal de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles. Circunstancias que en modo alguno resultan del planteamiento de este motivo de casación.

   Y es lo cierto que en el presente supuesto, en modo alguno, desvirtúa el recurrente las razones por las que la sentencia llega al fallo de la misma. En efecto, no se realizó la audición a presencia del instructor, sin embargo, el tribunal de instancia señala los motivos que le llevaron a declarar la certeza de la entrevista y su emisión, con referencia expresa a las páginas web de la cadena radiofónica de las que fue descargada y oída por los mandos de la guardia civil que relaciona; a la respuesta dada por la propia cadena cope, e igualmente desgrana los medios de la prueba válidamente obtenida y regularmente practicada que le llevaron a la más firme convicción de certeza de los hechos que se declararon probados. Igualmente, explica que el dato determinante sobre la autoría del cabo 1.º Nazario , fue su negativa a someterse a una prueba de reconocimiento de voz tal como consta al folio 42.

   En efecto, en el caso sometido a nuestra consideración y partiendo siempre de ese ámbito que autoriza este recurso, ha razonado lógica y racionalmente todo el patrimonio probatorio en sus fundamentos jurídicos, analizando el parte debidamente ratificado, anudado con la valoración de los elementos probatorios existentes en autos que corroboraron aquél, como son las declaraciones testificales, y la actitud del propio encartado que en palabras de la sala segunda (S. 21 de mayo de 2012), «cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa razonable por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna»; y la prueba documental que se cita, de forma tal que resulta posible conocer la ratio decidendi que presta apoyo al fallo, sin que quepa a la sala entrar en otras consideraciones propias del tribunal sentenciador; por lo que el motivo no tiene fundamento para prosperar, porque tan solo se evidencia que lo que el recurrente pretende es sustituir el criterio valorativo del tribunal por el suyo propio e interesado, pues "no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el tribunal de instancia; materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia" (por todas sentencia de 25 de abril de 2013 ).

4. Tampoco tiene razón el recurrente al alegar indefensión por la denegación de determinados medios de prueba.

   Como declaramos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2013 el derecho a la prueba guarda una estrecha relación con el derecho a un proceso debido, regulado en el art. 24.2 de la CE ; añadiendo, no obstante, que ese mismo art. 24.2 CE , se ha de relacionar con el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y con el art. 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; preceptos todos que no consagran, según constante doctrina del Tribunal Constitucional, un derecho a la prueba incondicional y absoluto, sino limitado por la pertinencia de la prueba, de una parte, y por su necesidad de otra. De suerte que se habrá de valorar en cada caso la pertinencia y necesidad de la prueba propuesta, desde la perspectiva del derecho fundamental a la defensa, correspondiendo a los tribunales el control de las decisiones adoptadas al respecto.

   En igual sentido, la sentencia de 19 de octubre de 2007 declaraba que conforme a la doctrina de la sala, paralela a la establecida por el Tribunal Constitucional , el derecho a la utilización de los medios de prueba en el procedimiento disciplinario no es ilimitado ( SSTC nº 168/91 , 26/00 y 47/00 ), y debe llevarse a cabo en un juicio de pertinencia de la prueba y de necesidad de la misma; de manera que el órgano decisorio, tras esta valoración, decidirá y determinará la oportunidad de su práctica. En esta misma orientación, el propio TC (S. 45/00 ), precisa que para que la falta de actividad probatoria pueda llegar a producir una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24 CE , ha de concretarse en una efectiva indefensión del recurrente.

   Y la sentencia de 3 de diciembre de 2010, recuerda que también «es doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba ( art. 24.2 CE ): a) Que aquel no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino sólo a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC nº 168/91 , 233/92 y 26/00 ). b) Que el derecho a utilizar los medios de prueba es un derecho de configuración legal, por lo que es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( STC nº 101/89 y 47/00 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba admitidos en Derecho. c) Es preciso que la falta de actividad probatoria se haya concretado en una efectiva indefensión del recurrente o, lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC nº 219/98 y 45/00 ). d) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de razonar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y, por otro, que, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, la resolución del proceso podría haber sido otra, ya que sólo en tal caso hubiera podido apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa ( SSTC nº 69/01 y 45/00 )».

   Y ocurre en el presente caso, como hemos visto, que la sentencia del tribunal de instancia, en su fundamento de derecho tercero, dio respuesta al entonces demandante y hoy recurrente.

   La alegación debe ser desestimada.

1. Alega el recurrente la vulneración del principio de legalidad por no ser los hechos constitutivos de la falta prevista en el artículo 8.21 de la Ley Orgánica de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ), por entender que el tipo disciplinario exige que las manifestaciones se produzcan en la prestación del servicio.

Efectivamente, el artículo 8, apartado 21 de la vigente LO 12/2007, de 22 de octubre , del régimen disciplinario de la Guardia Civil, dice: "Cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio o basadas en aseveraciones falsas, o formularlas con carácter colectivo".

Esta sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre dicho precepto. En este sentido, y para rechazar el contenido de la alegación basta recordar que, ya la sentencia de 13 de septiembre de 2010 , al examinar el tipo disciplinario que nos ocupa quedó resuelta la cuestión. En efecto decíamos que: «Restringir el ámbito subjetivo del tipo disciplinario configurado en el inciso primero del apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , consistente en "cualquier reclamación, petición o manifestación contrarias a la disciplina debida en la prestación del servicio", únicamente a quien efectivamente presta o ha de prestar el específico servicio respecto al que se hagan o versen las reclamaciones o peticiones o se profieran las manifestaciones o a quienes con él prestan o hayan de prestar dicho concreto servicio supone interpretar erróneamente la oración típica, que, en una hermeneusis gramatical y lógica, de ninguna manera circunscribe el bien jurídico objeto de tuición a la disciplina debida en la prestación del servicio "que corresponda" tan solo al sujeto activo que lo desempeñe o a quienes con él presten servicio. Y, de otra parte, dicha exégesis del precepto -que a estos efectos ha de ponerse en relación con el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/2007 , que sujeta el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información "en asuntos de servicio o relacionados con la Institución ... a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva"- supondría despojar de la debida coherencia al mismo, pues comportaría dejar sin castigo cuantas reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina, entendida en su versión específica de la debida en relación con cualesquiera otros servicios propios del Cuerpo cuya prestación corresponda a otros miembros del Instituto, lleve a cabo cualquier miembro de la Guardia Civil, aunque el actor nada tenga que ver con el desempeño de tal suerte de servicios, lo que vendría a convertir, "de facto", en casi superfluo el subtipo disciplinario de mérito, que resultaría inaplicable a cualquier reclamación, petición o manifestación, por lesiva que fuera a la disciplina, mediante el simple subterfugio de referirla a los servicios que no sean el que preste en ese instante o haya de prestar el sujeto activo. Y desde el punto de vista sistemático, el tipo que se cobija en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 se ciñe a la protección de la disciplina debida en la prestación del servicio entendida en la forma que ha quedado señalada, por cuanto que el apartado 5 de dicho precepto se refiere, genéricamente, a la tutela de la otra manifestación de la disciplina que es el respeto a la subordinación jerárquica».

En el mismo sentido, y por todas, las sentencias de 3.3.10 ; 14.10.13 , 16.12.13 y 21.1.14 .

Se desestima la alegación.

1. Finalmente entiende que se ha producido la vulneración del derecho a la libertad de expresión.

2. La Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reconoce en el apartado 1 de su artículo 7 que «los Guardias Civiles tienen derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos por la Constitución, con los límites que establece su régimen disciplinario, el secreto profesional, y el respeto a la dignidad de las personas, las Instituciones y los Poderes públicos», para advertir después en el apartado 2 de dicho precepto que «en asuntos de servicio o relacionados con la Institución el ejercicio de estos derechos se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva» ( STS S.5ª.16.12.13 ).

   Señalábamos en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2017, que el Tribunal Constitucional ( STC 38/2017, de 24 de abril ), ha delimitado las singularidades del referido derecho respecto de los miembros de la fuerzas armadas, sosteniendo que transgreden los lindes de ese derecho aquellos juicios de valor, manifestaciones u opiniones de naturaleza crítica que se formulen de modo desconsiderado u ofensivo hacia determinadas personas, autoridades o instituciones o, en su caso, carezcan del comedimiento o moderación que las circunstancias requieran. En definitiva, considera el Tribunal Constitucional que el ejercicio de la libertad de expresión por los militares está sujeto a restricciones añadidas que van más allá de lo que con carácter general determina que lo expresado quede fuera del ámbito de protección de dicho derecho, esto es, "las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias a ese propósito".

3. Como hemos dicho en otras ocasiones, debemos valorar, precisamente, como exige la doctrina constitucional al respecto, si las manifestaciones efectuadas por el recurrente se han hecho con la "mesura necesaria" para no incurrir en vulneración al respeto a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la propia institución.

   Resulta que para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, lo que supone que para la adecuada valoración de las expresiones que han originado la sanción es necesario atender no sólo al ámbito del estatuto jurídico de los miembros de las Fuerzas Armadas o, Guardia Civil en el presente caso, y a los límites que para el ejercicio de determinados derechos fundamentales derivan de la condición de militar, sino, también, al particular contexto en el que se vertieron aquellas expresiones ( STS.S.5.ª 23.12.09 ) y para llevar a cabo tal ponderación, habremos de tener en cuenta, tal como señala el Tribunal Constitucional en la STC nº 11/2000 [RTC 2000/11], FJ 8, entre otras circunstancias, la relevancia pública del asunto SSTC 6/1988, de 21 de enero [ RTC 1988\6]; 121/1989, de 3 de julio [ RTC 1989\121]; 171/1990, de 12 de noviembre ; 197/1991, de 17 de octubre [RTC 1991\197 ], y 178/1993, de 31 de mayo [RTC 1993\178]) y el contexto en que se producen las manifestaciones enjuiciables ( STC nº 107/1.988 [RTC 1988\107]) ( STS.S. 5ª 4.2.08 ).

   Y ocurre que en el presente supuesto, tal como sintetiza los hechos probados el recurso de alzada, punto 3 de los mismos se refiere que: «en dicha entrevista se denuncia el acoso laboral que están sufriendo los miembros del destacamento de Tráfico de Burela, siendo 3 o 4 los más perseguidos, con retiradas del complemento de productividad a los que menos denuncian, dando a entender que lo único que se les pide es la "sanción, sanción y sanción" para no perder el complemento de productividad».

   Efectivamente, de la lectura serena de los hechos probados se deduce, que no se han utilizado términos desmesurados, irrespetuosos, ofensivos o desconsiderados hacia mandos o autoridades del Estado, ni se expuso nada que no fuera ya de público conocimiento a través de otros medios de comunicación. Y así lo manifestado por el recurrente no ha sido otra cosa que contenidas y parcas matizaciones los extensos comentarios realizados por la locutora, dichos con la "mesura necesaria" para no incurrir en un quebranto de la disciplina y que pudieran suponer una vulneración al respeto debido a los superiores, pues ello supondría poner en peligro el buen funcionamiento del servicio, la jerarquía y la eficaz organización de la propia institución. En definitiva, no puede sostenerse que tales declaraciones constituyan el ilícito por el que fue sancionado.

   Se estima la alegación y con ello el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .