STS 60/2018, 25 de Enero de 2018

Con fecha 22 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Se desestima la excepción de prescripción y se estima la demanda planteada por D. Moises , frente al Instituto Cervantes, declarando improcedente, el despido que se produjo el 5 de junio de 2013. Se condena al Instituto Cervantes, a readmitir al actor, en su puesto de trabajo, en iguales circunstancias a la fecha del despido, con abono de los salarios de tramitación, dejados de percibir, en cuantía diaria de 135,71 euros/brutos diarios, desde el despido y hasta la readmisión, sin perjuicio de los descuentos que procedan.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

Sobre las condiciones laborales y funciones del actor

1º.- El demandante, venía prestando servicios para la demandada, desde el 6 de septiembre de 2007, con categoría profesional de Titulado Superior, ocupando el puesto de trabajo de Administrador, a cuyo efecto suscribió contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido, percibiendo una retribución, a efectos de la presente acción de 49.535,08 euros/año o 135,71 euros/brutos día (salario regulador).

2º.- Desempeñó funciones de Administrador en el centro del Instituto Cervantes de Atenas hasta el 1 de septiembre de 2012, fecha en la que tras proceso selectivo interno, obtuvo el puesto de Administrador del Instituto en París, que desempeñaba al momento del despido.

3º.- La retribución anual a la fecha de cese, el 5 de junio de 2013, era de 29.732,92 euros (salario equivalente en España) más un complemento de poder adquisitivo de 19.802,16 euros y más un complemento de desplazamiento de 22.290,84 euros. La tributación se efectúa sólo por la parte fijada como salario equivalente en España. (Por reproducido el Certificado de Retribuciones que obra a la página 40 del folio 108 de la prueba de la demandada).

4º.- Por Resolución de 05.04.2004, se aprueban las funciones de los distintos puestos del personal de los centros del Instituto Cervantes. Entre los puestos de personal desplazado y como funciones del Administrador, figuran, las siguientes:

realizar la propuesta de presupuesto anual del centro, seguir y controlar la ejecución del presupuesto de ingresos y gastos, coordinando las distintas áreas de actividades del centro. Tramitación de las solicitudes de modificación de presupuesto.

supervisar la contabilidad y gestionar la tesorería, en particular:

-mantenimiento actualizado de los registros contables y del programa de contabilidad.

- organización del archivo documental de los registros contables.

- preparación de la documentación contable para remitir a la sede.

- realización del control previo de legalidad, comprobando la existencia y adecuación de las propuestas de gasto con cargo al presupuesto del centro.

- disposición, con firma mancomunada, de los saldos de las cuentas bancarias de titularidad del centro. Negociando con las entidades financieras para establecer las condiciones de remuneración de los remanentes de tesorería del centro.

efectuar el seguimiento y control de los contratos y recepcionar las obras, servicios o bienes adquiridos certificando la idoneidad de las condiciones de entrega.

mantenimiento actualizado del inventario del centro, coordinando con la sede central las altas y bajas de bienes inventariables.

gestionar los servicios generales del centro: instalaciones, informática, mobiliario, etc.

estudio de aspectos legales y fiscales que puedan afectar a las actividades del centro.

apoyo al Director del centro en las actividades de patrocinio, relaciones con organismos e instituciones locales y cualesquiera otras que pudiera demandar. (Resolución obrante a las páginas 43 a 59 del folio 108 de la demandada).

Sobre los hechos imputados

5º.- El 06.07.2009, el Director del centro de la demanda en Atenas y el propietario del edificio suscriben un contrato privado de modificación del contrato originario de arrendamiento de 17.07.2008. El importe de los pagos de enero a octubre, se entienden como contribución de las obras realizadas por el propietario, asumiendo el Instituto, el 50% del coste de las obras, coincidiendo con diez meses de renta. En el contrato se considera por las partes como documento de recibo, por parte del Director del Instituto, del importe de 409.220 euros. Se indica la firma de tres originales, con remisión de uno de ellos a la Delegación de la Agencia Tributaria del arrendador. (Por reproducido el documento que obra a los folios 151 a 152 de la demandada (expediente disciplinario)).

6º.- La modificación fue firmada por el Director del Instituto que contó con el asesoramiento de un abogado griego que colaboraba habitualmente con el Instituto. El demandante tuvo conocimiento de las negociaciones y desaconsejó al Director la firma de la modificación, advirtiéndole así mismo de la necesidad de ponerlo en conocimiento de la sede central en España.

7º.- No se obtuvo autorización por escrito para efectuar la modificación del contrato de arrendamiento que se llevo a cabo el 06.07.2009. No se tradujo al español, ni copia del mismo fue remitida a la sede en España.

8º.- En la contabilidad del centro de Atenas no se reflejó, en relación a la modificación del contrato originario, ningún pago en concepto de obra, ni ingreso por importe de 409.220 euros. El pago efectuado en concepto de obras se continuó anotando como rentas de alquiler.

9º.- Del 8 al 11 de marzo de 2011, tuvo lugar una auditoria en el centro de Atenas, para auditar los cursos académicos 2008-2009 y 2009-2010 y los ejercicios económicos 2010 y 2011, hasta 28.02.2011.

10º.- El 01.07.2011 se suscribe un segundo Acuerdo Privado de Modificación del contrato de arrendamiento (por el que se consiguió una rebaja de la renta) que fue remitido por el Director del Centro mediante correo electrónico el 04.07.2011, en el que figura copiado el actor. La versión traducida al español que fue remitida a la sede central no coincide con la versión original, griega, habiéndose suprimido la referencia a la modificación del contrato de julio de 2009. (Documental, obrando el correo electrónico al folio 188 de la demandada (expediente disciplinario)).

11º.- El 29.06.2012, se suscribe un tercer Acuerdo Privado de Modificación del contrato de arrendamiento (para reducción de renta arrendaticia). La versión original, griega y la traducción remitida a la sede central mediante correo electrónico de 05.07.2012, (sobre la que se había solicitado autorización) no coinciden, no constando en la traducción enviada la referencia a la modificación de julio de 2009. El correo de 05.07.2012 es remitido por el Director de Atenas, figurando en copia el actor (Administrador Atenas). Se alude en el mismo al conocimiento por el actor de la modificación. (Documental, obrando el correo electrónico al folio 195 de la demandada (expediente disciplinario)).

12º.- Mediante correo electrónico de 09.07.2012, en el que figura en copia el actor, el Director de Atenas insiste al Director de Administración de Madrid sobre la urgencia de la firma de la modificación del contrato arrendaticio. (Documental, obrando el correo electrónico al folio 197 de la demandada (expediente disciplinario)).

13º.- Se mantienen conversaciones mediante correo electrónico entre la Dirección de Madrid y la de Atenas, sobre los cambios a introducir en la modificación del contrato. El demandante figura en copia en esos correos electrónicos. (Documental, a los folios 198 a 201 del expediente previo).

Sobre las actuaciones practicadas

14º.- En noviembre de 2012, el nuevo equipo directivo del Instituto en Atenas, detecta que la versión original en griego del Acuerdo Privado de 01.07.2011, incluye una referencia a un contrato privado de modificación de arrendamiento de julio de 2009 que no figura en la versión española.

15º.- La hija del arrendatario, remitió, el 14 de noviembre de 2012, por correo electrónico, a la Sra. Ana , empleada del Departamento Administrativo del Instituto Cervantes, la modificación del contrato de arrendamiento efectuada en julio de 2009. (Traducción jurada de declaración jurada obrante al folio 285 del ramo de prueba del actor).

16º.- El 12.12.2012, a petición del Vicesecretario Técnico del Instituto, el administrador de Atenas emitió certificado, manifestando que examinando los documentos contables y movimientos bancarios que obran en el centro del período de 01.07.2009 a 31.12.2009, no figura asiento por ingreso de 409.220 euros. (Folio 162 de las actuaciones).

17º.- El 27.12.2012, se recibió por el Vicesecretario Técnico del Instituto, fotocopias en griego y traducción al español del contrato originario y de la modificación de 06.07.2009. También del acuerdo de modificación de mayo de 2012 y copia original de la modificación de julio de 2009, con sello de cotejo de la Hacienda griega, fechado el 17.12.2012. (Documento obrante al folio 165 de las actuaciones).

18º.- Con fecha 03.01.2013, el Vicesecretario Técnico del Instituto remite al Secretario General un Informe sobre las modificaciones del contrato de arrendamiento de Atenas. (Folios 115 a 119 del ramo de la demandada).

19º.- El 08.01.2013, el Secretario General cita al anterior Director del centro en Atenas y al actor. Se celebra una reunión el 16.01.2013 y se levanta un acta que no es firmada por el actor. (Folios 249 a 259 de la demandada (expediente disciplinario).

20º.- El 22.01.2013, la Responsable de la Unidad de Control de Gestión y la Subdirectora de la Oficina Presupuestaria emiten un informe. (Expediente disciplinario).

21º.- El 23.01.2013, se remite a la Directora de Recursos Humanos del Instituto, los informes del Vicesecretario Técnico de 03.01.2013 y de la Responsable de la Unidad de Control de Gestión de la Oficina Presupuestaria (Folio 115 de la demandada (expediente disciplinario).

Sobre el Expediente Disciplinario

22º.- Se ha tramitado expediente disciplinario del que resultan, transcendentes, los siguientes hitos:

El 18.02.2013, la Directora de Recursos Humanos acuerda la incoación de expediente disciplinario frente al actor. Se le notifica el 19.02.2013.

El 19.02.2013, fue notificado a integrantes de la Comisión de Trabajo de Condiciones Laborales. (Página 107 del Folio 108 de la demandada).

El 08.03.2013 se notificó al actor pliego de cargos, contestando el 03.04.2013.

El demandante solicitó prueba que fue denegada el 24.04.2013.

Con fecha 13.05.2013, se dictó Resolución provisional , considerando la existencia de faltas muy graves por fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas así como falseamiento voluntario de datos de informaciones del servicio y la obstaculización de las tareas de comprobación e inspecciones de los órganos de auditoría o las direcciones de área o los órganos de control externo del Instituto, concediendo al actor el plazo de diez días para efectuar alegaciones.

Se acordó la suspensión provisional de empleo y sueldo con efectos de 16.05.2013.

De la resolución provisional se informó, el 15.05.2013, a los representantes de los trabajadores. (Página 145 del Folio 108 de la demandada).

La representación de los trabajadores, previa autorización del actor, efectuó vista previa del expediente. (Páginas 146 a 151 del Folio 108 de la demandada).

El 28.05.2013, se notificó a la representante de los trabajadores, Dª Consuelo , la existencia de alegaciones e inmediatez de dictado de resolución definitiva. (Página 152 del Folio 108 de la demandada).

Con fecha 03.06.2013, se emitió, Resolución definitiva , por la que por las mismas circunstancias reflejadas en la resolución provisional, se le notificó su despido disciplinario con efectos de 05.06.2013. (Páginas 153 a 171 del Folio 108 de la demandada).

El 18.06.2013, se informó, por correo electrónico, a los representantes de los trabajadores, el despido del actor. No consta la notificación de la resolución definitiva. (Página 172 del Folio 108 de la demandada).

La instructora del expediente no tomó declaración al actor. (Testifical).

El acta de la reunión de 16.01.2013, no fue firmada por el actor. (Folios 249 a 259 del expediente disciplinario).

Sobre actuaciones penales

13º.- Con fecha 06.03.2013, se emitió Informe por la Abogacía del Estado, a solicitud de la Asesoría Jurídica del Instituto, considerando la existencia de indicios de delitos de falsedad y prevaricación. Se recomienda la presentación de denuncia ante la Fiscalía competente. El Informe se emite a instancias de la Asesoría Jurídica del Instituto Cervantes que había sido solicitado el 11.02.2013. (Folios 355 a 361; ramo del actor).

14º.- Se formuló denuncia ante la Fiscalía, habiéndose dictado, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Auto de 24.06.2014 , por el que se acuerda el sobreseimiento libre del actor. Ha sido recurrido por el Instituto. (El Auto obra a los folios 362 a 365; ramo del actor).

Sobre la normativa aplicable

15º.- Resulta de aplicación la Resolución de 06.07.2009 que regula las condiciones laborales del personal en los centros del Instituto en el exterior. (Obra aportada por las partes).

16º.- El Instituto fue creado por la Ley 7/1991, de 21 de marzo, como entidad de derecho público de las previstas en el artículo 6º, 5 de la Ley General Presupuestaria .

17º.- El artículo 12 de la Ley 7/1991 , en relación al régimen de personal, dispone que éste se regirá por las normas de Derecho laboral y, en su caso, por las vigentes en los países en que se efectúe su contratación. Los funcionarios de carrera que pasen a prestar servicios en el Instituto serán declarados en situación de servicios especiales.

Sobre las formalidades del proceso

18º.- El actor no ostentaba la condición de representante de los trabajadores y consta efectuada la preceptiva reclamación previa que fue aportada con la demanda.

19º.- El demandante ostenta la condición de Funcionario del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado (con destino en el INIA, Ministerio de Educación y Ciencia), reincorporándose a su destino tras el despido al finalizar la situación de servicios especiales

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES y estimamos el formalizado por la representación Letrada de D. Moises , contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid , en autos nº 988/2013 seguidos a instancia de D. Moises contra el INSTITUTO CERVANTES condenándose al citado Organismo a readmitir al actor, en su puesto de trabajo, en iguales circunstancias a la fecha del despido, con abono de los salarios de tramitación, dejados de percibir, en cuantía diaria de 196,78 euros brutos diarios, desde el despido y hasta la readmisión, sin perjuicio de los descuentos que procedan y confirmando la sentencia recurrida en el resto de pronunciamientos que contiene. Se condena en costas a la Abogacía del Estado, por la impugnación del escrito de formalización de su recurso, por la representación Letrada de la parte actora, que la Sala cuantifica en 400 euros. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Instituto Cervantes, mediante escrito de 20 de noviembre de 2015, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de mayo de 2011 y por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de octubre de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de. art. 94.3 LEBEP , arts. 26.1 y 2 y 56.1 ET .

Por providencia de esta Sala de 16 de junio de 2016 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso y se case y anule la sentencia del TSJ de Madrid.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de enero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos y presupuestos del debate casacional.

Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación unificadora, al hilo del despido de quien ha sido Administrador del Instituto Cervantes (IC) en una capital europea. Primero, se debate si la sentencia recurrida acierta cuando lo considera improcedente. Segundo, se discute sobre el módulo que sirve para calcular la indemnización (a propósito, en concreto, de un complemento de desplazamiento).

1. Hechos litigiosos.

   Más arriba han quedado reproducidos los hechos que la sentencia del Juzgado de lo Social considera como probados, luego rectificados en suplicación. Teniendo en cuenta esta circunstancia, conviene ahora reproducir los datos relevantes para la adecuada comprensión de nuestra sentencia.

   1. El demandante, funcionario de carrera, es nombrado Administrador del IC en Atenas el 6 de septiembre de 2007; a tal fin suscribe un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido.

   2. El 6 de julio de 2012 trabajador e IC suscriben un "Acuerdo de cambio de situación laboral". En él se ratifica el nombramiento del actor como Administrador del IC en París, según concurso interno de traslados. Asimismo se establece una retribución bruta de 72.084,57 €, con efectos de 1 de septiembre siguiente.

   3. Tras diversas vicisitudes sobre la renovación del contrato de arrendamiento de la sede ateniense, el 18 de febrero de 2013 la Dirección de Recursos Humanos acuerda la incoación de expediente disciplinario al actor. Se le acusa de fraude, deslealtad y abuso de confianza (falseamiento voluntario de datos de informaciones del servicio y la obstaculización de las tareas de comprobación e inspecciones). Esas actuaciones desembocan en su despido, con fecha 5 de junio siguiente.

   4. En paralelo, el 6 de marzo de 2013 la Abogacía del Estado recomienda la presentación de denuncia ante la Fiscalía competente y se siguen actuaciones penales ante la Audiencia Nacional.

   Un año después del despido (el 24 de junio de 2014) la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dicta Auto de sobreseimiento libre. La STS 868/2014 de 17 diciembre (rec. 1513/2014 ) lo confirma.

2. Sentencias dictadas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia de 22 de septiembre de 2014 (autos 988/2013) el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid declara que el despido impugnado debe considerarse improcedente.

      Desestima la excepción de prescripción, pero considera aplicable el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en particular el art 94.3 que recoge una previsión específica para el supuesto de contemplarse la existencia de indicios penales o criminales consistente en la suspensión del expediente disciplinario. Constatado el incumplimiento del art 94.3 EBEP declara la improcedencia del despido y condena a la readmisión, por mandato del artículo 96.2 del EBEP .

   2. Frente a la sentencia de instancia se plantean sendos recursos de suplicación, resueltos por la sentencia 669/2015 de 28 septiembre (rec. 258/2015), dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

      Considera la Abogacía del Estado que el IC se rige por su normativa específica y no por el EBEP, de suerte que, siendo así, el despido debe ser calificado como procedente porque no puede observarse ninguna irregularidad en la tramitación del expediente. Sin embargo, la STSJ rechaza tanto esa argumentación cuanto la denunciada incongruencia de la sentencia de instancia.

      Respecto del recurso interpuesto por el trabajador, la sentencia estima su queja acerca del modo de calcular el módulo indemnizatorio. Invocando precedentes propios considera que es salarial el importe abonado por expatriación (conceptos de "índice poder adquisitivo y calidad de vida del país" y "desplazamiento").

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 20 de noviembre de 2015 el Abogado del Estado, en representación del IC, interpone recurso de casación para la unificación de doctrina. Lo articula en dos motivos.

      Primero, plantea el tema de si es necesario suspender la tramitación del procedimiento disciplinario laboral contra un trabajador por la apertura de diligencias penales y por tanto, si existe vicio formal que determine la improcedencia del despido.

      Segundo, cuestiona la inclusión del complemento de desplazamiento en el salario regulador de la indemnización por despido.

   2. Con fecha 23 de julio de 2016 el Abogado del demandante impugna el recurso de casación.

      Considera que el primer motivo suscita una cuestión diversa (interpretación del art. 94.3 EBEP ) a la planteada en suplicación (su aplicabilidad); cuestiona la concurrencia de la preceptiva identidad entre las sentencias comparadas porque en la referencial ya se ha iniciado el proceso penal cuando se poner en marcha el sancionador; asimismo entiende que la doctrina de la sentencia recurrida es ajustada a Derecho.

      Respecto del segundo motivo, entiende que concurre falta de contenido casacional porque el problema examinado en cada una de las sentencias es diverso.

   3. Con fecha 27 de octubre de 2016 el Ministerio Fiscal emite el Informe pedido por el art. 226.3 LRJS .

      Considera que el actor está mezclando dos estatutos jurídicos diversos (el laboral y el funcionarial), que el artículo 94.3 EBEP no es aplicable y que el despido debe ser considerado procedente porque el afectado no impugnó el motivo de fondo.

4. Naturaleza del Instituto Cervantes.

   1. Para la resolución del problema debemos tener muy presente la naturaleza del IC (organismo empleador) y el tipo de vínculo que le une con el demandante.

   2. La Ley 7/1991, de 21 de marzo, acuerda la creación del Instituto Cervantes "como Entidad de Derecho Público" y regida "por la presente Ley y las disposiciones que la desarrollen, por la Ley General Presupuestaria y por las demás disposiciones del ordenamiento jurídico que le resulten aplicables" (art. 2 º).

      La propia exposición de motivos justifica esa configuración: a) Su naturaleza le permitirá disponer de la necesaria autonomía. b) La sujeción de sus actividades al ordenamiento jurídico privado facilitará la adopción de formas y técnicas de gestión eficientes y flexibles e indispensables. c) Su adscripción al Ministerio de Asuntos Exteriores garantizará ante terceros países la acreditación de las enseñanzas que imparta y asegurará su dotación material.

   3. Por otro lado, el artículo 12 de la Ley dispone que " El personal del Instituto Cervantes se regirá por las normas de Derecho laboral y, en su caso, por las vigentes en los países en que se efectúe su contratación" (art. 12.1).

   4. El Reglamento del IC, aprobado mediante Real Decreto 1526/1999, por cuanto ahora interesa, dedica el artículo 24 al "Personal" y establece lo siguiente:

1. El personal del Instituto Cervantes se regirá por las normas de derecho laboral y, en su caso, por las vigentes en los Estados en que se efectúe su contratación.

2. La plantilla del Instituto Cervantes y el régimen retributivo de su personal serán aprobados por el Consejo de Administración, a propuesta del Secretario General, previo informe favorable de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones.

3. Los funcionarios de carrera que pasen a prestar servicios en el Instituto Cervantes serán declarados en la situación de servicios especiales.

4. El personal del Instituto Cervantes deberá estar en posesión de la titulación y reunir los requisitos y condiciones establecidos para cada puesto de trabajo.

