ATS 170/2018, 11 de Enero de 2018

ÚNICO.-

1. La recurrente alega tres motivos de casación. En el primero considera, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la indebida inaplicación de los artículos 252 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de la comisión de los hechos, anterior a la reforma de la LO 1/2015, en relación con los artículos 248 y 250.1.6 y 7 y 74 todos ellos del Código Penal .

   Defiende que los Hechos Probados, complementados con los datos fácticos incluidos en la fundamentación jurídica, debieron de calificarse como delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción de dinero, con aplicación del subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía y del perjuicio.

   En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la inaplicación indebida del artículo 248 en relación con los artículos 249 y 250.1.6 del Código Penal .

   Postula, con carácter subsidiario, que si no fuera procedente la calificación de apropiación indebida, los hechos integrarían el delito de estafa.

   Y en el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la inaplicación indebida de los artículos 28 y, subsidiariamente, del artículo 29 del Código Penal .

   De estimarse los motivos anteriores, propone la condena de los acusados Cipriano y Darío como cooperadores necesarios, o al menos, como cómplices de los delitos de apropiación indebida o del delito de estafa, para el caso de que sean estimados cualquiera de los dos motivos precedentes.

   La identidad de la vía casacional y el contenido de todos los motivos, permite su unificación y otorgarles un tratamiento conjunto.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. La Sala declaró como Hechos Probados que en el mes de julio de 2007, Iván , representante y titular de la querellante "HIERROS AÑÓN S.A." (en adelante HASA), depositó en la cuenta que a nombre de dicha entidad tenía abierta en la oficina principal del Banco Pastor, la cantidad de 80.000.000 euros, que eran parte de lo obtenido por la venta de algunas de las empresas de su grupo. El empresario y financiero Iván era un cliente muy relevante del Banco Pastor, importante accionista y amigo personal del presidente del mismo. En aquel momento era director de dicha oficina el acusado Cipriano , siendo el director regional del Banco Pastor para Galicia Norte el acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales.

   Iván , a través del apoderado de HASA y su mano derecha, Martin , hizo saber a Cipriano la posibilidad de invertir una parte de la suma obtenida por la venta de sus empresas en algún negocio, ofreciéndole Cipriano y Darío la alternativa de la inversión inmobiliaria en el grupo del acusado Cayetano , que era administrador único de las entidades "INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA S.L." (en adelante IRPR) y "CONSERVERA CELTA S.A." (en adelante CCSA), entre otras.

   En aquel momento la situación económica de Cayetano era de solvencia, pues todos los créditos que tenía se encontraban cubiertos por las garantías existentes y disponía de suelo urbanizable. Ambos empresarios fueron presentados en la ya mencionada oficina del Banco Pastor por Cipriano y allí tuvieron su primera reunión, dado que entonces Iván carecía de sede en La Coruña. Días más tarde tuvieron una segunda reunión en el mismo lugar ya sin la presencia de personal del Banco, acordando los términos generales de la inversión que Iván realizaría en las promociones inmobiliarias que el inculpado Cayetano estaba ejecutando en el año 2007. Tras el intercambio de información y propuestas (incluyendo escrituras públicas y documentación registral de las fincas), entre los asesores económicos y jurídicos de los dos empresarios y de borradores del contrato, finalmente el acuerdo entre ambos se plasmó en un documento privado de 30 de octubre de 2007 en el que de común acuerdo constituyeron como préstamo participativo, en cuyo contenido y redacción no intervinieron Cipriano y/o Darío ni ningún otro empleado del Banco Pastor.

   El contrato de préstamo participativo de fecha 30 de octubre de 2007 se firmó por Iván en nombre de HASA y por Cayetano en nombre de IRPR y era del siguiente tenor literal:

   "I. Que Inmobiliaria Residencial Parque Ronda S.L. es una sociedad cuyo objeto social principal es la promoción inmobiliaria en todos sus aspectos.

   2. Que dicha entidad tiene proyectada y ya en fase de gestión y desarrollo, una nueva promoción, localizada en la Comunidad de Madrid, cuyo objeto es la compra, gestión urbanística, comercialización y venta de terrenos que en total reúnen una superficie aproximada de 900.000 metros cuadrados, situados, una parte de ellos en el Sector 8-8 "Pozuelo" del Plan General de Ordenación Urbana municipal de Colmenar de Oreja y otra parte, en suelo urbanizable no programado, ubicado al Norte y Sur de la Radial 2, en el término municipal de Meco.

      De dicha promoción D. Iván tiene cabal y detallado conocimiento por cuanto le ha sido entregada documentación suficientemente expresiva de la misma.

   3. Para el referido cometido, Inmobiliaria Residencial Parque Ronda S.L. requiere de financiación externa en determinadas condiciones de flexibilidad y vinculado a los resultados de dichas operaciones.

   4. HIERROS AÑON, S.A. está interesada en contribuir al desarrollo de la promoción antes descrita, mediante la concesión del préstamo bajo la figura jurídica de un contrato de préstamo participativo, en el importe y en las condiciones que más adelante se detallan.

      En consecuencia, las partes han convenido la celebración del presente contrato de préstamo participativo de acuerdo con las siguientes ESTIPULACIONES:

      Primera. Objeto.-

      EL PRESTAMISTA concede un préstamo a la PRESTATARIA por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS (63.000.000 €), cantidad que ésta recibe en este acto a entera satisfacción de su representante, por lo que expide cabal carta de pago.

      Este préstamo tiene carácter mercantil y se regirá por las disposiciones relativas a los préstamos participativos contenidas en el Real Decreto 711996, de 7 de Junio, y la Ley 1011996 de 18 de diciembre, así como por los pactos contenidos en este contrato y por las demás disposiciones legales aplicables en esta materia.

      Segunda.- Duración y amortización.-

      Sin perjuicio de su posible vencimiento anticipado, el presente préstamo se concede por un plazo que finalizará el día 30 de Abril de 2008. No obstante y si las circunstancias que justificadamente exponga LA PRESTATARIA y el estado de desarrollo de la operación así lo aconsejan, dicho plazo de vencimiento podrá ser prorrogado hasta en dos ocasiones por un plazo adicional de seis (6) meses en cada una de ellas.

      Tercera.- Retribución del Préstamo.-

      1. Retribución por intereses. El préstamo mencionado devengará intereses calculados al tipo nominal del 5.00%, pagaderos a su vencimiento.

      2. Retribución variable. Como retribución por el préstamo que concede conforme a este contrato, EL PRESTAMISTA percibirá un interés variable que se determinará en función de los resultados de la actividad de la empresa PRESTATARIA objeto de financiación. El criterio para determinar dicha evolución será el del beneficio neto obtenido por dicha entidad en el resultado de las actividades objeto de financiamiento, es decir, el beneficio neto percibido por la venta de los terrenos descritos en el apartado II de la parte expositiva de este contrato.

         En conformidad con lo dispuesto, el PRESTAMISTA percibirá en concepto de intereses, el equivalente al beneficio neto de la PRESTATARIA que se ponga de manifiesto en virtud de la venta del 50% de los terrenos descritos en el antecedente II de este documento. A efectos de facilitar los cálculos del interés y para evitar las diferencias que puedan arrojar las estimaciones de superficie de los terrenos objeto de la promoción objeto de esta operación definitivamente comercializados, que por su elevada extensión, son aproximadas, las partes dejan establecido de una vez, que dicho 50 % de los terrenos se entenderá referido a 450.000 metros cuadrados.

         Se entenderá por beneficio neto la diferencia entre la cantidad de 140 euros el metro cuadrado y el precio de venta definitivo. A tal efecto, las partes acuerdan que el precio de venta no habrá de ser inferior a la cantidad de 200 euros el metro cuadrado y EL PRESTAMISTA acepta y aprueba de antemano, que puedan ser vendidos dichos terrenos cuando alcancen dicho precio de venta, es decir, 200 euros por metro cuadrado.

         Cuarta. Liquidación de intereses.-

         Concluido el plazo previsto, o en su caso, anticipadamente, en el momento en que se produzca la venta de los terrenos descritos en el apartado I de la parte expositiva de este contrato, se entregará al PRESTAMISTA como liquidación de los intereses del préstamo, la diferencia entre la cantidad de 140 euros m2 y el de venta antes referidos, correspondientes a la mitad de la promoción, es decir, a 450.000 metros cuadrados, más los intereses devengados por el principal del préstamo y los días transcurridos desde su formalización hasta su devolución, calculados estos al tipo de interés nominal del 5.00%. El pago de dichos intereses tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la venta.

         Quinta.- Manifestaciones de la PRESTATARIA.-

         La entidad PRESTATARIA declara expresamente:

      1. Que la formalización del presente contrato no es contraria a ninguna norma estatutaria o societaria de la misma y que tampoco es contraria a cualquier contrato suscrito por la PRESTATARIA con terceros.

      2. Que será la única que realice y dirija las operaciones relativas a su actividad, por sí misma o por medio de sus dependientes y representantes, sin adoptar en su razón comercial mención alguna al PRESTAMISTA.

      3. Que está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, laborales y tributarias.

      4. Que no se han iniciado ni existen en su contra en la actualidad, litigios o procedimientos judiciales o administrativos por cuyos resultados pudiera afectar substancialmente su situación patrimonial o su capacidad para cumplir sus obligaciones frente a terceros y las asumidas en el presente contrato.

         Sexta.- Obligaciones de la PRESTATARIA y del Socio Administrador.

         Durante la vigencia de este contrato y sin perjuicio de las demás obligaciones aquí pactadas, la entidad PRESTATARIA y el Socio Administrador que suscribe, se obligan:

      1. A realizar y concluir las operaciones que se deriven de su actividad objeto del contrato con la diligencia de un ordenado comerciante, en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual.

      2. A no alterar la actividad objeto del presente financiamiento, ni cesar en la realización de la misma sin el conocimiento y consentimiento del PRESTAMISTA.

      3. A remitir al PRESTAMISTA la información y documentación relativa al desarrollo de la operación objeto de financiación en la forma prevista en la estipulación séptima de este contrato.

      4. A no permitir ni autorizar la transmisión las participaciones en que se divide su capital social a socios distintos de los actuales.

      5. A no suscribir con terceros nuevos contratos de préstamo participativos.

      6. A impedir que se reintegre a los socios el capital social ni las reservas de la entidad PRESTATARIA y que se decreten dividendos hasta no haber atendido las obligaciones que se derivan del presente contrato.

      7. A no realizar modificaciones estatutarias sin previo consentimiento del PRESTAMISTA.

      8. A cumplir rigurosamente todas las obligaciones que le sean exigibles en materia tributaria, laboral-social o en cualquier otro ámbito administrativo.

      9. A informar puntual y suficientemente al PRESTAMISTA sobre cualquier hecho o decisión relevante o circunstancia que afecte o pueda influir sobre las actividades relacionadas con la promoción objeto de financiación a medio del presente contrato.

         Séptima. Información y documentación.-

         LA PRESTATARIA llevará su contabilidad con pleno y total cumplimiento de la normativa aplicable y en estricto cumplimiento de sus obligaciones contables. LA PRESTATARIA facilitará al prestamista, dentro el mes siguiente al cierre de las ventas de los terrenos que constituyen la promoción que se financia mediante el presente contrato, la documentación que acredite las operaciones realizadas y los resultados de las mismas, y en su caso, los asientos contables que las reflejen, dando cuenta justificada de las mismas.

         EL PRESTAMISTA tendrá derecho a verificar aquellos extremos que considere necesarios en los treinta días siguientes a la entrega debiendo la PRESTATARIA poner a su disposición los antecedentes, soportes y documentos precisos para dicha comprobación. EL PRESTAMISTA podrá auxiliarse de los técnicos que considere necesarios y, en su caso, podrá solicitar a la PRESTATARIA someter dichas cuentas a la auditoría de un experto independiente por el designado, siendo sus honorarios con cargo a LA PRESTATARIA, salvo que de la misma no resultasen vicios o irregularidades esenciales, en cuyo caso sus honorarios serían de cuenta y cargo del PRESTAMISTA.

         Octava.- Responsabilidades frente al PRESTAMISTA.-

         En caso de incumplimiento por parte de la PRESTATARIA o del Socio Administrador, de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato y en particular, en caso de no hacer frente al reintegro del préstamo o de las cantidades pactadas como retribución variable a modo de interés, el PRESTAMISTA se reserva el derecho a poder ejercer las acciones que le puedan corresponder contra la PRESTATARIA y/o el Socio Administrador que suscribe este contrato.

         Novena.- Responsabilidades frente a terceros.-

         La entidad PRESTATARIA asumirá personalmente frente a terceros íntegramente las responsabilidades que se deriven de sus operaciones, con completa indemnidad para el PRESTAMISTA.

         Décima.- Permanencia del socio administrador.-

         El socio administrador que suscribe este contrato en representación de la entidad PRESTATARIA asume expresamente el compromiso personal de continuar vinculado a la PRESTATARIA y a las actividades de la misma en la forma en que lo venía haciendo hasta el presente, ocupándose personal y directamente de las actividades de la sociedad y a mantener su participación social y su condición de administrador único de la misma durante la vigencia de este préstamo participativo. Todas las condiciones y pactos del presente contrato quedan condicionadas al cumplimiento de los compromisos asumidos en este contrato por el socio administrador.

         En caso de incumplimiento, además de producirse el vencimiento anticipado del préstamo, el socio administrador será responsable solidario junto con la PRESTATARIA de la devolución del préstamo y del pago de las demás obligaciones económicas aquí previstas.

         Undécima. Vencimiento anticipado.-

         El PRESTAMISTA podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo a todos los efectos legales, y en consecuencia, exigir la devolución del principal más los intereses que se hayan devengado y los gastos correspondientes, en los siguientes supuestos:

      1. Si la PRESTATARIA o el socio administrador que suscribe, incumplen alguna de las obligaciones asumidas en este contrato.

      2. Si alguno de los documentos entregados o de las manifestaciones hechas en el presente contrato sobre las condiciones estatutarias y sociales de la empresa, y las condiciones de la promoción objeto de financiación, resultaren falsas o substancialmente inexactas.

      3. Ante la imposibilidad manifiesta de la PRESTATARIA de poder continuar con el desarrollo de la promoción objeto de la presente financiación.

      4. Si por iniciativa propia o a instancia de terceros se insta judicialmente la declaración de LA PRESTATARIA en situación de concurso.

         Duodécima. Confidencialidad.-

         Ambas partes mantendrán confidencialidad y reserva absoluta en relación con cualquier tipo de información relativa al presente préstamo participativo, especialmente en lo que se refiere a la contabilidad de la PRESTATARIA y no lo harán público a terceros en forma alguna, salvo a sus asesores, para el cumplimiento de obligaciones legales o tributarias o por imperativo legal.

         Decimotercera. Gastos e impuestos.-

         Cada parte soportará los gastos en los que hubiese incurrido para la formalización de este documento. Los impuestos derivados de su otorgamiento se imputarán a las actividades de la PRESTATARIA. En caso de se elevase a público el presente documento, los gastos originados serán igualmente imputados a las actividades de la PRESTATARIA.

         Decimocuarta. Notificaciones.-

         Cualquier notificación u otra comunicación que pueda derivarse de este contrato, o sea necesaria para su cumplimiento, ejecución o extinción, se hará por escrito y deberá hacerse, a elección de quien deba hacerla, notificada notarialmente o por telefax, con acuse de recibo, a las direcciones señaladas en el encabezamiento o a cualquier otra que las partes hagan conocer a la otra mediante notificación fehaciente,

         Decimoquinta. Nulidad parcial.-

         Si cualquiera de las estipulaciones de este contrato deviniera ilegal o no resultara procedente, será tenida por no puesta, sin que ello invalide o afecte de forma alguna a las restantes estipulaciones y sin perjuicio de la voluntad de las partes de subsanar las estipulaciones que resultaren prohibidas o no legalmente exigibles.

         Decimosexta. Fuero.-

         Las partes renuncian a cualquier fuero propio que pudiera corresponderles y acuerdan someter las discrepancias y diferencias que puedan surgir con motivo de la validez, interpretación, ejecución o extinción de este contrato a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de A Coruña. Y en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente contrato, que se extiende en dos ejemplares, igualmente originales, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento".

         El mismo día 30 de octubre de 2007 se firmó entre las mismas partes, a petición de Iván el denominado "anexo a contrato de préstamo participativo" que dice:

         "Que en el día de hoy la INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA, S.L. e HIERROS AÑÓN S.A. convinieron en la formalización de un contrato de préstamo participativo par el que esta última concedía a la primera un préstamo por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS (63.000.000€) al objeto de contribuir a la promoción antes descrita.

         Sin perjuicio de su posible vencimiento anticipado, el presente préstamo se concede por un plazo que finalizará el día 30 de Abril de 2008. No obstante y si las circunstancias que justificadamente exponga LA PRESTATARIA y el estado de desarrollo de la operación así lo aconsejan, dicho plazo de vencimiento podrá ser prorrogado hasta en dos ocasiones por un plazo adicional de seis (6) meses en cada una de ellas.

         ACUERDAN: Que en caso de no producirse la venta en el plazo señalado de los terrenos al que hace referencia el mencionado contrato, las cantidades entregadas en concepto de préstamo participativo se entenderán aplicadas directamente a la adquisición del 50% de los terrenos, obligándose ambas partes en este acto y dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del contrato, a la otorgación de todos los documentos públicos y privados necesarios para la formalización de la citada operación. Y en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente anexo a contrato, que se extiende en dos ejemplares, igualmente originales, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento".

         En ejecución del préstamo acordado, HASA entregó a IRPR 63.000.000 euros mediante dos transferencias desde la cuenta de HASA en Banco Gallego (hoy Banco Sabadell) a la cuenta que IRPR tenía en el Banco Pastor. Una transferencia se hizo el día 30 de octubre de 2007 por 10.000.000 euros; y la otra, el 5 de noviembre de 2007, por valor de 53.000.000 euros.

         El día 14 de noviembre de 2007 el Banco Pastor concedió a IRPR la póliza de crédito nº NUM000 con las siguientes características: objeto, atenciones del negocio; importe, 80.000.000 euros; plazo, un año con posibilidad de dos prórrogas anuales y periodicidad de liquidación trimestral; tipo de interés nominal aplicable, 5,50% en el primer trimestre, a partir del segundo trimestre el Euribor a tres meses con un diferencial de 0,8 puntos. Asimismo y como anexo a la póliza de crédito, en garantía de las obligaciones contraídas en la misma, Cayetano en representación de IRPR, constituyó garantía pignoraticia sobre los pagarés del Banco Pastor emitidos por esta entidad, por valor de 63.000.000 euros; la garantía sobre los pagarés fue renovándose hasta el 14 de noviembre de 2009, generando rendimientos para IRPR.

         IRPR dispuso del crédito de 80.000.000 euros para la atención de su negocio.

         Transcurrido el plazo inicial de los seis meses de vigencia del contrato de préstamo entre Iván y Cayetano , acordaron conceder seis meses más para su cumplimiento.

         El 24 de julio de 2008 Cayetano constituyó una hipoteca de máximo sobre el suelo comprado en Colmenar de Oreja (Madrid) a favor del Banco Pastor para responder de 22.500.000 euros de principal.

         Cayetano manifestó a Iván necesitar más dinero para el negocio y por ello entre los meses de julio de 2008 y enero de 2009, Iván , desde las cuentas bancarias de sus empresas HASA y Gallega de Mallas S.L., realizó varias transferencias a favor de IRPR por un importe total de 39.500.000 euros, sin que el convenio entre ambos sobre tales cantidades se documentara de alguna manera.

         IRPR, como consecuencia de la crisis que afectó al sector inmobiliario a partir del año 2008, el retraso en el plan urbanístico de Meco (Madrid) y la paralización del plan urbanístico de Colmenar de Oreja (Madrid), no pudo realizar la venta de los terrenos adquiridos en ambos municipios, por lo que no pudo devolver el préstamo concedido por HASA.

         Expirado el plazo del contrato entre HASA e IRPR y sus dos prórrogas semestrales, en fecha 30 de abril de 2009, las mismas partes, y además Cayetano como administrador único de IRPR, en su propio nombre y en representación de su esposa Elisa , suscribieron un nuevo documento contractual privado en el que, tras hacer referencia al préstamo participativo de 30 de octubre de 2007, quedó reseñada la entrega por HASA a IRPR de 39.500.000 euros, mediante las indicadas transferencias. Se convino un plazo adicional de 30 días para la devolución del préstamo con sus intereses, liquidándose los fijos en la suma de 5.596.506,85 euros, añadiéndose que "en cuanto a la parte variable de los intereses, las partes acordarán de buena fe la determinación de su importe en el futuro". Cayetano y su esposa asumieron la responsabilidad personal y solidaria de las obligaciones de IRPR frente a HASA. El 27 de mayo de 2009, Conservera Celta SA (CCSA), sociedad participada mayoritariamente por Cayetano y representada por éste, emitió el pagaré contra la cuenta que CCSA tenía en La Caixa a favor de HASA por importe de 108.096.506,80 euros con vencimiento el 30 de junio de 2009. Este pagaré fue avalado por IRPR y personalmente por Cayetano en su propio nombre y el de su esposa. El título valor así descrito se redactó íntegramente por Justo , director financiero y de recursos humanos de HASA y firmado por Cayetano en la oficina de Iván se emitió como forma de pago del nominal global e intereses que constan en el documento de reconocimiento de deuda de 30 de abril de 2009. Dicho pagaré no fue presentado al cobro por HASA ante la confirmación del acusado Cayetano de que no podía abonarlo, hecho conocido por los intervinientes, al tratarse de mera expresión de un reconocimiento de deuda.

         El día 1 de septiembre de 2009 HASA presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña solicitud de concurso necesario de acreedores de IRPR y CCSA, valiéndose de ese pagaré no negociado.

         El día 10 de septiembre de 2009, el Banco Pastor comunicó a IRPR la no renovación de la póliza de crédito y dio por no prorrogada la póliza de crédito que vencía el 14 de noviembre de 2009, requiriendo a Cayetano el abono inmediato de la deuda más los intereses. En fecha 14 de septiembre de 2009, el Banco Pastor aplicó la garantía prendataria de 63.000.000 euros al pago parcial del crédito adeudado por IRPR, quedando un saldo final deudor de esta última a Banco Pastor de 17.080.000 euros. La solicitud de HASA de concurso necesario de acreedores fue desestimada por auto del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de A Coruña de 22 de enero de 2010 . IRPR presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores ante el mismo Juzgado de lo Mercantil y éste acordó declarar el concurso voluntario por auto de 29 de julio de 2010 . En fecha 21 de febrero de 2011 la Audiencia Provincial de La Coruña revocó el auto de 22 de enero de 2010 y declaró en concurso necesario a IRPR.

         HASA no ha recuperado el dinero prestado a IRPR. Esta sociedad y Cayetano siempre han reconocido la deuda que mantienen con HASA, a quien ofrecieron los terrenos de las promociones de Meco y Colmenar de Oreja, que no fueron aceptados. El crédito está reconocido en el concurso de acreedores de IRPR, al igual que el de 17.080.000 euros a favor de Banco Pastor.

         La recurrente aun cuando pone de manifiesto las limitaciones del recurso de casación en el supuesto de sentencias absolutorias, utiliza la vía casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , destacando ciertos hechos del relato de Hechos Probados y de la fundamentación jurídica, que permitirían, a su juicio, inferir, de manera resumida, que la mayor parte del dinero entregado por la recurrente, los iniciales 63 millones de euros y los siguientes 39.500.000 euros, no fueron destinados a comprar terrenos, fueron desviados del negocio inmobiliario para el que se firmó el contrato y destinados a otros negocios inmobiliarios de Cayetano . Consta que el acusado Cayetano , en connivencia o actuando como cooperadores necesarios o como cómplices los empleados del Banco Cipriano y Cayetano , adquirió los pagarés del Banco Pastor que pignoró para garantizarle al Banco la devolución de 80 millones de euros.

         Sin embargo esta no fue la conclusión a la que llegó el Tribunal de Instancia tras la prueba practicada y en este sentido así lo expuso de manera detallada en la sentencia.

         En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explicó de manera extensa el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual formó su convicción absolutoria.

         El Tribunal atendió a las declaraciones de los acusados y las afirmaciones contrarias del querellante, realizó una pormenorizada interpretación del contrato que firmaron las partes, que incorpora en el relato de Hechos Probados, y valoró las periciales así como el resto de la documental obrante en autos, junto con la restante testifical.

         Al Tribunal le ofreció máxima credibilidad la declaración del acusado Cayetano , cuando afirmó que siempre mantuvo informado al Sr. Iván del negocio y que no vinculó el dinero prestado a la compra de terrenos sino al desarrollo de los terrenos en Colmenar de Oreja y Meco, así como a otro proyecto inmobiliario en Polonia. Por otra parte, el análisis de los movimientos de la cuenta bancaria de IRPR donde fue referida la póliza de crédito no refleja que se hayan hecho pagos ajenos a la "atención del negocio" para lo cual fue concedido el crédito (dado el informe realizado a petición del Banco Pastor por la entidad KPMG Asesores S.L. y las aclaraciones que efectuaron los peritos en el plenario).

         Del conjunto de la testifical practicada, el Tribunal concluyó que el prestamista estaba perfectamente informado del destino que pensaba dar el prestatario al capital prestado, que era la promoción inmobiliaria consistente en compra, gestión urbanística, comercialización y venta de terrenos en los municipios de Colmenar de Oreja y Meco en Madrid, como así sucedió (folios 468 y siguientes). Consideró que ambas partes pensaban, al tiempo de contratar, que con dicho negocio se obtendrían ingresos suficientes para poder abonar el importe del préstamo más los intereses pactados. Sin embargo, como riesgo que es emprender un negocio, éste no dio los resultados esperados, sino todo lo contrario.

         El Tribunal consideró acreditado que el retraso en la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Meco, de 22-10-2009, la paralización del Plan de Ordenación Urbana de Colmenar de Oreja, municipios en los que se encontraban los terrenos de la promoción (prueba documental aportada en el juicio oral por la defensa de Cayetano ) y la crisis del sector inmobiliario (de conocimiento general), dieron como consecuencia que el acusado Cayetano no pudiera devolver la cantidad prestada.

         A lo que se añade que IRPR y Cayetano ofrecieron, en todo momento a HASA, los terrenos de las promociones de Meco y Colmenar de Oreja, como forma de devolución del préstamo, pero que no fueron aceptados por Iván , según se desprendió de las declaraciones de ambos.

         El Tribunal, por tanto, optó por entender que la versión de los acusados, frente a la que aportó el querellante, le ofreció suficiente credibilidad, dadas las corroboraciones que de la misma se desprendieron del resto de la testifical y de la documental que consta en autos. Y sus conclusiones fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

         La sentencia impugnada realizó una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba pueda variar la convicción así obtenida. A lo que debe añadirse que al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

         En este sentido la jurisprudencia de este Tribunal, reflejando la establecida, a su vez, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha sentado la doctrina de que el Tribunal de apelación, o de casación, no puede modificar el pronunciamiento absolutorio previo en contra de una persona, dictando, en su contra, una sentencia condenatoria, sin previamente otorgarle la debida audiencia, a no ser, como única y exclusiva excepción, que se trate de un problema de mera subsunción jurídica, partiendo del respeto escrupuloso y absoluto a los hechos declarados probados. Así se pronuncia la STS 500/2012, de 12 de junio , recordando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se dice, literalmente, que "entre los postulados establecidos destaca como rector que, cuando el órgano ad quem ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

4. La subsunción de los hechos descritos en los delitos propuestos por la recurrente, respetando la vía casacional propuesta por la recurrente, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es posible.

   En relación con el delito de apropiación indebida, el Tribunal analizó el contrato firmado por Iván y Cayetano , relativo al préstamo participativo de fecha 30 de octubre de 2007 por la suma de 63.000.000 euros. Y precisó que sobre este tipo de préstamo no se altera su naturaleza, que mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil , en virtud del cual se deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados ( artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio ). Considera que la no devolución del préstamo recibido es, en principio, un incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones puede integrar una estafa, sin que en ningún caso pueda calificarse como apropiación indebida de lo ajeno.

   Al margen de ello consideró que no consta que el encausado Cayetano diera al dinero prestado por HASA un destino definitivo distinto del acordado, según lo pactado en el contrato de préstamo participativo y la documentación obrante en autos. Y precisó que la conclusión opuesta a ello que obtienen los peritos de Ernst&Young, Alexander e Berta , en el informe obrante en autos a los folios 1234 a 1351 y que ratificaron en el juicio oral, partió de una afirmación que no comparte y es que la operación que tendría que haberse llevado a cabo con fundamento en el contrato de fecha 30 de octubre de 2007 era la de adquisición de terrenos. El Tribunal precisa que si se acude al texto del contrato en cuestión, si bien en el encabezamiento de dicho contrato se dice que la empresa HIERROS AÑON, S.A. está interesada en contribuir al desarrollo de la promoción antes descrita, "mediante la concesión del préstamo...", en el objeto del mismo consta que "EL PRESTAMISTA concede un préstamo a la PRESTATARIA por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS (€ 63.000.000), cantidad que ésta recibe en este acto a entera satisfacción de su representante, por lo que expide cabal carta de pago".

   Por tanto la forma en que IRPR debía emplear el dinero prestado para el desarrollo de la promoción no se pactó y por ello si Cayetano consideró solicitar del Banco Pastor una póliza de crédito de 80.000.000 euros, dejando como garantía prendataria los 63.000.000 euros con los que HASA participaba en el negocio, para así obtener un mayor "confort" económico, ello no habría constituido una apropiación indebida.

   A ello se añade que ha quedado acreditado que al menos el 44,67% del dinero obtenido por el Sr. Cayetano con la póliza de crédito fue destinado a la compra de terrenos en Colmenar de Oreja y Meco y que el propio contrato de préstamo participativo indicaba que el prestamista tenía derecho a verificar todos los extremos relacionados con la entrega del dinero en los treinta días posteriores.

   Esta conclusión es compatible con la jurisprudencia que esta Sala ha venido elaborando en relación con el artículo 252 del Código Penal , vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre).

   El artículo 252 del Código Penal comprendía dos modalidades de apropiación indebida. De un lado la apropiación indebida propia, consiste en la realización de actos de apoderamiento. Y, de otro lado, la denominada gestión desleal, configurada por la distracción de dinero, "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   La Sentencia del Tribunal Supremo 525/2016 de 16 de junio , recuerda la ya reiterada jurisprudencia en relación a que los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa - depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, no darán vida a una infracción penal incardinable en el artículo 252 CP , pues el autor ha de ser el poseedor no el propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

   Y en cuanto al préstamo participativo la Sala de lo Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo 566/2011 de 13 de julio , que recoge la propia sentencia recurrida), sostiene que la naturaleza jurídica del préstamo en el caso de préstamos participativos, no se ve alterada por la norma que aparece en el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, al referirse a medidas de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica (artículo 20.1. c ). En ellos el capital obtenido se integra en los fondos propios, con la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido.

   No obstante, aun aceptando los matices interpretativos de la recurrente sobre el contrato citado, el análisis de los hechos y su subsunción convergería en la figura de la administración desleal, hipótesis típica contemplada en el mismo precepto, tal y como hemos explicado.

   En el contrato se contempla en el apartado I que la INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA S.L. tiene por objeto social la promoción inmobiliaria y, aun cuando se incorpora en el apartado II la descripción de un proyecto en fase de gestión para el desarrollo de una nueva promoción, localizada en la comunidad de Madrid, que es conocida por el prestamista, es cierto que en el objeto del contrato se refiere que el prestamista entrega a la prestataria 63.000.000 euros, "a entera satisfacción de su representante". Aspecto que ya introduce dudas respecto al límite de las facultades concedidas.

   No obstante, también es cierto que se incorpora en la disposición Sexta que la prestataria y el socio administrador se obliga:

   1. A realizar y concluir las operaciones que se deriven de su actividad objeto del contrato con la diligencia de un ordenado comerciante, en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual. b) A no alterar la actividad objeto del presente financiamiento, ni cesar en la realización de la misma sin el conocimiento y consentimiento del PRESTAMISTA. c) A remitir al PRESTAMISTA la información y documentación relativa al desarrollo de la operación objeto de financiación en la forma prevista en la estipulación séptima de este contrato.

   Pero ello no permite por sí solo construir la tipicidad del hecho en la figura de la administración desleal, pues no quedó acreditado que los acusados, específicamente Cayetano , en su condición de administrador de la cantidad entregada, con la colaboración de Cipriano y Darío , distrajeran los fondos mediante disposiciones en efectivo o transferencias, y que ello hubiera causado el perjuicio patrimonial. Ya hemos concretado cuáles fueron, a juicio del Tribunal, tras la práctica de la prueba, las causas reales del fracaso del negocio inmobiliario emprendido. La crisis que afectó al sector inmobiliario que retrasó el plan urbanístico de Meco, que determinó la paralización del plan urbanístico de Colmenar de Oreja, impidió la venta de los terrenos adquiridos en ambos municipios, lo que en definitiva determinó la imposibilidad de devolver el préstamo.

   Por otra parte tampoco puede considerarse acreditado que se infringieran las facultades que le fueron concedidas al acusado, ni la buena fe, como principio organizador del tráfico jurídico (como sostiene la recurrente), en el momento de constituir la hipoteca sobre el suelo comprado en Colmenar de Oreja. Lo cierto es que, a diferencia de lo que reitera la recurrente, no quedó acreditado que el dinero entregado hubiera cubierto necesidades de la empresa del acusado ajenas a la promoción inmobiliaria y que el querellante no hubiera estado informado de todas sus actuaciones y las hubiera aceptado, máxime si consta que tras la entrega de la primera cantidad efectuó una nueva entrega de más de 30 millones sin que se documentara, al menos en un primer momento.

   Por tanto no se puede apreciar la tipicidad de los hechos como delito de administración desleal.

   Finalmente descartada la autoría de Cayetano , no cabe sostener coautoría o participación alguna del resto de los acusados.

5. En relación con el delito de estafa, deben reiterarse algunas de las afirmaciones expuestas en el apartado anterior.

   El Tribunal consideró que tampoco quedó acreditado, al no haberse dispuesto de prueba alguna, que a la fecha de la firma del contrato de préstamo participativo de 30 de octubre de 2007 estuviera diseñada una maniobra fraudulenta por los tres acusados. E incide en sostener que no existen indicios que permitan acreditar la existencia de un engaño previo en el hecho de que el acusado solicitara y obtuviera para IRPR una póliza de crédito del Banco Pastor por importe de 80.000.000 euros, abierta el 14 de noviembre de 2007 y que los 63.000.000 euros prestados por el Sr. Iván quedaran en forma de pagarés emitidos por el Banco Pastor y que sobre ellos se constituyera el mismo día una prenda en garantía de pago de la referida póliza de crédito, prenda que finalmente fue ejecutada por el Banco Pastor, quien se quedó con los 63.000.000 euros prestados por Iván a IRPR ( Cayetano ).

   El Tribunal no consideró que hubiera prueba alguna de que el prestatario Cayetano se hubiera puesto de acuerdo con los empleados del Banco Pastor, también acusados, para no devolver la suma prestada por el Sr. Iván (HASA), no concurriendo, pues el requisito del engaño bastante, consustancial a todo delito de estafa.

   De nuevo, la conclusión a la que se llega por el Tribunal parte de la existencia de dos versiones antagónicas, la sostenida por el denunciante y la ofrecida por los acusados. El Tribunal concedió mayor credibilidad a la versión de los acusados, al considerar que estuvo debidamente corroborada. No existiendo un acuerdo previo de los acusados para engañar al querellante para que procediera a entregar el dinero.

   La crisis que afectó al sector inmobiliario retrasó el plan urbanístico de Meco, lo que determinó la paralización del plan urbanístico de Colmenar de Oreja, lo que impidió la venta de los terrenos adquiridos en ambos municipios, y lo que en definitiva determinó la imposibilidad de devolver el préstamo. Pero el negocio era un proyecto real, que se puso en marcha y que por las causas explicadas fracasó.

   Por tanto tampoco puede compartirse con la recurrente que la segunda entrega de dinero permita configurar una estafa por omisión.

   Parte la recurrente de que el engaño residiría en repetir la operación de solicitar dinero sin decir lo que se había hecho con la primera cantidad recibida, por lo que al haber silenciado estos datos, al haberlos ocultado, se habría originado el error y ello habría determinado el acto de disposición causante del perjuicio patrimonial.

   Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión. Así afirmó la STS 661/1995 de 18 de mayo que el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales. Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

   La recurrente de nuevo modifica las conclusiones a las que llegó el Tribunal tras la práctica de la prueba, que consideró que el querellante estaba informado de la marcha de la operación, que de hecho fracasó por factores ajenos al acusado, sin que conste que el acusado fuera conocedor de dichos factores antes de la solicitud de la segunda cantidad.

   No puede por tanto aceptarse que concurra el elemento del engaño por omisión. El delito de estafa queda igualmente descartado.

   Como conclusión, la versión de la recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, por lo que la absolución fue la única opción plausible.

   En este punto debe de nuevo reiterarse, que en la decisión del Tribunal han concurrido pruebas personales, por lo que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, antes referida, no es viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Y finalmente en cuanto a la alegación de la recurrente de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede considerarse que el Tribunal de instancia cuando absuelve no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada o no haya dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon. De la lectura de la sentencia se puede concluir que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados en la misma se ajustaron a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.