ATS, 23 de Enero de 2018
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2018:1159A |
| Número de Recurso | 1900/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
A U T O
Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Fecha Auto: 23/01/2018
Recurso Num.: 1900/2017
Fallo/Acuerdo :
Procedencia: T.S.J. GALICIA SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Reproducido por: CAG/R
Recurso Num.: 1900/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Blasco Pellicer
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, D. Angel Blasco Pellicer
En la villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil dieciocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer,
Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 233/2014 seguido a instancia de D.ª Celestina , contra Imesapi SA y el Concello de Vigo (Pontevedra), sobre cesión ilegal, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de febrero de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2017, se formalizó por el letrado D. Francisco José Méndez Senlle en nombre y representación de D.ª Celestina , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Y por escrito de fecha 16 de junio de 2017 y para actuar ante esta Sala se designó al procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
Esta Sala, por providencia de 26 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de febrero de 2017 (R. 2911/2016 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de instancia, que estimó en parte su demanda en cuanto a la reclamación de cantidad, pero desestimó la misma en lo que atañe a la acción declarativa de cesión ilegal y las consecuencias derivadas de tal declaración, deducida contra la empresa Imesapi, SA, y Concello de Vigo.
Consta que la demandante prestó servicios para Imesapi desde el 16-7-2004, con una categoría de oficial 2ª administrativo, en el centro Cívico del Concello de Vigo en Coruxo, al ser dicha empresa la adjudicataria del servicio de atención al público y conserjería. En fecha 15-7-2013 se le comunicó que con efectos de 31-7-2013 finalizaría la prestación de servicios; presentada demanda por despido, se dictó sentencia el 30-6-2015 , declarando la improcedencia, la existencia de cesión ilegal, y fijando la antigüedad en fecha 1-1-2008, condenando solidariamente a ambas empresas; dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior en fecha 8-2-2016; en fecha 3-7-2015 el Concello optó por la indemnización. Con fecha 4-7-2013 la actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional social en materia de cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad y con fecha 24-7-2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación con la empresa Imesapi con el resultado sin avenencia; con fecha 31-7-2013 la actora formuló demanda de cesión ilegal, relación laboral indefinida y reclamación de cantidad, que se archivó mediante Auto de fecha 6-2-2014. La nueva demanda, tras el archivo de la precedente, fue presentada el 11-3-2014.
En relación a la cuestionada existencia de cesión ilegal, considera la Sala que en el caso de autos la demanda se presentó el 11-3-2014, por tanto cuando ya había tenido lugar el despido con efectos de 31-7-2013, con lo que no solamente no estaba viva la cesión ilegal al tiempo de presentarse la demanda, sino que ni siquiera lo estaba la relación laboral. Y la inicial demanda presentada el 31-7-2013, no puede ser tomada en consideración, pues no es la demanda rectora de los presentes autos, y, además, la misma se archivó mediante Auto de 6-2-2014, que no consta fuera recurrido. Y si bien es cierto que la reclamación previa a la vía jurisdiccional se presentó el 4-7-2013, por tanto estando vigente la supuesta situación de cesión ilegal, no lo es menos que ni la LRJS ni la LEC prevén que el efecto propio de la litispendencia se produzca con la reclamación administrativa previa, o, en su caso, con la papeleta de conciliación, sino con la demanda ( art. 410 LEC ). Y, aunque se hubiera alegado, resultaría difícil asumir que existió en el caso de autos una actuación empresarial tendente a privar a la parte demandante de acción en relación a la cesión ilegal, puesto que la actora presentó una primera demanda antes de que se extinguiese la relación laboral, si bien no subsanó en plazo las deficiencias observadas por el Juzgado, archivándose la misma.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por la actora y tiene por objeto determinar la existencia de cesión ilegal porque para fijar si la relación laboral seguía no viva debe atenderse a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación.
Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de febrero de 2013 (R. 150/2013 ), que desestima el recurso de suplicación formulado por la empresa Universidad del País Vasco (UPV), y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y reconoció su derecho a incorporarse a la plantilla de la citada Universidad, con carácter fijo, con una antigüedad de 1 de septiembre de 2008 , con la categoría profesional de Técnico de Redes/Técnico del Grupo IV, y con el salario correspondiente al nivel 16.
En este caso el actor venía trabajando para la empresa Anae Instalaciones Eléctricas y Comunicaciones, SL, con antigüedad de 2006, si bien desde el 1-9-2008 prestó servicios en exclusiva en la UPV. El 30-9-2011 presentó escrito de reclamación previa ante la UPV sobre reconocimiento del derecho de incorporación a la plantilla laboral de la Universidad por haber incurrido en cesión ilegal del trabajador. Ese mismo día el supervisor de la UPV comunicó que a partir del 30-9-2011 se iba a proceder a incorporar a otras personas y que no era necesario el demandante, el cual el 1-10-2011 dejó de prestar servicios para la UPV y continuó trabajando para su empleadora Anae.
La Sala desestima el recurso de la UPV, en el que se argumenta que para sostener la acción declarativa de cesión ilegal es necesario que la relación con la cesionaria se mantenga en vigor al momento de interponer la demanda, concurriendo falta de acción puesto que el día 1-10-2011 el actor dejo de trabajar en la UPV y la demanda no se interpone sino el siguiente 4-11-2011. Fundamenta su decisión en que se han constatado los efectos perniciosos de una utilización indebida de la "espera" generada en el período predemanda, teniendo en cuenta lo siguiente: a) La Juzgadora de instancia aprecia una actuación fraudulenta por parte de la UPV, que afecta incluso a la garantía de indemnidad a proporcionar al trabajador, pues una vez interpuesta la reclamación previa se le cambia de puesto de trabajo y, sobre todo, de empleador, de un día para otro; b) La celérica conducta empresarial se explica porque conocía las consecuencias jurídico laborales que puede llevar esa conducta, dado que ya la Sala había declarado la existencia de cesión ilegal entre la UPV y otra empresa. Por tanto, al haber hecho la UPV un uso fraudulento de la reclamación previa concluye que una vez formulada esta y con carácter previo a su modificación contractual-empresarial, el trabajador disponía de acción cuando interpuso la demanda.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al diferir los hechos y circunstancias acreditadas, así como la razón de decidir de las respectivas resoluciones. En particular, la sentencia de contraste basa su decisión en el uso fraudulento de la reclamación previa hecho por la Universidad, que afecta incluso a la garantía de indemnidad a proporcionar al trabajador, pues una vez interpuesta la reclamación previa se le cambia de puesto de trabajo y de empleador, de un día para otro, respondiendo la veloz actuación empresarial a que conocía las consecuencias jurídico laborales que podía acarrear esa conducta, dado que ya en otro litigio la Sala había declarado la existencia de cesión ilegal entre la Universidad y otra mercantil. Nada similar se da en la sentencia recurrida, en la que no se acredita una irregular actuación empresarial, sino que lo sucedido solo afecta a la propia actora, que presenta la demanda por cesión el 11-3-2014, habiendo tenido lugar el despido con efectos de 31-7-2013, y si bien presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 4-7-2013 y demanda el 31-7-2013, esta se archivó mediante Auto de 6-2-2014.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 21 de noviembre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 26 de octubre de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su criterio, pretendiendo que entre los asuntos solo hay una "sutil" diferencia, y sin que en absoluto deba abordarse el fondo del asunto para determinar la falta de contradicción.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Francisco José Méndez Senlle, en nombre y representación de D.ª Celestina , representado en esta instancia por el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de febrero de 2017, en el recurso de suplicación número 2911/2016 , interpuesto por D.ª Celestina , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Vigo de fecha 22 de abril de 2016 , en el procedimiento n.º 233/2014 seguido a instancia de D.ª Celestina , contra Imesapi SA y el Concello de Vigo (Pontevedra), sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