   El personal docente del Instituto Cervantes deberá estar en posesión de la titulación y formación didáctica adecuada para la enseñanza del español como lengua extranjera y como segunda lengua.

   5. Por su lado, el artículo 2 del EBEP prescribe que el mismo se aplica "al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral" al servicio de los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

Expediente disciplinario laboral y paralelas actuaciones penales (Motivo 1º del recurso).

1. Formulación .

   1. El propio primer motivo del recurso formalizado por la Abogacía del Estado identifica su fin: determinar si, a los efectos del artículo 94.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), es necesario suspender el procedimiento disciplinario laboral contra un trabajador por existir unas diligencias penales abiertas.

      Partiendo de la compatibilidad general entre las actuaciones penales y laborales, el recurso sostiene la respuesta negativa. La sanción laboral es plenamente aplicable, con independencia del resultado a que llegue el proceso penal.

   2. Invoca el recurso jurisprudencia constitucional ( SSTC 24/1983 y 36/1985 ) y social ( SSTS 15 junio 1992 , 20 junio 1994 , 13 febrero 1998 , 2 noviembre 2000 ). Conforme a ella, las sanciones operan sobre culpas distintas y son independientes, por lo que también deben serlo los procesos respectivos.

      En suma: la suspensión del proceso disciplinario solo se justifica cuando la resolución del proceso penal sea necesaria para la clarificación de lo ocurrido. Además, la presunción de inocencia o la prohibición del bis in idem operan solo en el terreno penal.

   3. Por su lado, el Ministerio Fiscal argumenta que el trabajador despedido pretende la simultánea aplicación de las reglas laborales y de las funcionariales, lo que debe descartarse. A su juicio, la condición funcionarial del interesado no cabe invocarla ahora, para activar la suspensión de un expediente disciplinario que se ha ajustado a las reglas laborales comunes.

      Además, recuerda que una posible absolución en el orden penal no implica consecuencia alguna en el orden laboral ya que los bienes jurídicos protegidos son distintos. El art. 94.3 del EBEP , concluye el Ministerio Fiscal, no es de aplicable al caso; el IC no tiene obligación alguna derivada del mismo, al estar sometido al ordenamiento jurídico privado.

2. Sentencia referencial.

   Para cumplir con la exigencia del art. 219.1 LRJS el recurso invoca como contradictoria la STSJ Cataluña de 18 de mayo de 2011 (Rec 1031/11 ) que confirma la declaración de procedencia del despido disciplinario del actor, quien venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet.

   Cuando el Ayuntamiento inicia el expediente disciplinario del actor ya se había iniciado proceso penal. El 15/7/10 el demandante solicitó al Ayuntamiento la suspensión del procedimiento disciplinario al amparo de los artículos 93.4 y 94.3 del EBEP , que fue denegado. El trabajador fue despedido disciplinariamente con efectos del 31/7/10.

   En suplicación se denuncia infracción de los artículos 94.3 y 93.4 de la Ley 7/2007 alegando que de acuerdo con tales preceptos legales el procedimiento disciplinario debió haberse suspendido al estar abierta una instrucción penal contra el trabajador demandado. La denuncia se rechaza considerando que la suspensión era innecesaria, " porque cuando la conducta imputada al trabajador para justificar el despido puede tener una tipificación penal, no es imprescindible estar a la espera de una resolución penal para poder proceder al despido ", añadiendo que ni siquiera es relevante para la decisión del proceso laboral la resolución que pueda recaer en el proceso penal, pues se trata de órdenes jurisdiccionales distintos, el laboral y el penal, no vinculados entre sí.

3. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

   2. De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas pues alcanzan fallos contradictorios en relación con los efectos de la aplicación del art 94.3 EBEP .

      Es cierto que, como expone de manera detallada el escrito de impugnación, la secuencia temporal no es la misma. En la recurrida primero se inicia el expediente disciplinario y luego se apertura el penal, mientras que en la de contraste, cuando el Ayuntamiento demandado inició el expediente disciplinario del actor ya se había iniciado el proceso penal. Sin embargo, ello no afecta a la identidad de los hechos relevantes.

   3. La sentencia recurrida, tras una profusa labor argumental considera que al IC se le aplican las disposiciones del EBEP y no solo su normativa específica. Por ello se confirma la declaración de improcedencia del despido que la sentencia de instancia justificó en el incumplimiento del citado precepto puesto que no suspendió el procedimiento disciplinario pese a la apertura de diligencias penales contra el actor.

      En la sentencia de contraste, también es de aplicación la misma normativa y también consta que se inició procedimiento penal, si bien antes del disciplinario, y se rechaza la suspensión del procedimiento por estar abierta una instrucción penal contra el trabajador demandado. Argumenta que la suspensión es innecesaria, porque cuando la conducta imputada al trabajador para justificar el despido puede tener una tipificación penal, no es imprescindible estar a la espera de una resolución penal para poder proceder al despido.

   4. Siendo irrelevantes las discrepancias fácticas consideramos, coincidiendo en esto con el Informe del Ministerio Fiscal, que estamos ante respuestas judiciales discrepantes y que debemos examinar el primero de los motivos del recurso.

   5. Por otro lado, tiene cierta razón el escrito de impugnación al recurso cuando advierte que este primer motivo parece estar planteando una cuestión nueva.

      La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

      En suplicación se cuestionaba la aplicación del EBEP y ahora parece que se acepta la misma pero que se rechaza el alcance otorgado al art. 94.3 por la sentencia recurrida. La contradicción entre las sentencias opuestas existe; el recurso es ambivalente en algún pasaje; el Ministerio Fiscal entiende que debemos optar por la solución de contraste.

      A la vista de todo ello, consideramos que no hay realmente una cuestión nueva, sino que se aprovecha la existencia de la contradicción para pedirnos una determinada interpretación del precepto en cuestión, en línea con la relativa libertad decisora que comporta la facultad de unificar doctrinas. Recordemos que cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991 ), 11 febrero 2014 (rec. 323/2013 ) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013 , Pleno).

4. El EBEP y la legislación laboral.

   1. Como acabamos de apuntar, el recurso del IC no preconiza tanto la inaplicación del EBEP a su personal cuanto una interpretación del artículo 94.3 diversa de la acogida por la sentencia recurrida.

      De ese modo, la cuestión se sitúa en el plano de la interconexión entre las previsiones del EBEP y las generales de la legislación laboral, arquetípicamente representadas por el Estatuto de los Trabajadores (ET). La mayor o menor incidencia del EBEP sobre las previsiones de la legislación laboral constituye el eje del recurso presentado por la Abogacía del Estado y de las doctrinas acogidas por las sentencias enfrentadas. En realidad, no sorprende que así sea puesto que estamos ante una relación compleja y plural.

   2. La Ley 7/2007 empieza afirmando que se aplica al personal laboral del sector público "en lo que proceda" (art. 2.1 ) y que ese colectivo se regula "además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan" (art. 7º).

      Respecto de varias cuestiones importantes el EBEP contempla a los trabajadores del sector público para remitir la regulación a "los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos" (en promoción profesional, art. 19), a "la legislación laboral, el convenio colectivo [...] y el contrato de trabajo" (para retribuciones, art. 27), a lo procedente "de conformidad con la legislación laboral" (para clasificación profesional, art. 77).

      A veces la remisión se matiza al acompañarla de la observancia de ciertas reglas incorporadas por el propio EBEP. Así, cuando se invoca "la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este Capítulo que expresamente les son de aplicación", como sucede en negociación colectiva, representación y participación ( art. 32), al reafirmarse la posibilidad de negociaciones mixtas. Respecto de la "situaciones del personal laboral" se invoca el ET y los convenios colectivos, advirtiendo que éstos "podrán determinar la aplicación" del régimen funcionarial "en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores" (art. 92 ).

   3. Difícil de catalogar es la previsión sobre jornada, permisos y vacaciones: "se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente" (art. 51); el Capítulo de referencia contiene una regulación directamente aplicable pero que es supletoria de lo que determine cada Administración (art. 48.1). No sólo hay que simultanear dos bloques normativos sino también precisar si las condiciones determinadas para los funcionarios por cada Administración forman parte del primero de ellos y sólo las asumidas por la Ley. Igualmente singular parece la regla sobre provisión de puestos y movilidad de personal laboral: "de acuerdo con lo que prevean los convenios colectivos" pero "en su defecto por el sistema [...] del personal funcionario de carrera" (art. 83).

   4. Como expone la STS 2 marzo 2016 (rec. 2501/2014 ), el EBEP comporta en el ámbito de las distintas modalidades de las relaciones de servicio a favor de las Administraciones públicas una nueva manera de configurarlas y estructurarlas, dando un primer paso hacía una regulación más uniforme de todas ellas, fijando "los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público " y regulando derechos y obligaciones comunes.

      Trasluce también la norma un cierto temor hacia la laboralización y por eso pretende determinar "las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio", pero no siempre lo logra en la aplicación práctica. Así, aparecen las examinadas remisiones a las normas sociales o convenios colectivos aplicables, las referencias globales e imprecisas o las exclusiones pormenorizadas.

      Esta compleja tipología de interacciones normativas es la que debemos desentrañar por cuanto respecta a la regla del articulo 94.3 EBEP , ubicada en su TÍTULO VII ("Régimen disciplinario").

5. Los aspectos disciplinarios del EBEP y el personal laboral.

   1. En materia disciplinaria el EBEP opta por su aplicación prioritaria y la subsidiaria de las previsiones laborales. Recordemos los términos de su artículo 93 ("Responsabilidad disciplinaria"):

1. Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.

2. Los funcionarios públicos o el personal laboral que indujeren a otros a la realización de actos o conductas constitutivos de falta disciplinaria incurrirán en la misma responsabilidad que éstos.

3. Igualmente, incurrirán en responsabilidad los funcionarios públicos o personal laboral que encubrieren las faltas consumadas muy graves o graves, cuando de dichos actos se derive daño grave para la Administración o los ciudadanos.

4. El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente Título, por la legislación laboral.

   Como se observa, las reglas EBEP conducen a la aplicación de sus prescripciones por encima de las contenidas en el ET y normas concordantes. Desde luego, así lo venimos sosteniendo, con independencia de si ello comporta un resultado más o menos favorable para las personas afectadas.

   2. La STS 4 noviembre 2010 (rec. 88/2010 ) sostiene que en caso de despido improcedente de un trabajador al servicio de una Administración Pública, procede su readmisión en aplicación del art. 96.2 EBEP . Argumentando esa conclusión se sostiene lo siguiente:

      "[existe] una clara jerarquización entre los dos tipos de normas reguladoras del régimen disciplinario del personal laboral, a saber, la normativa aplicable es la contenida en el EBEP y, únicamente en el supuesto de que no hubiera regulación en dicho Estatuto se aplicaría la legislación laboral...".

   3. Por su lado, la STS 23 mayo 2013 (rec. 2178/2012 ) respecto de la aplicación de las normas que regulan la prescripción de los incumplimientos laborales, bien distinta en el ET y en aquél:

      "Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral "ordinaria" [...].

      No hay en el precepto del EBEP remisión alguna a la legislación laboral y no cabe entender que la regulación sobre la prescripción de las faltas resulta incompleta. El legislador opta por un sencillo esquema de fijación de un plazo y determinación del momento inicial del mismo

      Hemos de concluir, por tanto, con la inaplicabilidad del art. 60.2 ET a los empleados públicos, de suerte que carece de toda fundamentación legal la pretensión de trasponer a ese tipo de relaciones laborales el plazo de 60 días desde el conocimiento de la comisión de las faltas. Cuestión distinta será la de la incidencia de la falta de conocimiento como consecuencia de la propia conducta de ocultación del trabajador, doctrina elaborada jurisprudencialmente en relación al plazo de prescripción "larga" que se acomodaría perfectamente al supuesto de art. 97 EBEP .

   4. La anterior doctrina aparece asimismo acuñada en casos como los resueltos por las SSTS 2 marzo 2016 (rec. 2501/2014 ), 305/2016 de 20 abril ( rec. 1882/2014 ) entre otras; por evidentes razones de seguridad jurídica, ha de presidir la respuesta que ahora demos al problema planteado.

6. Necesaria aplicación de la regla contenida en el EBEP.

   1. La jurisprudencia invocada tanto por el IC recurrente cuanto por el ministerio Fiscal es válida para resolver las dudas planteadas cuando hablamos de personas que trabajan en el ámbito privado. Ahí es donde opera la independencia entre órdenes jurisdiccionales y la posibilidad de que se activen medidas sancionadoras de tipo laboral sin necesidad de aguardar a término del proceso penal.

      El supuesto que abordamos no puede abordarse a partir de esas consideraciones generales. Por el contrario, cuanto se ha expuesto más arriba comporta que: a) El IC es una Entidad pública cuyos empleados están contratados en régimen laboral. b) Al demandante, en cuanto empleado del IC, se le aplican las previsiones disciplinarias del EBEP. c) El artículo 94.3 EBEP , con arreglo a la propia Ley y a nuestra doctrina, posee primacía respecto de cualesquiera otras previsiones albergadas en disposiciones comunes de tipo laboral.

   2. La sentencia referencial y el recurso invocan la "arraigada doctrina" sobre independencia de los órdenes sociales y penal de la jurisdicción para sostener que el procedimiento sancionador puede seguir adelante. Sin duda alguna ello es así cuando estamos en el terreno de las relaciones laborales sujetas al ET, sin perjuicio de respetarse las reglas sobre prejudicialidad penal del artículo 86 LRJS .

      De hecho, las sentencias invocadas por el recurrente resuelven asuntos donde, además de que son anteriores a la vigencia del EBEP, el debate ahora afrontado está ausente:

      La STC 24/1983 (de 6 de abril , no de 23 febrero como dice el recurso) aborda materia referida a la tutela judicial y a una reclamación profesional de funcionario público, sin conexión con nuestro asunto.

      La STC 13/1983 (no 24/1983, como expone el recurso) aborda un tema de excedencia forzosa por razón de matrimonio, ajeno a la cuestión presente.

      La STC 36/1985 de 8 de marzo examina la conexión entre las jurisdicciones penal y laboral (al hilo de sobreseimiento de diligencias previas en relación con despido) y sienta el criterio de que las dos jurisdicciones persiguen fines diversos, operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta.

      La STS 15 junio 1992 (rec. 442/1991 ) desestima un recurso de revisión suscitado por tripulante de buque despedido y absuelto en vía penal, "dada la constitucionalidad de la existencia de distintos órdenes jurisdiccionales, a que unos mismos hechos sean valorados en el respectivo campo del derecho, conforme a la normativa que lo regula, atendiendo al resultado de las pruebas en los correspondientes procesos practicadas".

      La STS 20 junio 1994 (rec. 1619/1993 ) desestima recurso de revisión formalizado por empleado de Hullera Vasco-Leonesa, SA.

      La STS 13 febrero 1998 (rec. 3231/1996 ) desestima recurso de revisión formalizado por empleado despedido del Grupo Cruzcampo, SA.

      La STS 2 noviembre 2000 (rec. 305/2000 ) examina la prejudicialidad penal al hilo del despido de empleado municipal.

      En suma: ninguna de las sentencias invocadas aborda el problema referido a la aplicación del EBEP y al alcance que posee la previsión de su artículo 94.3 .

   3. El artículo 94.3 EBEP (" Cuando de la instrucción de un procedimiento disciplinario resulte la existencia de indicios fundados de criminalidad, se suspenderá su tramitación poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal ") aparece como norma clara, precisa, contundente e imperativa.

      Lo que la Ley quiere es que si aparecen indicios de responsabilidad penal no se prosiga con el procedimiento disciplinario, sino que el mismo se paralice y acabe resolviéndose a partir de los "hechos declarados probados" en la jurisdicción penal.

      No estamos diciendo que la Constitución, la doctrina constitucional o el alcance de la prejudicialidad del orden social obliguen a paralizar una actuación sancionadora de tipo laboral cuando los hechos son investigados por los tribunales penales. Se trata de algo mucho más sencillo: es el legislador quien ha impuesto que así suceda en los supuestos en que estemos ante personas a las que se aplique el EBEP.

   4. Todo lo anterior conduce a desestimar el primer motivo de recurso y a considerar que la solución acertada no se contiene en la sentencia referencial. Tanto la sentencia del Juzgado de lo Social cuanto la del TSJ ahora recurrida y las partes litigantes hacen depender de esa circunstancia la consideración del despido como improcedente.

      El artículo 93 EBEP , que se aplica indistintamente al personal funcionario y al laboral, establece un trámite que se ha incumplido. En consecuencia, sin que debamos adentrarnos en cuestiones relativas a la interpretación de los artículos 96.2 y 98.1 EBEP , 55.1 ET y 108.1 LRJS , ciñéndonos al objeto del recurso, debemos sentar como doctrina correcta la de que el artículo 93.4 EBEP es aplicable en todo caso a quienes caen dentro de su ámbito aplicativo, sin que la doctrina constitucional u ordinaria exijan o permitan una solución alternativa a la exigida por su propia literalidad: el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador debe paralizarse si se siguen actuaciones penales por los mismos hechos.

Módulo indemnizatorio del despido disciplinario (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación.

   El segundo motivo de recurso considera que la sentencia recurrida infringe los arts. 26.1 y 2 y 56.1 del ET .

   La cuestión suscitada persigue determinar si, a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación debe incluirse el complemento de desplazamiento.

2. Sentencia referencial.

   Se invoca para contraste la STSJ Madrid de 6 de octubre de 2008 (rec 3405/08 ) que declara improcedente el despido del demandante que había prestado servicios para el Instituto Cervantes en Rabat como Director.

   En relación con lo que ahora interesa, expone que la sentencia de instancia ya ha excluido el concepto de gastos por desplazamiento. Por el contrario, sí ha computado, además del salario base, un complemento variable según el índice de poder adquisitivo, al que el recurrente no hace referencia alguna, ratificando este complemento.

3. Consideraciones sobre la contradicción.

   1. Como reiteradamente venimos explicando, la contradicción entre sentencias contemplada por el art. 219.1 LRJS no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   2. En el presente caso, aun cuando pudiera existir una teórica contradicción doctrinal, el alcance de los debates y la razón de decidir no presentan ninguna semejanza:

      En el caso referencial recurre el IC solicitando que no se incluyan las cantidades percibidas por el actor como gastos de desplazamiento a los efectos del salario regulador. La sentencia no entra a conocer la cuestión pues resulta que la sentencia de instancia ya lo había excluido, por lo que no existe argumentación ni desarrollo en relación con esta materia.

      La sentencia recurrida sí se refiere a la cuantía del salario bruto diario, y a los efectos de determinar si el complemento de desplazamiento tiene en el caso del personal del Instituto Cervantes, la naturaleza salarial. Cuestión a la que se da una respuesta positiva, puesto que no le indemnizan por haber sido objeto de un traslado (porque a tal efecto responden los gastos de desplazamiento expresamente excluidos de su consideración salarial), sino que presentan naturaleza salarial, porque integran el salario mensual y constante de un administrador de uno de los distintos Institutos Cervantes que operan fueran de España.

   3. Los "gastos de desplazamiento" aparecen excluidos de la base para el cálculo de la indemnización en el caso referencial, pero sin que haya habido debate alguno al respecto en suplicación puesto que la sentencia del Juzgado ya había adoptado ese criterio. Por lo tanto, en puridad, la sentencia no sienta doctrina alguna sobre el particular y quiebra el presupuesto para que pueda llevarse a cabo la unificación de las discrepantes.

      De todos modos, lo más relevante es que en el caso de contraste no aparece acreditado que el trabajador (vinculado mediante relación laboral de alta dirección, que no ordinaria) percibiese con regularidad un complemento vinculado al desplazamiento.

      Por el contrario, en el presente caso aparece desglosada una cantidad anual percibida "en concepto de desplazamiento", añadiéndose que "el complemento de desplazamiento se empezará a devengar desde el momento de la toma de posesión del destino".

      En suma: no puede equipararse un complemento anual por desplazamiento con los "gastos por desplazamiento".

   4. Las disparidades de referencia constituyen un obstáculo para poder admitir a trámite el segundo de los motivos del recurso, como así debiera haberse decidido.

      Dada la fase procesal en que nos encontramos, recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Resolución.

El fracaso de los dos motivos de recurso aboca a su desestimación. Respecto del segundo motivo, por ausencia del presupuesto procesal de la contradicción entre sentencias. Y acerca del primero porque la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida.

El artículo 235.1 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

En el recurso de suplicación que ahora desestimamos es "parte vencida" el Instituto Cervantes. Las Administraciones Públicas y las Entidades Públicas de ellas dependientes no aparecen enumeradas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, entre los beneficiarios de tal derecho; y la exención que el art. 229.4 LRJS contiene (a favor de "el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales") refiere solo a la constitución del depósito para recurrir. Por tanto, corresponde ahora imponer las costas del recurso de casación interpuesto, que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador.