STS 38/2018, 18 de Enero de 2018

Con fecha 20 de octubre de 2016 el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º.- Los demandantes prestaron servicios por cuenta y orden de la empresa Milmueble SA; con la antigüedad, categoría profesional y salario que indican: Octavio , antigüedad de 8 de mayo de 1991, categoría profesional de montador ayudante, y con salario diario de 50,39 euros. Rodrigo , antigüedad de 4 de mayo de 1999, categoría profesional de vigilante nocturno, y con salario diario de 61,90 euros. Modesto , antigüedad de 20 de octubre de 1996, categoría profesional de oficial 2a, y con salario diario de 62,65 euros. Sabino , antigüedad de 5 de mayo de 1997, categoría profesional de oficial 2a, y con salario diario de 53,81 euros. Prudencio , antigüedad de 15 de marzo de 1986, categoría profesional de oficial montador, y con salario diario de 51,72 euros. Martin , antigüedad de 13 de octubre de 1971, categoría profesional de oficial la, y con salario diario de 56,54 euros. Pedro , antigüedad de 1 de febrero de 1984, categoría profesional de oficial 2a, y con un salario diario de 57,49 euros. Los demandantes vieron extinguidos sus contratos de trabajo en virtud de despido con fecha de efectos del 6 de mayo de 2012 adoptado en Expediente de Regulación de Empleo.

2º.- Por los trabajadores se presentó demanda que recayó en el Juzgado de lo Social n° 3 de Castellón dando lugar al procedimiento, n° 628/12-, en que recayó sentencia el 2 de noviembre de 2012 por la que se declaraba la nulidad del despido de los trabajadores demandantes. La empresa Milmueble SA había sido declarada en concurso de acreedores por auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Castellón, mediante auto de 11 de abril de 2012 .

3º.- Por los demandantes se presentó al FOGASA solicitud de prestaciones salariales dando lugar al expediente n° NUM000 . Mediante resolución de 3 de octubre de 2013 se reconoció a los demandantes el derecho a percibir una prestación en las cantidades consignadas consignadas, para cuyo cálculo ese atuvo el FOGASA a los salarios diarios reconocidos a los trabajadores en la sentencia dictada por este Juzgado de Castellón en fecha 2 de noviembre de 2012 , y a las cuantías salariales reconocidas en dicha sentencia, a las que detrajo el importe de complemento, e percibieron por no ser un concepto salarial.

4º.- Por los demandante se presentó al FOGASA solicitud de prestaciones correspondientes a indemnización y salarios de tramitación dando lugar al expediente n° NUM001 . Mediante resolución de 3 de octubre de 2013 se reconoció a los demandantes el derecho a percibir una prestación por por indemnización y por salarios de trámite en las cantidades consignadas, para cuyo cálculo ato el FOGASA a los limites establecidos en el art. 33.2 del ET en la redacción otorgada por el Real Decreto Ley 20/2012. Los demandantes presentaron demanda contra tal resolución que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 1 de Castellón, dando lugar al expediente n° 8/14 en el que recayó sentencia el 27 de abril de 2015.

5º.- Los trabajadores percibieron junto con los salarios reconocidos, los siguientes importes correspondientes a "complemento ERE": Octavio : 582,48 euros. Rodrigo : 141,75 euros. Modesto : 557,78 euros. Sabino : 597,09 euros. Prudencio : 599,25 euros. Martin : 581,60 euros. Pedro : 604,86 euros.

6º.- El 30 de diciembre de 2013 se presentó la demanda en el Decanato de Castellón y fue repartida a este Juzgado de lo Social

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En dicha sentencia aparece el siguiente fallo: «Que, con desestimación de la demanda presentada por D. Martin , D. Modesto , D. Octavio , D. Pedro , D. Prudencio , D. Rodrigo , D. Sabino contra al FOGASA, debo absolver al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Martin , D. Modesto , D. Octavio , D. Pedro , D. Prudencio , D. Rodrigo y D. Sabino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Martin , D. Modesto , D. Octavio , D. Pedro , D. Prudencio , D. Rodrigo , D. Sabino contra al FOGASA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°. 3 de los de Castellón y su provincia, el día Veintidós de septiembre de dos mil quince, en proceso seguido a su instancia contra el Fondo de. Garantía Salarial; y, con revocación de la meritada sentencia y estimación parcial de la pretensión ejercitada declaramos el derecho de los actores a percibir la cantidad respectiva en el orden señalado de 1.895,46 euros, 2.216,05 euros, 1.530,72 euros, 1.590,30 euros, 1614,93 euros, 1651,10 euros y 1,742,61 euros, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tales declaraciones haciendo pago a los actores de la prestación de garantía salarial reclamada, y absolviéndole del resto de la pretensión ejercitada. Sin costas».

Por la representación del Fondo de Garantía Salarial se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha 21 de octubre de 2014 (RSU. 1848/2014 ). El recurso se interpone al amparo de los establecido en los artículos 224.1 y 2, en relación con el art. 2017 e) de la LRJS , y se funda en un único motivo, por la infracción de los artículos 33.3 del ET y 64 de la Ley Concursal , en relación con el RD-Ley 20/2012 y con la LRJS.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el que interesa que se declare la improcedencia del presente recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión objeto del presente recurso casacional consiste en interpretar la regulación aplicable al alcance de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA). En concreto, si, en caso de concurso de acreedores de la empresa, esa responsabilidad nace cuando se declara el concurso o, cuando se produjeron los despidos, o, por el contrario, cuando (posteriormente) se declara la nulidad del despido de los trabajadores.

1 .- Los datos fácticos más relevantes para centrar los términos del debate son los que siguen: 1) En fecha 11 de abril de 2011 la empresa es declarada en concurso por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Castellón. 2) Los demandantes vieron extinguidos sus contratos de trabajo en virtud de despido con fecha de efectos del 6 de mayo de 2012, adoptado en Expediente de Regulación de Empleo. 3) El despido fue declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón de 2 de noviembre de 2012 , que ante la imposibilidad de readmisión, declaró la extinción de los contratos de trabajo en dicha fecha. 4) Presentadas reclamaciones al FOGASA, se emitieron dos resoluciones de fecha 3 de octubre de 2013, una correspondiente a la reclamación de garantía salarial -a la que aplica la redacción anterior a la reforma operada por el RD Ley 20/2012- y otra a la garantía por despido y salarios de trámite, siendo en este último supuesto solo reclamados los importes por salarios de trámite y para cuyo cálculo el Fondo se atuvo a los límites establecidos en el art. 33.2 ET en la redacción dada por dicho RD Ley.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó las demandas formuladas por los actores, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

La STSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de octubre de 2016 (rec. 3587/2015 ), reiterando el criterio acogido en anteriores ocasiones -y concretamente el que enjuició otra petición de los hoy actores con relación a la indemnización por despido-, estima en parte el recurso de suplicación de los trabajadores. Entiende que debe aplicarse la legislación vigente en la fecha de la declaración del concurso, que es el momento que se constata su insolvencia y se inicia el proceso de saneamiento financiero. Entiende que ese es el punto de conexión temporal que fija la regulación aplicable tanto al concurso cuanto a las garantías salariales de los artículos 32 y 33 ET , siendo inocuas en orden a las responsabilidades subsidiarias del Fondo las posteriores modificaciones.

2 . Disconforme con el criterio de suplicación, el Abogado del Estado interpone recurso de casación para la unificación de doctrina en el que sostiene que la responsabilidad del FOGASA no nace en la fecha de declaración de concurso sino cuando se declara la extinción de la relación laboral. Identifica como contradictoria la STSJ del País Vasco de 21 de octubre de 2014 (rec. 1848/2014 ).

El Ministerio Fiscal informa acerca de la concurrencia de contradicción entre las sentencias opuestas y que respecto de la materia discutida debe prevalecer el criterio de la recurrida, sosteniendo la improcedencia del recurso en tanto que sostiene no se ha acreditado que la resolución extintiva sea posterior a la entrada en vigor de la norma referenciada.

Por su parte, el escrito de impugnación cuestiona la existencia del referido requisito, y, para el caso de entrarse en el fondo debatido, niega la infracción denunciada por el recurrente, adicionando consideraciones acerca de la desigualdad que se produciría con quienes no impugnaron el despido, solicitando en fin la imposición de costas al recurrente.

3 . En orden al requisito de contradicción pedido por el art. 219.1 LRJS , entendemos que concurre la necesaria similitud de los supuestos en cuanto de las pretensiones que deducidas en los respectivos procedimientos. Es seguro que existe contradicción doctrinal entre las sentencias a la hora de determinar cuál sea el punto de conexión que sirve para anclar la regulación aplicable, en particular acerca del tope máximo de las prestaciones que deba satisfacer el Fondo: la recurrida atiende a la legislación vigente a la fecha de declaración del concurso, la referencial a la redacción dada por el RD Ley 20/2012 dado que el auto extintivo es posterior.

Y no alcanzan la relevancia exigible para enervar tal conclusión las circunstancias puestas de relieve por el impugnante acerca de la existencia en el actual de dos resoluciones del Fondo -en cuanto no incurren en la contradicción que denuncia, pues se refieren a conceptos diferentes-, mientras que en la de contraste había una, sobre indemnización, pues se trata de la responsabilidad dimanante del despido, ya fuere indemnizatoria, ya de salarios de trámite. Por otra parte, señalaremos que el plano extintivo como punto de conexión, acaece en la contraste mediante auto del juzgado de lo mercantil, mientras que en la recurrida tiene lugar un pronunciamiento de despido nulo por el juzgado de lo social, en sentencia (aclarada por auto de 4 de diciembre siguiente) que declara resueltas las relaciones laborales a la fecha de su dictado con las aparejadas consecuencias indemnizatorias y de salarios de trámite -objeto de la actual reclamación-, y ambas resoluciones son de fecha posterior a la reforma en cuestión.

En consecuencia, estamos en presencia de pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, tal como requiere el art. 219 LJS como presupuesto de admisibilidad del recurso para la unidad de la doctrina.

1 . El recurso se fundamenta en la infracción de los arts. 33.3 ET y 64 de la Ley Concursal , en relación con el RD-Ley 20/2012 y con la Ley 38/2011 de 10 de octubre, y de la jurisprudencia. Cita al efecto la doctrina de la STS de 24 abril 2001 (rec. 2102/2000 ).

2 . En precedentes resoluciones hemos analizado cuál ha de ser la legislación aplicable -a la vista de la modificación de los límites de responsabilidad operados en este caso por el RD Ley 20/2012-. Por razones de seguridad jurídica acudiremos a la doctrina contenida en sentencias de fecha 6 y 7 de junio de 2017 ( RCUD 1849/16 , 1538/16 y 3987/15 ), y sentencia de 12 de diciembre de 2017 (rcud 3015/2016 )... similar a las SSTS de 23 de marzo y 26 de junio de 2006 , recursos 1264/2003 y 2843/2005 .

Hemos señalado al efecto lo que sigue:

1. En fecha 15 de julio de 2012 entra en vigor la redacción derivada del Real Decreto-Ley 20/2012 y la misma está vigente en el momento de dictarse la sentencia que declaraba la nulidad del despido de los demandantes. La norma explica que "se articulan medidas encaminadas a preservar la viabilidad financiera del Fondo de Garantía Salarial, en la línea de las funciones para las que fue concebido". Su artículo 19 modifica la regla del art. 33.3 que aquí interesa, de modo que las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

   Por otro lado, el artículo 64 de la Ley Concursal viene regulando los principales aspectos laborales del concurso. La Ley 38/2011, reformando la Ley Concursal, incorpora la regulación expresa en sede concursal de la subrogación legal del Fondo de Garantía Salarial en los créditos salariales e indemnizaciones cuyo pago anticipe a los trabajadores por cuenta del empresario en el marco de lo dispuesto en el citado artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

2. La STS de 24 abril 2001 (rec. 2102/2000 ), mencionada en el recurso, examina un problema de prescripción que no tiene mucho que ver con el presente. Para resolverlo, se sienta la doctrina de que el FOGASA, "en su condición de fiador o responsable legal subsidiario, se verá perjudicado por la interrupción de la prescripción frente al empresario deudor cuando ésta se produce mediante reclamaciones judiciales - art. 1975 CC , primera parte, que alcanza a los supuestos normales de reclamación contra dicho Organismo-, o asimiladas -acciones ejecutivas o reconocimiento de deuda en pleito concursal, del art. 33.7 ET -, pero no cuando se trate de otras formas genéricas de interrupción, y en concreto del reconocimiento de deudas u otros pactos que no gocen de la garantía de publicidad que aquellos otros supuestos tienen".

3. La STS 23 marzo 2006 (rec. 1264/2005 ) aborda una cuestión bastante similar a la que nos ocupa. Examina la responsabilidad del FOGASA por salarios de tramitación. En concreto, un problema de transitoriedad o aplicación cronológica de las normas que regulan los efectos del despido improcedente (el devengo de salarios de tramitación). El RDL 5/2002 los suprimió en determinados casos, que consiguientemente desaparecieron de la mención que hace el art. 33.1 ET al alcance de aquella, si bien con una vigencia muy limitada, pues la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, restableció los salarios de trámite y en consecuencia volvió a introducir la alusión expresa a los mismos en el citado art. 33.1 ET .

   En el caso que enjuiciaba, los despidos se produjeron durante la vigencia del RDL 5/2002, lo mismo que la sentencia que los calificó como improcedentes (6 de noviembre de 2002 ). "Y al no haber ejercitado la empresa la opción entre la indemnización o la readmisión, y siendo ésta imposible, por Auto de 19 de diciembre se declaró extinguida la relación laboral. Con posterioridad, el 6 de junio de 2003, se dictó Auto declarando la insolvencia empresarial. Descartada esta última fecha, que claramente no es en la que se extingue la relación, la Sala afirma que, en el caso, la extinción no se produce hasta tanto se dicta el Auto de 19 de diciembre, que es el que, ante la imposibilidad de proceder a la readmisión, declara definitivamente extinguida la relación, y acontecida pues la extinción bajo la vigencia de nuevo de la responsabilidad del Fondo, debe hacer frente a los citados salarios de trámite."

   Es cierto, que esta Sala ha dicho en múltiples ocasiones que "la acción que se dirige contra el FOGASA no es directa, sino que tiene un carácter subsidiario, de modo que la obligación de pago no nace hasta que se produce la declaración de insolvencia, desde cuyo momento el trabajador tiene la posibilidad de ejercitar contra FOGASA las reclamaciones y acciones encaminadas al reconocimiento de sus derechos, de modo que es la fecha de la tal declaración judicial de insolvencia la que acarrea la responsabilidad sustitutoria del Fondo.

   Pero una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo."

4. La STS 26 julio 2006 (rec. 2843/2005 ) aborda asunto "prácticamente idéntico" al anterior y reitera la expuesta doctrina en relación con el momento en que ha de entenderse extinguida la relación laboral, a los efectos de imputar responsabilidad al FOGASA por los salarios de tramitación adeudados como consecuencia de un despido improcedente. El momento clave, a los efectos de determinar, en cada caso, la normativa aplicable, es aquél en el que se produce la extinción del contrato de trabajo; en el caso, el de la fecha del auto que puso fin al incidente de no readmisión tramitado después de que la sentencia de despido hubo ganado firmeza y, precisamente, en ejecución de lo ordenado en tal sentencia.

   3. En el supuesto ahora enjuiciado, cuando se declara el concurso está en vigor la redacción del artículo 33 ET (y preceptos concordantes) que establece un tope a sus prestaciones equivalente al triple del salario mínimo interprofesional (SMI), mientras que a la fecha de la declaración extintiva ya ha tenido lugar la modificación normativa por mor del RD Ley 20/2012.

   Con arreglo a la doctrina expuesta, "lo decisivo para determinar el momento en que ha de fijarse la regulación aplicable, salvo previsión legal expresa, radica en identificar el instante en que nace la obligación que acaba asumiendo el Fondo, en cuanto responsable legal subsidiario.

   De este modo, si la declaración del concurso (o la solicitud, como llegaba a plantear el recurso de suplicación entablado por el trabajador en nuestro caso) fuera le causa de que existieran prestaciones a cargo del ente público, a ello habría de estarse.

   Sin embargo, es claro que la declaración de concurso resulta algo bien distinto a la extinción de los contratos de trabajo. Basta recordar que la norma "procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa" (Exposición de Motivos, VII), de modo que "La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor" (art. 44.1).

   Por lo tanto, nada impide que los contratos de trabajo de la empresa declarada en concurso prosigan su desarrollo, lo que obviamente implica que ni se extinguen ni nace derecho indemnizatorio alguno a favor de los trabajadores. Para que entre en juego la responsabilidad del Fondo, no basta con que exista declaración de concurso, sino que debe mediar asimismo la extinción de los contratos."

   Seguimos señalando que si no existe la falta de pago de salarios o de indemnización, el Fondo tampoco tiene obligación alguna ni el trabajador ningún derecho contra él, por mucho que la empresa esté en concurso. "La fecha de declaración de concurso no puede determinar la aplicación de la norma vigente en materia de prestaciones del FOGASA ya que, en su caso, el derecho al cobro de indemnización por despido solo surge, en el momento en que se declara la extinción de su relación laboral con la empresa. A partir de ahí, no antes, es cuando debe responder el Fondo en la forma y con los límites establecidos en el art. 33 ET , de las obligaciones no satisfechas por aquella."

   Por tanto, como conclusión, el régimen jurídico de la responsabilidad legal del FOGASA es el establecido en dicha norma, sin que sea posible imponerle una obligación de pago más allá de los supuestos tasados, dado su posición jurídica de fiador legal y, sobre todo, a la vista del momento en que nace la obligación que viene a asumir.

   En consecuencia debe mantenerse el mismo criterio seguido por la sentencia de contraste porque si cuando se declaró el concurso aún no se había producido la extinción de los contratos de trabajo que determinó los salarios de tramitación reclamados, en realidad no había nacido dicho derecho, ni frente a la empresa ni frente al Fondo.

   Dicha solución, como acaeció en otros supuestos, no solo es compatible, sino armónica con la acogida en aquéllos en que hemos señalado el momento de declaración del concurso como el relevante. Así, por ejemplo, en la STS 12 febrero 2007 (rec. 3.951/2005 ) se resuelve supuesto en que el crédito salarial o la indemnización ya habían nacido cuando se declaró la insolvencia y por eso se sienta la regla general de que "debe ser la fecha de la declaración de insolvencia, y no la del despido o acto extintivo de la relación de trabajo la determinante del momento en que nace para el trabajador la facultad de ejercer sus derechos frente al Fondo"; ello es así porque la declaración de insolvencia se produce en el procedimiento de ejecución (actual art. 276 LRJS ).

   Como en esa y otras ocasiones hemos advertido, "una cosa es que la acción que se pueda dirigir contra el Fondo surja en el momento en que se produce la insolvencia de la empresa, principal obligada al pago, y otra bien distinta es determinar si existe realmente el crédito o precisar el momento en que ha podido existir el título en el que se apoya la pretensión de abono frente al Fondo."

1 . La doctrina contenida en la sentencia que se recurre se separa del enfoque que esta Sala viene adoptando y -oído el Ministerio Fiscal-, debe declararse errónea, sin que con ello se quiebre la igualdad a que alude el impugnante con referencia a otros trabajadores que se aquietaron frente al despido, al operar entonces, por mor del diseño normativo, parámetros y consecuencias económicas diferentes, tanto en el plano indemnizatorio como en el de salarios de tramitación, que no resultan comparables.

Conforme al art. 228.2 LRJS " Si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina , alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ".

Procede en consecuencia anular la sentencia recurrida, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el de tal clase formulado por los trabajadores. Y puesto que el Juzgado de lo Social asumió el mismo criterio que hemos considerado acertado, bastará con desestimar dicho recurso para restablecer la unidad de doctrina.

Sin especial pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS ).