ATS 145/2018, 21 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección nº 10) se ha dictado sentencia de 9 de febrero de 2017 , en los autos del Procedimiento Abreviado número 48/16, derivados de los autos del Procedimiento Abreviado número 132/2015, del Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, por la que se absuelve a Filomena , Rocío , Bartolomé , Ezequiel , Leoncio , Segundo de los delitos contra la salud pública y organización criminal de los que venían siendo acusados.

La sentencia condena a Marco Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; a Dionisio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; a Jeronimo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de seis años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 209.710,1 euros, y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; a Sebastián , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.175 euros con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria, y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; a Pedro Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años y un día de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.128,1 euros, y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; a Constancio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, a las penas de un año de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 13.928 euros, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal, a una pena de 6 meses de prisión, que se sustituyen por 1.080 euros; y a Hortensia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a las penas de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 111.837,5 euros, resultando absuelta del delito de pertenencia a grupo criminal.

Contra la citada sentencia, Hortensia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y, como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Constata la nulidad del auto que acordó la intervención de sus comunicaciones. En concreto, interesa la nulidad del auto inicial de 28 de diciembre de 2013 en el que se acordaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. En síntesis, los hechos probados de la sentencia relatan que en septiembre de 2013 se inició por el grupo III de UDyCO-Alicante una investigación centrada en la acusada Hortensia , domiciliada en el bungalow n° NUM000 de una urbanización acomodada de la denominada zona del Campo de Golf sito en la C/ DIRECCION000 n° NUM001 de la PLAYA000 , y ello pese a no desempeñar en aquellos momentos actividad laboral remunerada alguna, salvo ingresos procedentes de su anterior trabajo en peluquería, y que no superaban los 3.600 € anuales.

   La acusada era titular de un turismo de Nissan Qashqai matrícula .... MLH y realizaba, con ayuda de diversos colaboradores, labores de redistribución en Alicante, de cocaína, que adquiría de terceros en Madrid. Además de comprobar su modus de vida y rutinas diarias durante las vigilancias y seguimientos efectuados a la misma se detectaron contactos con terceros identificados.

   En concreto, el día 26 de octubre de 2010, se comprobó policialmente un contacto en el que se le hizo entrega por parte de uno de sus colaboradores, Graciela , de un sobre abultado que contenía-dinero y que comenzó inmediatamente a contar en el interior del coche en el que viajaba como copiloto. Se comprobó un segundo contacto similar, el 29 de octubre de 2013, en las inmediaciones del domicilio de Graciela , al tiempo que Hortensia le recriminaba a aquélla que le dijera a su contacto "que la mercancía era buena, que no estaba cortada y que pagara".

   En alguno de los seguimientos efectuados a Graciela se le observó desplazarse hasta el barrio del Cementerio, zona conocida policialmente como fuente de venta al menudeo de cocaína.

   En dichos desplazamientos, la acusada se hacía acompañar por un tercero, inicialmente identificado como Olegario , a modo de vigilante, conductor y encargado de su seguridad, así como usuario del teléfono PIN NUM002 .

   Con dichos antecedentes se solicitó y obtuvo por auto de 28 de noviembre de 2013, la intervención de las comunicaciones telefónicas de los números NUM003 de la acusada y PIN NUM002 del acompañante de la anterior que responde al nombre de Olegario , meses después identificado como Olegario .

   Dichas intervenciones fueron ampliadas a un nuevo teléfono el 21 de enero de 2014 e interesada su prórroga el 24 de enero, dictándose resoluciones de dichas fechas.

   Meses después, las conversaciones así intervenidas revelaron la existencia de una trama de redistribución en Alicante, centrándose la investigación en Bartolomé y Leoncio , así como la vía de aprovisionamiento de cocaína, en Madrid, en concreto en el teléfono con PIN NUM004 "tazmania", perteneciente a Ezequiel , quien utilizaba en ese momento el domicilio sito en la AVENIDA000 n° NUM005 , NUM006 NUM007 de Leganés como depósito y adulteración de cocaína. Ezequiel actuaba en íntima conexión con quién se identificó como Bernardino .

   El contenido de estas intervenciones telefónicas acreditó la inminente entrega de una partida de cocaína en Madrid a distribuidores de Alicante. Así las cosas, se estableció un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre Bartolomé y Leoncio , observándose los contactos entre ambos, tanto en la C/ DIRECCION001 (Alicante), por lo que se refiere al primero de los acusados, como en la C/ DIRECCION002 n° NUM008 , correspondiente al domicilio del acusado Segundo , sin actividad laboral conocida.

   En la madrugada del día 4 de junio de 2014, el acusado Leoncio salió de su domicilio, sito en la C/ DIRECCION003 , conduciendo el turismo matrícula ....RWH , y se desplazó al domicilio del también acusado Segundo , sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM008 , NUM009 NUM010 . Desde aquí emprendieron un viaje a Madrid para proveerse de una indeterminada cantidad de cocaína, conduciendo Segundo el turismo .... PSS . Fueron seguidos policialmente hasta la provincia de Albacete, estableciéndose a continuación un operativo para detectar su regreso, lo que sucedió a primera hora de la tarde de ese mismo día, observándose que pasado Albacete continuaron dirección Murcia, haciendo el vehículo de Leoncio las veces de vigilancia o lanzadera, dirigiéndose a Monteagudo, localidad donde ambos fueron detenidos, en concreto, en el punto kilométrico 0.3 de la carretera de Fortuna. Leoncio intentó darse a la fuga colisionando con uno de los vehículos policiales matrícula FSY-....-H , causando daños en la parte delantera derecha valorados en 1.424,17 euros resistiéndose a la detención.

   Examinados ambos turismos, en el que conducía Segundo ( .... PSS ) se localizó, en la parte trasera del asiento del conductor, un paquete rectangular que contenía 1.003 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 63,8% y un valor de venta a terceros de 64.581,5 euros, y dos móviles. A Leoncio se le intervinieron 1.340 € y 4 móviles, uno de ellos el correspondiente al PIN NUM011 (intervenido). El turismo de éste ( ....RWH ) tenía adaptada una caleta.

   El mismo día y sobre las 21:00 horas, se detuvo a Bartolomé en las inmediaciones de su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 NUM012 , NUM009 NUM013 ., ocupándosele, en su poder, una papelina con 3,69 gramos de cocaína y riqueza media del 63,7%. Practicada entrada y registro en su domicilio, se le intervino un paquete con 985 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 56%, un trozo con 447 gramos de cocaína y riqueza media expresada en base del 70,1%, una bolsa con 99 gramos de cocaína y riqueza media del 63'1%, y dos envoltorios con 50 miligramos de cocaína, así como 876 gramos de sustancia de corte, 940 gramos de acetona, dos recipientes de plástico, un colador (destinados a la adulteración de la cocaína), dos moldes de hierro (para prensar paquetes), dos balanzas de precisión, 2 móviles, uno de ellos correspondiente al PIN NUM014 (intervenido), 3 hojas con anotaciones de cantidades y nombres. El valor de venta a terceros de la referida sustancia (1.189,8 gramos de cocaína al 100% de pureza) es de 118.465,6 €.

   Practicada entrada y registro, por auto de 5 de junio de 2014, en el domicilio de Leoncio se intervino el turismo .... LPX (de su propiedad) adquirido con sus ganancias ilícitas, un ordenador portátil y cámara de fotos, siéndole embargadas tres cuentas corrientes con 67.797'34 €, procedentes de su ilícita actividad. El mismo no tiene ingresos económicos procedentes de actividad laboral reconocida desde octubre de 2013.

   Con fecha 12 de junio de 2014 se procedió a la detención de la acusada Hortensia , cuando circulaba en el turismo de su propiedad .... MLH , ocupándole en ese momento 2.055 euros, 3 móviles y un envoltorio (muestra en trocitos) con 0,83 gramos de cocaína y riqueza media del 81,6%. Practicada en su domicilio entrada y registro por auto de igual fecha, en la misma se localizaron 3 paquetes que contenían un total de 3.011 gramos de cocaína con riqueza media expresada en base del 74% (2.228,14 gramos al 100% de pureza), un envoltorio con 3,54 gramos de cannabis y riqueza media expresada en THC del 6,5% y otro envoltorio con 2,13 gramos de cocaína y riqueza media del 76,3%, siendo el valor de venta a terceros de 111.837,5 euros, así mismo se intervinieron 23.300 euros, en billetes de distinto valor facial envuelto en papel aluminio, producto de su dedicación al tráfico de psicotrópicos, una motocicleta matrícula .... ZKW (en cuyo hueco de asiento se encontraron dos de los paquetes de cocaína), un ordenador, tres móviles y una balanza.

   Las conversaciones telefónicas anteriores permitieron detectar la existencia de un grupo de personas que en Madrid (los hermanos Bernardino Dionisio Marco Antonio ) proveían de cocaína a terceros (entre ellos los de Alicante, surtiéndose de la cocaína del piso de seguridad) y que distribuían allí, cocaína, a su vez a terceros. Contactaban, a su vez, con Justo (en ignorado paradero) usuario del teléfono con PIN NUM015 " Chispas ", con el acusado Sebastián , " Quico " , con domicilio en Getafe, usuario del turismo matrícula .... GVW , con teléfono PIN NUM016 y con el acusado Constancio , con teléfono PIN NUM017 , con el acusado Marco Antonio , con teléfono PIN NUM018 , con el mismo domicilio que su hermano Bernardino y colaborador junto con él y Dionisio , tanto en el aprovisionamiento como en la adulteración- redistribución de cocaína. Las conversaciones permitieron confirmar la existencia del piso de seguridad en Leganés primero ( AVENIDA000 ) y después trasladado a la C/ DIRECCION004 n° NUM019 , NUM006 NUM020 de la misma localidad, vivienda custodiada por el acusado Ezequiel , en la que vivía, manipulando la cocaína, con móviles PIN NUM021 y NUM022 .

   Con fecha 13 de julio de 2014 se confirmó, a través de las conversaciones telefónicas del PIN NUM015 , la existencia de una partida de cocaína en poder de Dionisio que ofrecía a terceros. Por ello, con fecha 15 de julio, se solicitó y obtuvo auto de entrada y registro en los domicilios de los investigados (concretados en las distintas vigilancias) siguientes, y con el resultado subsiguiente obtenido:

   - DIRECCION004 n° NUM019 , NUM006 NUM020 de Leganés, (piso de seguridad) ocupado por el acusado Ezequiel , vivienda identificada en vigilancia de 30 de junio de 2014, localizando un barreño con restos de cocaína, una picadora con iguales restos, una tableta con 989,8 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 45'8%, un envoltorio con 168,7 gramos de cocaína y riqueza media del 22,6%, una papelina con 0,6 gramos de cocaína y riqueza media del 53,9%, otra papelina con 0,3 gramos de cocaína y riqueza media del 49,7%, un envoltorio con 51,9 gramos de cocaína y riqueza media del 14,1%, 1 gramo de cocaína en piedra y riqueza media del 17,6%, una papelina con 0,9 gramos de cocaína y riqueza media del 1'3%, 708,9 gramos de cocaína (líquida) con una riqueza media del 4,2%, una prensa (para hacer paquetes de cocaína), un molde de 4 piezas, otro molde, un gato hidráulico y dos placas metálicas con igual finalidad, catorce rollos de cinta adhesiva, una olla con iguales restos, 1.100 gramos de sustancia de corte, 1/2 litro de alcohol, 1/2 de acetona, 5 botellas de acetona, 72,8 gramos de ácido clorhídrico, tres balanzas de precisión, un colador, 3 paquetes de bolsas, una máquina para cierre de bolsas, 5 rollos de papel secante, un rollo de bolsas de plástico, una picadora, dos pistolas, una marca Baikal, y otra sin marca, 4 cartuchos, un silenciador, respecto de las que carece de guía y licencia de pertenencia, 4 móviles y el contrato de arrendamiento de la vivienda de la AVENIDA000 n° NUM005 , NUM006 NUM007 de Leganés. El total de la cocaína intervenida, 1.922,1 gramos, tenía un valor de venta a terceros de 109.079'1 euros. Siendo el total reducido a pureza de 528,4 gramos. El alquiler de la citada vivienda fue realizado por la acusada Filomena , pareja sentimental de Ezequiel .

   - CALLE000 NUM023 , chalet, de Leganés, vivienda ocupada por el acusado Dionisio , junto con su compañera sentimental la acusada Rocío , quien tenía a su nombre el contrato de alquiler. En la vivienda se ocupó 700 € en billetes de distinto valor facial, un paquete de bolsas herméticas, 4 móviles, uno de ellos investigado judicialmente, 2 ordenadores, una balanza de precisión, un barreño con restos de cocaína, un colador, 200 gramos de sustancia de corte, dos garrafas de acetona, una botella de alcohol. A Dionisio le fue intervenido el turismo matrícula .... VFT propiedad de su sobrina Blanca .

   - CALLE001 n° NUM024 , NUM025 NUM010 de Getafe, vivienda ocupada por el acusado Marco Antonio , ocupando dos balanzas de precisión, una máquina de envasar al vacío, 3 litros de acetona, dos prensas y un molde, una báscula, un rollo de envasar al vacío, bolsas de envasar al vacío, un gato hidráulico, un móvil, gorros y guantes de látex, 72'8 gramos de ácido clorhídrico, 6 kilos de sustancia de corte, 324,7 gramos de éter etílico, 3 papelinas de cannabis con 2 gramos y riqueza media del 15%, un móvil y tres mascaras de las utilizadas para el manejo de productos químicos.

   - CALLE002 , NUM025 , en Seseña (Toledo), vivienda ocupada por el acusado Constancio , sin actividad laboral, ocupando 2 móviles, 2 básculas, una pistola marca Sig Sauer, con 53 cartuchos, de las que carece de guía y licencia de pertenencia, un envoltorio con 20,2 gramos de cocaína en roca y riqueza media del 52,4%, 9 kilos de sustancia de corte, una bolsa con 16,2 gramos de cannabis y riqueza media expresada en THC del 92%, otra con 27 gramos de cannabis y riqueza media del 14,7%, otra con 340,4 gramos de cannabis y riqueza media, expresada en THC del 9,4%, otra con 1.275,8 gramos de cannabis y riqueza media expresada en THC del 11,5%, otra con 270,93 gramos de cannabis y riqueza media del 6,9%, otra con 54,95 gramos de cannabis y riqueza media del 3,3%, otra con 27 gramos de cannabis y riqueza media del 9,9%, otra con 2,8 gramos de cannabis y riqueza media del 9,8%, otra con 1,3 gramos de cannabis y riqueza media del 16,1%, otra con 2,5 gramos de cannabis y riqueza media del 12,8%, otra con 22 gramos de cannabis y riqueza media del 3,4% y otra con 673 gramos de cannabis y riqueza media expresada en THC del 10,7% y 180 euros. Parte de la marihuana intervenida corresponde a 263 plantas de cannabis halladas en un cultivo "Indoor" sito en el garaje de la vivienda. El valor de venta a terceros del cannabis intervenido 2.76678 gramos es de 12.782'52 euros y la cocaína de 1.146,35 euros. A este acusado se le intervino el turismo .... XVT adquirido con sus ganancias ilícitas.

   - AVENIDA001 , n° NUM026 , bloque NUM000 , piso NUM024 , puerta NUM007 de Getafe, vivienda ocupada por los acusados Pedro Miguel , Jeronimo (hijo), colaboradores de los anteriores en la custodia-manipulación-redistribución de cocaína y sin actividad económico-laboral acreditada, ocupando un ordenador, 1 Ipad, 6 móviles (Blackberry) en sus respectivas cajas, entre ellos el correspondiente NUM016 " Quico " (teléfono y caja) y dos cajas de teléfono sin el móvil, cuatro balanzas, una prensa metálica, 3 rollos de papel transparente, 2 rollos de cinta adhesiva, una botella de amoníaco, una botella de acetona, una botella con la indicación de tetracaína clorhidrato, una batidora con restos de cocaína, 2 tarjetas de telefonía, 2 cilindros, 3 rollos de film transparente, una prensa metálica, seis moldes, cuatro planchas, una báscula, dos botes con sustancia de corte (ferracetina y cafeína anhidra pura), dos vasos y una cuchara con restos de cocaína, una balanza, un pasaporte de Jeronimo , 1 móvil, dos multas del turismo matrícula .... LBC a nombre de Jeronimo , dos multas del turismo matrícula .... GVW (una a nombre de Jeronimo y la otra a nombre de Sebastián ), un recipiente con 117Ž8 gramos de cocaína (líquida) y riqueza media expresada en base del 1,2%, un envoltorio con 16,3 gramos de cocaína y riqueza media del 24,3%, otro envoltorio con 0,7 gramos de cocaína y riqueza media del 73,5%, otro envoltorio con 0,8 gramos de cocaína y riqueza media del 73,3%, un envoltorio con 1,1 gramos de cocaína y riqueza media del 67,6%, otro envoltorio con 11,9 gramos de cocaína y riqueza media del 56,5%, un envoltorio con 0,6 gramos de cocaína y riqueza media del 61,1%, un envoltorio con 0,9 gramos de cocaína y riqueza media del 19,3%, un envoltorio con 1,1 gramos de cocaína y riqueza media del 68,5%, otro envoltorio con 1,1 gramos de cocaína y riqueza media del 63,8%, otro envoltorio con 1,2 gramos de cocaína y riqueza media del 57,7%, otro con 0,4 gramos de cocaína y riqueza media del 57,9%, otro con 0,5 gramos de cocaína y riqueza media del 69,4%,otro con 1,1 gramos de cocaína y riqueza media del 71,2%, 472 gramos de acetona, 4 kilos de sustancia de corte, 205 euros a Sebastián y 180 euros a Jeronimo . El valor total de la cocaína intervenida, 37,5 gramos, era de 2.128'1 euros. Sebastián , (padre), colaboraba en labores subalternas en la ilícita actividad de su hijo.

   A Sebastián se le intervino el turismo .... GVW (de su propiedad) y a Jeronimo el turismo .... LBC , (de su propiedad), aparcado en el garaje del edificio, adquiridos estos con sus ganancias ilícitas pues no tienen una actividad económico-laboral remunerada. El citado turismo fue sometido a pruebas de detección de psicotrópicos por parte de guías caninos del Cuerpo Nacional de Policía, detectándose por el citado can la existencia de psicotrópicos, en concreto en la consola central del asiento del copiloto, procediéndose a la apertura de la portezuela prefabricada, localizando en el mismo 6 paquetes que resultaron contener 5 kilos 994 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 79,9% (4789,206 gramos al 100%) y un valor de venta a terceros, de 207.582 euros. Los citados paquetes contenían las huellas digitales del acusado Jeronimo .

   Los acusados Segundo , Leoncio , Marco Antonio , Constancio y Dionisio , eran, en mayor o menor medida, consumidores de cocaína. Sólo respecto de Constancio consta que ello le suponía una ligera merma de sus capacidades.

   El Tribunal de instancia deniega la nulidad del auto que autorizó la intervención telefónica de la acusada recurrente, y para ello analiza pormenorizadamente el oficio policial solicitante en el que se puede comprobar que la fuerza policial actuante no se limitaba a hablar de forma genérica de un determinado poder adquisitivo de la acusada, sino que aportaba detalles perfectamente contrastables de su modus vivendi, tales como su domicilio, vehículo, así como la carencia de ingresos regulares, etc. Así pues, se constató, lo que tuvo reflejo en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción, que la acusada carecía de trabajo, y pese a ello, vivía en una zona acomodada y cara de la ciudad, disponiendo de un vehículo gama media. Además, conforme los seguimientos policiales efectuados, la acusada mantenía relaciones y contactos relevantes, con un tal Olegario y con Graciela , vinculados con el tráfico de drogas, citándose de forma expresa, los informes de las vigilancias efectuadas en fecha 26 y 29 de octubre, que han quedado descritas en el factum de la sentencia dictada.

   Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizados los autos cuestionados por las defensas, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

   En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación, que se apoya en los seguimientos descritos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, pues no se trata de sus antecedentes, judiciales o policiales, ni de su raza o nacionalidad, o sus relaciones personales o su eventual condición de drogadicta, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

   En definitiva, debemos señalar como doctrina jurisprudencial que la resolución puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con las diligencias obrantes en las actuaciones a las que se remita de forma específica, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( STS 446/2017, de 13 de febrero ).

   En consecuencia, el auto del Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya reseñados en el auto inicial, en correspondencia, como así se ha podido comprobar, con el oficio policial solicitante.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. Sostiene la nulidad de auto que autorizaba la entrada y registro en su domicilio.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

3. La pretensión impugnativa de la parte recurrente no puede prosperar. Tal y como también se ha podido comprobar en el fundamento jurídico anterior al analizar los autos que acordaban la intervención de las comunicaciones, estas fueron licitas, por lo que cualquier nulidad de la entrada y registro amparadas en su ilicitud ha de ser inadmitida. Además, la entrada y registro se practicó, tras detener previamente a la acusada, cuando portaba una muestra de droga, así como 2.000 euros en efectivo. Así las cosas, si se anudan ambos factores, la posesión de la droga y del dinero en efectivo, la entrada y registro acordada por el Juzgado de Instrucción se hallaba suficientemente legitimada, ajustándose a los criterios jurisprudenciales a tal efecto establecidos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se resolverán de forma conjunta, el tercer y cuarto de los motivos alegados. En los motivos, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Aduce la ruptura de la cadena de custodia de la droga intervenida en su domicilio, al apreciarse una diferencia de 303 gramos entre la cantidad de 3.011 gramos resultante del peso bruto de la droga estimado en el área de Sanidad y recogido en el factum, y los 3.314 gramos del atestado policial.

2. Conviene recordar en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "estándares" internacionales, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

   Hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia", de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 838/2013, de 5 de noviembre , con mención de otras).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia constata la intervención en el domicilio de Hortensia , tal y como figura en el acta de la entrada registro levantada por la Letrado de la Administración de Justicia, de cocaína. Constata, a su vez, su custodia policial hasta su entrega y recepción por el laboratorio de Sanidad. En efecto, existe una disminución en el peso neto, pero ello no produce efecto invalidante alguno, comprobada la regularidad de la cadena de custodia. Así las cosas, la diferencia entre el pesaje practicado por la Policía y el realizado en el laboratorio de Sanidad no permite afirmar, por sí solo, que exista una ruptura de la cadena de custodia. Además, y sin perjuicio de lo expuesto, el Tribunal de instancia tomó en consideración el menor de los pesos adoptando el posicionamiento más favorable para la acusada.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Cuestiona que se le condene por un delito de tráfico de drogas cuando se hace constar la finalidad o destino de la sustancia aprehendida.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia justifica la condena de la acusada por un delito contra la salud pública, dada la cantidad de droga intervenida en su domicilio, que, junto con la cantidad de dinero en efectivo también intervenida, permite inferir su dedicación al tráfico. Además, la cantidad, cuya posesión se encontraba preordenada al tráfico, permitía la aplicación de la agravante de notoria importancia.

En consecuencia, pues, el redactado del factum , tal y como ha sido transcrito, encaja en el tipo penal por el que ha sido la acusada condenada, considerándose correcta la subsunción realizada.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21CP .

1. Considera de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción.

2. Por lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia atenuante o la eximente incompleta de drogadicción tal y como solicita la parte recurrente conviene partir de las siguientes consideraciones.

   Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia de la acusada a sustancias estupefacientes no ha sido probada, sin que se presentara prueba alguna al respecto.

   Así las cosas, la desestimación de la circunstancia atenuante resulta acorde con las pruebas practicadas, toda vez que éstas no permiten estimar probado ni la adicción del recurrente ni la entidad de la misma ni, particularmente, la posible afección de sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: