ATS, 25 de Enero de 2018

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2018:1093A
Número de Recurso2594/2017
ProcedimientoSocial
Fecha de Resolución25 de Enero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Social

A U T O

Auto: UNIFICACIÓN DOCTRINA

Fecha Auto: 25/01/2018

Recurso Num.: 2594/2017

Fallo/Acuerdo:

Procedencia: T.S.J. CANTABRIA SALA SOCIAL

Ponente Excma. Sra. Dª: Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

Reproducido por: MHG/R

Recurso Num.: 2594/2017

Ponente Excma. Sra. Dª :Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

A U T O

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO SOCIAL

Excmos. Sres.:

D. Luis Fernando de Castro Fernandez, Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, D. Antonio V. Sempere Navarro

En la villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil dieciocho.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga,

H E C H O S

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social N.º 4 de los de Santander se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 568/2016 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Distribuciones Hosteleras Dihosa SL, Hogar Valverde Hotel SA y Solplaya SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 5 de mayo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 26 de junio de 2017, se formalizó por la letrada D.ª Dolores Mier García en nombre y representación de Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta sala, por providencia de 20 de noviembre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 5 de mayo de 2017 (R. 231/2017 )- estima parcialmente el recurso de la actora y con revocación de la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido objetivo por causas económicas impugnado.

La trabajadora, con categoría de Ayudante de dependiente, venía prestando servicios para el grupo empresarial formado por Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA desde el 1 de febrero de 2011 hasta que fue despedida por carta del día 19 de agosto de 2016, con efectos del 3 de septiembre siguiente, por razones económicas.

En la carta de despido se hacía referencia al descenso del volumen de operaciones desde 2012 a 2015 y a la disminución de las ventas desde 2007 hasta 2015.

La empresa ha venido aplicando el Convenio colectivo del sector del comercio del metal de Cantabria, que establece un salario día bruto para la categoría de ayudante de dependiente de 44,56 € en cómputo anual. La trabajadora percibe un salario día de 30,71 € en cómputo anual. La empresa codemandada Solplaya SL, conforme a lo recogido en los hechos probados, no forma parte del grupo empresarial.

En la carta de despido objetivo se alude a la disminución del volumen de operaciones y ventas, con la consiguiente reducción de ingresos e incremento de pérdidas. Entre las medidas adoptadas por la empresa para superar la situación de crisis económica y que se han revelado insuficientes a tales efectos, se encuentra el cierre del centro de trabajo sito en el centro comercial "Pérez del Molino". En la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia consta -con indudable valor de hecho probado- que otros trabajadores han sido despedidos por causas objetivas y que algunos han sido conciliados como improcedentes y que La empresa ha contratado con posterioridad a los despidos a algunos trabajadores a través de un ETT y por poco tiempo.

La sentencia de instancia considera que se ha acreditado la causa económica alegada en la carta de despido, sin que a estos efectos tengan transcendencia las conciliaciones a las que las empresas hayan llegado con otros trabajadores o las breves contrataciones temporales. Se considera que la carta reúne los requisitos formales legalmente exigidos; que no resulta de aplicación a la actora el salario recogido en el Convenio del Metal de Cantabria y que las empresas, Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA, constituyen un grupo empresarial. Rechaza, sin embargo, que la empresa, Sol y Playa, SL, forme parte de dicho grupo de empresas.

La sala de suplicación considera, por una parte y con remisión a lo decidido en sentencia anterior, en cuanto al haber regulador, que -en contra de lo decidido en la instancia- resulta de aplicación a tales efectos el recogido en el Convenio del metal, puesto que la empresa lo aplica en algunos aspectos de la relación laboral, excluyéndose su aplicación sólo en cuanto al salario de la actora. Y a pesar de que una sentencia de instancia de 2007 señalara que la empresa no estaba incluida en su ámbito funcional, otra sentencia posterior de 2016 señalaba que el citado convenio se aplicaba por la empresa con carácter concluyente, por lo que la sala evidencia una clara incompatibilidad entre la conducta anterior y la pretensión actual. La empresa ha aplicado no solo " de facto" el convenio colectivo que ahora niega sino que ha invocado su aplicación incluso en el ámbito judicial, en particular en la segunda de las sentencias citadas. Entiende por ello que no es posible aplicar el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia de 2007. En el presente caso, es evidente que las circunstancias fácticas se han modificado por un acto propio de la empresa, que permite considerar aplicable la normativa de referencia. Y ello conduce a apreciar que la empresa incurrió en error inexcusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición de la actora, lo que implica la declaración de improcedencia del despido. Por otra parte, en cuanto a la concurrencia de causa económica, la sala entiende que se acredita la existencia de una situación económica negativa suficiente para justificar el despido, si bien ello no obsta a la calificación del despido como improcedente, ante el incumplimiento de los requisitos formales reseñados.

Recurren en casación unificadora las empresas Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA tratando de rebatir el pronunciamiento relativo a los actos propios en torno a la aplicación del convenio. Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1 de junio de 2005, R. 2987/2004 . En dicha sentencia se hace referencia a reclamaciones de diferencias salariales de diversas trabajadoras en relación con la aplicación de un convenio distinto al aplicado por la empresa. Ésta ha venido aplicando el Convenio Colectivo Nacional para las empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras, publicado en el BOE de 17 de mayo de 1988, del cual constan denuncias inscritas, al menos el 20 de enero de 1992 y el 5 de junio de 2001. Las trabajadoras solicitan la aplicación del Convenio Colectivo Provincial de Alimentación de Vizcaya para los años 2000 y 2001, publicado en el BOB del 1 de junio de 2001.

La empresa demandada tiene por objeto la realización de servicios de reposición o merchandising y le es de aplicación, según ya se ha declarado en sentencia de la misma sala de 9 de julio de 2002, R. 1381/2002 , ya firme, el de Comercio y Alimentación de Vizcaya. Una sentencia posterior de dicha sala de 29 de junio de 2004, R. 688/2004, confirmó la desestimación de la demanda de ilegalidad del último convenio citado presentado por la Asociación de Empresas de Merchandising y animación de Ventas, por habérsele excluido de la negociación de dicho convenio.

La sala, de acuerdo con pronunciamientos previos sobre la misma cuestión, señala que el convenio aplicable es, en efecto, el de Comercio de Alimentación de Vizcaya porque, de un lado, la actividad real y preponderante de la recurrente, a la que se han dedicado los demandantes, ha sido la promoción de productos de alimentación en establecimientos comerciales clientes de la empresa dedicados a su distribución, quedando por tanto comprendida en el ámbito funcional del citado convenio colectivo. De otro lado, dicho convenio es legal y no es concurrente con el estatal de Merchandising, al haber sido denunciado éste, al menos en dos ocasiones, a lo que se añade que, de acuerdo con el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores vigente en ese momento, los convenios provinciales podían desplazar a los estatales cuando eran negociados en determinadas condiciones, sin que, por otra parte, la prioridad aplicativa prevista en el artículo 84.3 del Estatuto de los Trabajadores de los convenios empresariales en determinadas materias excluyera la salarial.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La aplicación de las anteriores condiciones impide considerar que las sentencias comparadas sean contradictorias. Pues ni los hechos, ni las pretensiones ni, por tanto, los fundamentos de las sentencias superan el test de identidad. En la sentencia de contraste la empresa persiste en aplicar el convenio colectivo estatal de Merchandising, denunciado en dos ocasiones, cuando la sala de suplicación en anteriores sentencias lo ha declarado inaplicable en favor del Convenio colectivo del Comercio de Alimentación provincial, sobre la base de que en el conflicto de concurrencia éste tiene prioridad, con diversos argumentos. La citada referencial confirma que el convenio aplicable es este último. En la recurrida, la empresa aplica de facto un convenio que luego pretende no aplicar, y la sala de suplicación tiene en cuenta un pronunciamiento previo en el que la empresa aplica de modo concluyente dicho convenio e indica que conforme a la doctrina de los propios actos, no puede sustentarse dicha pretensión. Nos encontramos, por tanto ante hechos y problemáticas distintas. En la sentencia de contraste la empresa se mantiene en la aplicación de un convenio cuando es otro el que se ha declarado aplicable en sentencias anteriores y sobre el que se basan las reclamaciones de los trabajadores. Se trata de un problema de concurrencia de convenios en el que cada una de las partes del conflicto sostiene la aplicación de uno de ellos y sobre el que la sala ya se ha pronunciado con anterioridad. En la sentencia recurrida es la propia empresa la que sostiene la no aplicación de un convenio que hasta el momento aplicaba de facto, y la sala no otorga relevancia a un único pronunciamiento en instancia que declara que la empresa es ajena al ámbito de aplicación del convenio en cuestión, dada la existencia de una sentencia posterior que confirma la aplicación por parte de la empresa del citado convenio. No hay, en consecuencia, un conflicto en el que cada una de las partes sostenga la aplicación de convenios distintos ni, por tanto, que deba ser solventado conforme a los principios de concurrencia.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar dato alguno al respecto. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

SEGUNDO

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se imponen las costas a la parte recurrente al no haberse personado en esta instancia la parte recurrida; y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Dolores Mier García, en nombre y representación de Distribuciones Hosteleras Dihosa SL y Hogar Valverde Hotel SA, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 5 de mayo de 2017, en el recurso de suplicación número 231/2017 , interpuesto por D.ª Mariana , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Santander de fecha 9 de diciembre de 2016 , en el procedimiento n.º 568/2016 seguido a instancia de D.ª Mariana contra Distribuciones Hosteleras Dihosa SL, Hogar Valverde Hotel SA y Solplaya SL, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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