ATS 157/2018, 14 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2017:13032A |
| Número de Recurso | 1697/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 157/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO 157/2018
RECURSO CASACION
Nº de Recurso:1697/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª)
Fecha Auto: 14/12/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: PBB/JMAV
Recurso Nº: 1697/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral Garcia
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
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Manuel Marchena Gomez
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 71/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 5120/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2017 , en la que se absolvió a Leon del delito de agresión sexual del que era objeto de acusación, con declaración de oficio de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Cristobal ., representante legal de Jesús ., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana de la Corte Macías, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) por error de hecho, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
La representación legal de Leon , mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Doña Carlos Navarro Gutiérrez, interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO .- Ambos motivos se formulan al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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En el primer motivo sostiene la recurrente que en la sentencia recurrida se produce un error en la valoración probatoria, al otorgar mayor credibilidad a la declaración del imputado que a la del menor. Sostiene que en la declaración del menor no concurre ningún ánimo de venganza o resentimiento hacia el acusado, su tío; además ha mantenido una declaración constante a lo largo del procedimiento, sin ambigüedades ni contradicciones internas.
En el motivo segundo designa como documentos las periciales biológicas y psicológicas efectuadas al menor.
La recurrente muestra su discrepancia con la conclusión efectuada por el perito de que el menor miente, y considera que extrae conclusiones no fidedignas. La falta de afectación que lleva a los peritos a afirmar que el menor miente debe tomarse en cuenta como una actitud del menor de intentar olvidarse de lo sucedido.
Asimismo reseña el informe biológico-forense realizado sobre el calzoncillo que llevaba el menor, recortes de la ropa del menor y un hisopo perineal, en el que se concluye la presencia de ADN del acusado en el calzoncillo y en el panty del menor.
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Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).
Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).
En relación con la vía del error en apreciación de la prueba ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la misma exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
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Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que el día 21 de diciembre de 2014, Leon se encontraba celebrando un bautizo con parte de su familia en la casa de los abuelos paternos, evento en el que se encontraba su sobrino menor de edad Jesús .
Por la tarde de ese mismo día, los padres del menor comparecieron en dependencias de la Policía Nacional de Tenerife para denunciar que en dicha celebración su hijo había sido objeto de penetración anal no consentida por parte de su tío.
Entrando a analizar las alegaciones de la recurrente, cabe concluir la inadmisión de sus motivos.
El Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la totalidad del acervo probatorio; y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
La sentencia recurrida comienza analizando la declaración del menor; destaca que apreció la falta de afectación emocional respecto a los hechos que narraba, pese a la gravedad de los mismos; asimismo, contrasta la pluralidad de detalles narrados por el menor respecto a lo acontecido antes y después del presunto abuso y la parquedad con la que narra el abuso sexual denunciado, refiriéndose únicamente que su tío le cogió las manos por detrás y le penetró dos veces, sin añadir, afirma la Sala, sensaciones como dolor, asco, desprecio o cualquier dato consustancial a este tipo de vivencias.
A continuación, la Sala destaca la imposibilidad de haber acontecido los hechos narrado. En primer lugar, el menor afirma que su tío le sujeta con una mano sus brazos en la espalda, con la misma le baja los pantalones, los pantys y calzoncillos, y con la otra le tapa la boca para que no grite, circunstancia difícilmente compatible con que a su vez con dicha mano el acusado se baje pantalones. En segundo lugar, según la declaración del menor los hechos ocurren en una habitación contigua al lugar donde unos 15 familiares se encuentran celebrando el bautizo; habitación a la que de forma constante, según declaraciones de varios testigos, entraban y salían continuamente los niños para jugar. Y pese a dicho trasiego de personas en la habitación en la que acontecieron los hechos, nadie vio nada.
Asimismo, la Sala constata la existencia en el menor de un rechazo claro hacia la familia paterna previo a los hechos. Extremo acreditado por la pericial psicológica obrante a los folios 176 y siguientes y ratificada en el acto del juicio. En dicho informe llega a la conclusión de que el menor muestra una tendencia a fantasear y no está afectado emocionalmente por los hechos que narra.
A lo anterior, la Sala pone de manifiesto la falta de prueba corroboradora del testimonio del menor. Todos los testigos que declararon en el plenario, afirma la Sala, manifestaron no haber notado ningún comportamiento extraño ni en el menor ni en el acusado, ni ausencias injustificadas durante la fiesta. Únicamente la madre del menor afirmó que notó que su hijo no quería tarta y su voz era diferente. Sin embargo el padre del menor no ratificó dicho comportamiento de su hijo, y refirió que únicamente notó al final de la celebración a su hijo cansado.
Finalmente, la Sala descarta la posibilidad de valorar la prueba pericial biológica obrante al folio 144 de las actuaciones al no constar en las actuaciones de dónde obtuvo la Comisaria General de Policía Científica la muestra indubitada del procesado para su cotejo con la ropa que vestía el menor el día de los hechos. No costa que el perfil se extrajera de la base de datos creada por la Ley Orgánica 10/2017; incluso la Sala duda que el perfil genético obrara en dicha base, pues es requisito para su inclusión en la base que la investigación verse sobre un delito grave, y se da la circunstancia que el único antecedente penal que se conoce al acusado es por un delito menos grave.
En definitiva, el Tribunal de instancia consideró que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para devenir como prueba de cargo bastante a fin de dictar sentencia condenatoria.
Desde la perspectiva del error de hechos denunciado, las pretensiones de la recurrente han de inadmitirse. El informe pericial psicológico fue recogido por el Tribunal de instancia sin apartarse de su contenido. En realidad, la recurrente disiente de las conclusiones alcanzadas por el perito, pretendiendo que prevalezca su particular valoración sobre la credibilidad del testimonio de su hijo, lo que excede del cauce casacional empleado.
Y respecto al informe pericial de las pruebas biológicas, el Tribunal de instancia justificó conforme a la jurisprudencia de esta Sala el por qué no podía otorgarse validez al mismo. Decisión que ha de ratificarse en esta instancia, por cuanto no consta el origen de las muestras de contraste aportadas a la causa por la Comisaría General de Policía Científica. Únicamente consta al folio 172 de las actuaciones la remisión por la Comisaria General de la Policía Científica de la muestra del perfil genético atribuido al acusado al Instituto Nacional Toxicológico, pero no se especifica la procedencia de la muestra, ni se aportó al procedimiento el expediente de incorporación de la información genética del acusado a la base de datos policial.
Y, de otro lado, que, como antes hemos expuesto en la jurisprudencia antes referida, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; lo que en el caso de autos sería sin duda necesario, dada la naturaleza del delito imputado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
