ATS, 25 de Enero de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Quinta), se ha dictado sentencia de 25 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1452/2017 , dimanante del procedimiento abreviado número 2950/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid, por la que se condena a Emilio y a Jorge , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa 1.000.000 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Emilio y Jorge , formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 20 de julio de 2017, en el recurso de apelación 88/2017 , desestimándolos en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Emilio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, y Jorge , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Rueda López, formulan recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1) Emilio :

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal .

2) Jorge , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia o el derecho a un proceso con todas las garantías.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el recurrente alega infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no consta la forma en que se obtuvo por la Vigilancia Aduanera conocimiento del contenido de la maleta, lo que lleva a la conclusión de que fue abierta por personas que no han sido identificadas en el presente procedimiento. Así mismo, alega que la apertura se hizo sin que contase con asistencia letrada alguna. Sostiene, en consecuencia, que la apertura de la maleta en el Aeropuerto de Barajas fue radicalmente nula.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que, sobre las 15 horas del día 16 de noviembre del 2016, Emilio , junto con Jorge , llegaron a la Terminal n° 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la Compañía Avianca, procedente de Cali (Colombia), portando, entre otros enseres, Emilio dos maletas, que contenían en su interior, además de otros efectos, cuatro paquetes aparentemente de café y que lo eran de una sustancia con un peso de 9.804,8 gramos, que, tras el pertinente análisis resultó contener entre otras la de cocaína con una pureza del 25,2%, ascendiendo el peso neto de cocaína a 2470 gramos; a su vez, Jorge también portaba dos maletas, en cuyo interior contenía, entre otros efectos, cuatro paquetes, también aparentemente de café y que lo eran de una sustancia con un peso neto de 9.821,70 gramos, que, tras el pertinente análisis, resultó contener, entre otras, cocaína con una pureza del 25,2%, ascendiendo su peso neto a 2.475,06 gramos.

   La cocaína que portaba el primero de ellos tendría un valor en el mercado ilícito de 362.282 euros con 22 céntimos de euro y la que portaba el segundo tendría un valor en el mercado ilícito de 362.906 euros con 85 céntimos de euro, ascendiendo su total valor en el mercado ilícito a 725.189 euros con 7 céntimos de euro.

   Los acusados, puestos ambos de común acuerdo, pensaban destinar la sustancia a la venta a terceras personas. A Emilio le fue ocupada la cantidad de 100 euros y a Jorge la de 120 euros y 10 francos suizos.

   El recurrente, como primer motivo, impetra la nulidad de la intervención de la droga en el interior de su maleta, basándose en una doble alegación que afectaría a su constitucionalidad. En primer lugar, estima que no se ha dilucidado cómo los agentes tuvieron conocimiento de la existencia de droga en el interior de su equipaje, sugiriendo una apertura o manipulación previa a su control en Aduana. En segundo lugar, denuncian que la apertura se realizó, sin estar presente Letrado que les asistiese así como la autoridad judicial.

   Ambas partes recurrentes sostienen la manipulación previa del equipaje, sustentando su argumentación en el hecho de que no constaba cuál había sido la fuente que había puesto en conocimiento de la Unidad de Vigilancia Aduanera la posible existencia de droga en el interior de las maletas de los acusados. A falta de la clarificación por los agentes sobre este punto, los recurrentes estimaban que no cabía sino concluir que se había producido mediante la apertura previa de su equipaje.

   En el presente supuesto, constaba en atestado la recepción por la Unidad de Vigilancia Aduanera de un e-mail, en el que se comunica la llegada al Aeropuerto de Madrid de dos personas, procedentes de Cali, que llevaban dentro de su maleta varios paquetes de café mezclado con cocaína. Fue, a partir de esta comunicación, cuando se desencadena la intervención policial, que para los recurrentes estaba totalmente dirigida, pues la sustancia no podía identificarse simplemente por el paso de las maletas por la cinta del scanner. De aquí que estimasen que el conocimiento de la existencia de la droga provenía de la previa apertura de las maletas, idea que consideraban respaldada por la negativa de los agentes a señalar cuál era su fuente.

   La respuesta del Tribunal Superior, a este respecto, merece plena aprobación. Dos órdenes de ideas ponía de relieve el órgano de apelación: en primer lugar, recordaba que, según la jurisprudencia de esta Sala, la utilización de confidentes o fuentes anónimas por las unidades policiales era una práctica común y legítima, como punto de partida para justificar una ulterior investigación, aunque careciese, su información, en sí de fuerza probatoria. Esta cuestión afectaba, ciertamente, a la forma en que la unidad policial obtenía la notitia criminis. En segundo lugar, y en lo que se refería a la presencia de asistencia letrada y de la autoridad judicial en la apertura de las maletas, el Tribunal Superior se hacía eco de la doctrina de esta Sala que determina que ni el Letrado ni la autoridad judicial deben, necesariamente y como condición de validez de la inspección de los equipajes, encontrarse presentes. Citaba así las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2015 y de 3 de octubre de 2002 .

   El Tribunal Superior de Justicia recordaba que la procedencia de la notitia criminis o, en definitiva, de la información sobre la posible comisión de un delito no era un dato, que debería incorporarse a las actuaciones, pues comprometería el éxito de futuras operaciones. En la misma línea, estimaba el Tribunal de apelación que tampoco tenía por qué proceder la información exclusivamente de canales internos o nacionales, sino que era plenamente lícito, asumible y frecuente que la fuente fuese extranjera y que les hubiese bastado a los miembros del Servicio de Vigilancia Aduanera con proceder a una control rutinario o aleatorio del equipaje, totalmente justificado y legal.

   Concluía, en definitiva, el Tribunal Superior indicando que las información procedente del e-mail en cuestión no había sido la prueba esencial blandida contra los recurrentes, sino la fuente de una línea de investigación que había resultado cierta. La tesis, por lo tanto, de los recurrentes sobre una previa manipulación del equipaje carecía de todo sustento y se basaba en simples especulaciones.

   Los razonamientos del Tribunal Superior merecen refrendo. El hecho de que los agentes no desvelasen el origen de esa información ni era ilícito ni incomprensible, pues es patente que la lucha contra el crimen, particularmente, de cierto tipo de delitos, incluye la utilización -siempre como fuente de investigación, que no de prueba- de información suministrada por confidentes, agentes encubiertos o personas anónimas. Sacrificar el anonimato implicaría poner en riesgo el éxito de futuras actuaciones. Esta técnica de por sí cobra singular importancia en delitos, que frecuentemente son transfronterizos (entre otras razones, porque los lugares de producción y consumo pertenecen a áreas geográficas distintas) y desarrollados en muchos casos por organizaciones o grupos estructurados. La lucha, en particular, contra el tráfico de drogas involucra a la mayor parte de la Comunidad internacional con la existencia de numerosos instrumentos internacionales de lucha contra el delito.

   La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la información obtenida por medio de confidentes anónimos, constituye una práctica común y válida, en cuanto fuente de justificación de la investigación policial, en cumplimiento de su deber de prevenir y perseguir las conductas delictivas. La información confidencial no puede servir de soporte para la adopción de una medida restrictiva de derechos como lo son el de la inviolabilidad del domicilio, o el derecho al secreto de las comunicaciones. Pero puede servir de motor para la práctica de otras diligencias, que aporten auténticos indicios o sospechas, suficientes para justificar la medida de interferencia (así, véanse las sentencias de esta Sala de 15 de julio de 2013 y de 17 de diciembre de 2010 y las que en ellas se citan). En el mismo sentido, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

   En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la legislación internacional, e inspirada en ella la nacional, citada anteriormente, precisamente en prevención de actividades ilícitas, como la que es objeto de enjuiciamiento y otras, permiten la verificación de los equipajes en las terminales de las vías de comunicación, que puede regirse, en muchos casos, por el "instinto" del agente, basado en su percepción del comportamiento de los usuarios (nerviosismo, tendencia a eludir el control, ocultación de efectos...), en información de cualquier género e, incluso, en controles esporádicos o aleatorios, dirigidos muchas veces hacia personas que, en apariencia, no parecen responder al perfil del tipo de delito que se trata de prevenir o que se rodean de acompañantes, para simular normalidad. Si las verificaciones practicadas bajo estos auspicios resultan plenamente legítimas, tanto más lo serán aquellos casos en los que, por vías de inteligencia, se haya obtenido información sobre una posible conducta delictiva.

   Sobre este punto, ha tenido ocasión de pronunciarse, en numerosas ocasiones, esta Sala. Así, la sentencia 115/2014, de 25 de febrero , citando la previa número 411/2010 de 5.5 , señalaba que "los viajeros que portan equipaje y en el curso de su viaje traspasa fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de equipajes puede realizarse por criterios meramente aleatorios pero nada impide que los agentes responsables, policiales o aduaneros decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta sus viajeros."

   En definitiva, los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia para estimar que la alegación que hacen los recurrentes, sobre una actuación conspiratoria previa, carece de todo fundamento y es meramente especulativa, son acertados. No existe ningún indicio que justifique esa suposición.

   En segundo lugar, los recurrentes alegaban la nulidad de la inspección de los equipajes y el hallazgo de droga en su interior, por haberse realizado esa diligencia sin la presencia de la autoridad judicial y sin encontrarse asistidos de letrado defensor. Esta Sala ha resuelto ya anteriormente esta cuestión, indicando, por vía de ejemplo, en la sentencia 1616/2002, de 3 de octubre "a) que la Policía aduanera no precisa autorización judicial previa para proceder al examen del equipaje de los viajeros; b) que para la validez y eficacia de la colaboración policial internacional no es menester, como trámite previo y obligado en todo caso, acreditar la legalidad de su actuación y mucho menos, por las razones ya expuestas, que se hayan observado por los agentes extranjeros las correspondientes prevenciones legales de nuestro ordenamiento jurídico; c) que la detención de las personas no es jurídicamente correcta, en estos casos, sin una previa confirmación de las sospechas que razonablemente pudieran tenerse respecto de las mismas; y d) que, aun tratándose de una persona detenida, no sería precisa la presencia de su Letrado para proceder a la diligencia de registro de su equipaje. La Ley únicamente exige la presencia de Abogado, para que asista a los detenidos, en "las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto" ( art. 520 LECrim .)." En el mismo sentido se pronuncia la sentencia 864/2015, de 10 de diciembre .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

1. Aduce que se ha aplicado incorrectamente los preceptos indicados, al no haber quedado acreditada la comisión del delito incriminado.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación ( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. La argumentación que sustenta el presente motivo, se encuentra vitalmente condicionada a la anterior alegación de nulidad de la prueba practicada. La utilización de la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal compele a ceñirse a la declaración de hechos probados, que, en el presente supuesto, de manera meridiana, describe un acto de favorecimiento al consumo de droga, mediante su transporte transfronterizo. Además, objetivamente y atendiendo a las cifras que se hacen constar en el informe pericial, que no ha sido impugnado, la cantidad de droga intervenida superaba los límites establecidos en el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 18 de octubre de 2001, para estimar concurrente el subtipo agravado de notoria importancia.

Procede, consecuentemente, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jorge

Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia o el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se aduce que se ha quebrantado la cadena de custodia de las maletas que contenían la sustancia estupefaciente. Sostiene que la apertura de las maletas se efectuó sin observar las prescripciones legales. Argumenta que la forma en que se pone en conocimiento a las autoridades la llegada de las dos personas con dos maletas con droga en su interior, lleva, por su detalle y su precisión, a concluir con arreglo a lógica que las maletas fueron abiertas previamente. Sostiene que las maletas fueron manipuladas antes de someterse a su revisión. En otro orden de cosas, alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, porque la apertura del equipaje se realizó sin presencia judicial y sin asistencia letrada.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS 800/2015, de 17 de diciembre ).

3. El recurrente reproduce la misma argumentación que el recurrente Emilio sobre una manipulación previa del equipaje y sobre la falta de presencia judicial y de Letrado en la realización de la diligencia de inspección del equipaje. Nos remitimos a las consideraciones expresadas en el motivo anterior, por las que se estimaba que los juicios valorativos del Tribunal de apelación resultaban acertados y merecedores de respaldo.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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