ATS, 9 de Febrero de 2018

Ponente:JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de Recurso:5827/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 09/02/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 5827/2017

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

Secretaría de Sala Destino:

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 5827/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor

Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce

D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor

Dª. Ines Huerta Garicano

En Madrid, a 9 de febrero de 2018.

HECHOS

PRIMERO

El Procurador de los Tribunales D. Jacobo Borja Rayón, en nombre y representación de la mercantil Fustiñana Solar S.L.U. (I a XX), interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de la energía eléctrica cedida al sistema por la instalación de la demandante, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del citado órgano jurisdiccional dictó sentencia desestimatoria en fecha 20 de septiembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 604/2015), confirmando la resolución impugnada.

Pone de manifiesto la Sala de instancia que las instalaciones de producción de energía de tecnología solar fotovoltaica de las recurrentes fueron puestas en marcha y su retribución establecida al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por la totalidad de la energía que cedieron al sistema entre los años 2007 y 2010. Con posterioridad entró en vigor el Real Decreto Ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico. La Disposición adicional primera del citado RDL 14/2010 estableció una limitación de las horas equivalentes con derecho a régimen económico primado distinguiendo entre distintas zonas climáticas -resultando para las recurrentes un límite inferior al de la producción real-. Por otro lado, la Disposición transitoria segunda del RDL 14/2010 previó un régimen transitorio para los años 2011 a 2013 en el que el régimen económico primado se establecía sin distinguir zonas climáticas, centrándose precisamente en esta disposición transitoria y en la ausencia de diferenciación por zonas climáticas la cuestión suscitada en el pleito.

Partiendo de lo anterior y con fundamento en jurisprudencia comunitaria, la Sala descarta que pueda realizarse el juicio de igualdad que reclaman las demandantes. En primer lugar, se razona en la sentencia, porque la pretendida vulneración del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) alegada por las recurrentes no tiene cabida en ese juicio de igualdad. La prohibición de medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas a la importación, reconociéndose por la propia actora que el establecimiento de medidas de apoyo a las energía renovables se ampara en la finalidad legítima del medio ambiente, nada tiene que ver con las medidas establecidas para combatir el déficit tarifario eléctrico. La no incorporación de la distinción de zonas climáticas en un periodo transitorio no transmuta, como se pretende, un régimen primado inicialmente conforme al derecho europeo en uno disconforme con él y ello porque, argumenta la Sala, «las zonas climáticas son una creación del derecho interno y no una exigencia del Derecho de Unión, o al menos nada se razona al respecto. (...) El respeto al principio de igualdad, en cuanto exige un tratamiento diferenciado para situaciones disímiles, no reclama un tratamiento del régimen retributivo ayudado de la energía producida con instalaciones fotovoltaicas según las zonas climáticas de su ubicación, ni en función de cuántas sean estas».

Añade la Sala, a continuación, que la parte demandante no utiliza un término de comparación idóneo pues construye la pretendida vulneración del principio de igualdad comparando regímenes normativos sucesivos y con ámbito de aplicación no del todo coincidentes como son el establecido en el RD 661/2007, el de DA 1ª del RDL 14/2010 y el de la DT 2ª del mismo RDL. Sin embargo, «el elemento temporal de cada uno de los regímenes jurídicos supone una diferencia sustancial que impide efectuar un juicio de igualdad entre ellos y que sitúa la cuestión en el ámbito de las cuestiones propios de las sucesiones normativas tales como el principio de irretroactividad y otros sobre los que no se centra el recurrente». Descartada la quiebra del principio de igualdad la Sala rechaza la pretendida oposición de la DT 2ª del RDL 14/2010 con el artículo 34 TFUE , fundamentada precisamente en esa quiebra, así como la vulneración del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE relativo a las obligaciones de servicio público y la protección del cliente, pues no se constata la existencia de carga de servicio público alguna a cargo de las recurrentes. Tampoco aprecia la Sala la vulneración del artículo 13. 1 d) de la Directiva 2009/28/CE , no sólo porque no se ha producido la quiebra del principio de igualdad alegada, sino porque el régimen de retribución de esta modalidad de energía eléctrica no puede encajarse en la categoría de autorización, certificación o concesión de licencias de las instalaciones destinadas a su generación. Concluye la Sala razonando, con apoyo en la doctrina Cilfit del acto claro, por qué no resulta necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial que solicita la parte actora.

Finalmente desestima la pretensión relativa a la infracción del artículo 42 LRJPAC pues, según doctrina consolidada de la Sala, «la norma no establece un plazo y condiciona la iniciación del proceso de liquidación definitiva al cumplimiento de dos requisitos: la elaboración y emisión de todas las liquidaciones provisionales y la recepción de la información necesaria, pues esta no obra en poder de la CNMC».

SEGUNDO

Notificada la sentencia, las mercantiles recurrentes han preparado recurso de casación en el que denuncia, por un lado, la infracción del art. 34 TFUE ; de los artículos 20 y 21 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales ; del artículo 3.1 y 2 de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 13.1 d) de la Directiva 2009/28/CE y, por otro lado, la infracción del artículo 42.1 y 3 LRJPAC en relación con el artículo 8 del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transportes, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad del abastecimiento, el artículo 15 del Real Decreto 1110/2007 y el artículo 13 del Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre , pro el que se aprueba el reglamento de puntos de medida de los consumos y tránsitos de energía eléctrica.

Se argumenta, en este sentido, que la regulación contenida en la Disposición transitoria 2ª quiebra el principio de igualdad pues se produce una diferencia de trato no justificado entre las diferentes instalaciones de producción por razón de su emplazamiento en una u otra zona climática. Se invoca la Sentencia del TJUE dictada en el asunto Essent Belgium II que considera contraria a los citados principios una regulación que limita la distribución de energía a la electricidad inyectada procedente de instalaciones de producción conectadas exclusivamente en concreto ámbito geográfico. La Sentencia recurrida, se alega, no realiza el análisis sobre el carácter justificado o no de la restricción impuesta por la Disposición transitoria segunda y la proporcionalidad de dicha restricción, lo que constituye por sí misma, una infracción del artículo 34 TFUE . En relación con tales infracciones se alega en el escrito de preparación del recurso de casación la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA , así como la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en el artículo 88. 2 c ) y f) LJCA .

Por lo que concierne a la infracción del artículo 42 LRJPAC se aduce la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 a) LJCA , puesto que la ausencia de plazo para la emisión de la liquidación por parte de la CNMC vulnera el artículo 24 CE en cuanto produce una dilación indebida en el acceso a la jurisdicción por parte de las mercantiles que se oponen a la liquidación.

Consideran las recurrentes que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo «sobre si la DT 2ª RDL 14/2010 es una medida que infringe el artículo 34 TFUE por suponer una restricción a la importación de energía no justificada, ni proporcionada, así como el principio de no discriminación tal y como el mismo es interpretado por el TJUE»; siendo asimismo necesario que el Tribunal Supremo «precise el plazo que dispone la CNMC para poder emitir las liquidaciones definitivas».

TERCERO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de noviembre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala en tiempo y forma las mercantiles representadas por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón en concepto de parte recurrente. Se ha personado asimismo, en la representación que legalmente ostenta el Sr. abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso al entender, en resumen, el recurso carece manifiestamente de interés objetivo casacional, resultando además que la propia transitoriedad del régimen que impugna va en contra del interés en que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre el asunto atendiendo a la función nomofiláctica del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de la energía eléctrica cedida al sistema por la instalación de la demandante, correspondiente al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2011.

Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, las mercantiles recurrentes se alzan contra la decisión judicial que confirma la resolución de la CNMC al entender que la sentencia ha interpretado de forma contraria a la jurisprudencia comunitaria el principio de igualdad y no discriminación, así como el contenido de los artículos 34 y 36 TFUE en relación con la prohibición de medidas de efecto equivalente a la restricción a la importación y su posible justificación. Entienden las recurrentes, asimismo, que la doctrina de la Audiencia Nacional sobre el momento del inicio del plazo para emitir la liquidación vulnera el artículo 24 CE , pues han esperado más de seis años para obtener una primera resolución sobre las pretensiones deducidas contra la liquidación definitiva del año 2011.

SEGUNDO

Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación -con la excepción relativa a la pretendida infracción del artículo 42 LJCA cuyo carácter determinante del fallo no se justifica (ni se aprecia) en el escrito de preparación- , no es posible obviar que se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA , cuyo análisis, por tanto, hemos de acometer en primer lugar.

Ciertamente, el artículo 88. 3 d) LJCA establece una presunción legal de concurrencia de interés objetivo casacional que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente, sin que a estos efectos tenga relevancia la pretendida distinción esbozada por el abogado del Estado entre las funciones de regulación y las meras funciones de liquidación de la CNMC. Así, en lo que aquí interesa, concurren los elementos que exige el artículo 88. 3 d) LJCA para que resulte operativa la presunción: la naturaleza de regulador o supervisor (de un determinado sector) del órgano que dicta el acto y la atribución de su enjuiciamiento en única instancia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia » Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:

  1. ) Por tal « asunto » ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y

  2. ) La inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016 ).

Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque, en primer lugar, no se suscitan problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos al tratarse de cuestiones que, entre otras cosas, se plantean sobre una regulación que no se encuentra en vigor y, en segundo lugar, porque se aprecia una cierta desconexión entre la jurisprudencia que se invoca como fundamento de la infracción aducida y lo pretendido por la actora.

TERCERO

En efecto, conviene poner de relieve que el asunto que se plantea en el escrito de preparación se refiere a la pretendida vulneración del principio de igualdad y no discriminación comunitarios como consecuencia del establecimiento, en la Disposición transitoria 2ª del RDL 14/2010, de 23 de diciembre , de un sistema de retribución primada que no distingue entre zonas climáticas distintas, tal como sí se prevé en la Disposición adicional primera de la misma norma .

La citada Disposición adicional primera del RDL 14/2010, de 23 de diciembre , modificó el régimen retributivo de las instalaciones de tecnología solar fotovoltaica limitando las horas equivalentes de funcionamiento en función de las distintas zonas climáticas que describe; previsión que, sin embargo, con arreglo a lo previsto en la Disposición transitoria 2ª, no resultaría de aplicación a las instalaciones fotovoltaicas acogidas al régimen económico del Real Decreto 661/2007 (como las aquí recurrentes) hasta el 1 de enero de 2014 -pues, hasta el 31 de diciembre de 2013, según este régimen transitorio, las horas equivalentes se establecen en atención al tipo de tecnología aplicada (fija, con seguimiento a un eje y con seguimiento a dos ejes)-. Partiendo de lo anterior, no es posible obviar que el Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, y la posterior Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que deroga expresamente la Disposición adicional primera del RDL 14/2010 , establecen un nuevo régimen económico para este tipo de instalaciones.

Conviene recordar en este punto (por todos, auto de 2 de noviembre de 2017 en RCA 2827/2017) que «cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo». Y desde esta perspectiva, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.

No se aprecia tal argumentación en el escrito de preparación de este recurso de casación, ni se aprecia en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. A lo anterior debe añadirse que las sentencias del TJUE que se citan como fundamento de la alegada infracción del principio de igualdad y no discriminación y del artículo 34 TFUE no parecen trasladables de forma automática a lo pretendido por la parte actora; y que no se contiene en el escrito ninguna argumentación sobre las infracciones de las Directivas que se imputan a la sentencia.

En definitiva, no se aprecia en el escrito de preparación el planteamiento de un problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio, pues el debate que subyace realmente gravita sobre la aplicación de un régimen de retribución de la energía eléctrica renovable que no se encuentra en vigor, por lo que la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión.

CUARTO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación y oposición al recurso.

Por lo expuesto,

La Sección de Admisión acuerda:

  1. Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 5827/2017 preparado por la representación procesal de Fustiñana Solar S.L.U. (I a XX) contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 20 de septiembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 604/2015), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.

Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez

D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano