STS 70/2018, 8 de Febrero de 2018

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ejea de los Caballero instruyó Procedimiento Abreviado 171/2014, por delito de apropiación indebida contra Carlos Miguel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 54/2019 sentencia en fecha 15 de diciembre de 2016 con los siguientes hechos probados:

En base a la previsión contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declara probado que Carlos Miguel , nacido en 1965 y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de la mercantil CONSTRUSAE, S.L., en fecha 15 de Junio de 2010, se subrogó en el contrato de arrendamiento financiero que la también mercantil ANDE EJEA, S.L., cuyo administrador único era Pablo Jesús , había suscrito con la mercantil FORTIS LEASE IBERIA, S.A. sobre una máquina excavadora de obra pública KOMATSU PC450 LCHD8, valorada en 338.129'41 euros I.V.A. incluido.

CONSTRUSAE, S.L., siendo administrador único Carlos Miguel , dejó de abonar las cantidades del arrendamiento financiero o leasing suscrito por lo que FORTIS LEASE IBERIA, S.A. requirió al Carlos Miguel la devolución de la máquina excavadora no atendiendo éste a tales requerimientos ni abonando las cantidades debidas. Tal es así FORTIS LEASE IBERIA, S.A. demandó civilmente a CONSTRUSAE, S.L., lo que dio lugar al Juicio Verbal número 402/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros (Zaragoza), que estimó íntegramente la demanda interpuesta y dictó sentencia en fecha veinte de Septiembre de 2011 acordándose que la mercantil demandada y condenada reintegrara la máquina excavadora citada, y otros tres vehículos más también en leasing, al arrendador financiero y demandante civil.

En fecha veinticinco de Abril de 2012 Carlos Miguel compareció ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros, en el procedimiento civil antes referenciado poniendo a disposición de la demandante los tres vehículos expuestos y manifestando que la excavadora KOMATSU objeto de leasing se encontraba en el Reino de Marruecos.

En procedimiento de ejecución de títulos judiciales número 480/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ejea de los Caballeros, no habiendo sido restituida a la mercantil demandante FORTIS LEASE IBERIA, S.A. la excavadora KOMATSU, se determinó su equivalente pecuniario en setenta y tres mil euros.

En la actualidad se ignora el paradero de la máquina excavadora KOMATSU PC450 LCHD8 que Carlos Miguel ha incorporado, bien a su patrimonio o al de un tercero

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO

Condenamos a Carlos Miguel , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida, ya definido, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al abono de la mitad de las costas procesales y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil FORTIS LEASE IBERIA, S.A., en la cantidad de setenta y tres mil euros, más los intereses legales correspondientes. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil CONSTRUSAE, S.L.

Abolvemos libremente al acusado Carlos Miguel del delito de desobediencia grave por el que venía siendo acusado por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECR en su apartado "in fine" de predeterminación del fallo, al exponerse en los hechos probados de la sentencia recurrida que condena por apropiación indebida del art. 253 CP vigente. SEGUNDO.- Infracción por quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECR , por no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa, en concreto el error de prohibición invencible -subsidiariamente vencible- de conformidad con el art. 14 CP . TERCERO.- Infracción de ley del art. 849.1º LECR , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto tanto el tipo del art. 253 CP (en su actual y nueva redacción aplicable al caso) como el art. 14 CP , el primero por su aplicación indebida y el segundo por su inaplicación. CUARTO.- Infracción de ley del art. 849.2º LECR , al haberse dado error de hecho en la apreciación de las pruebas. QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 LECR , por infracción de precepto constitucional, concretamente el artículo 24.2 CE por entender se ha dado vulneración del derecho a la presunción de inocencia de dicho artículo, tanto al predeterminar el fallo en los hechos probados como al presuponer sin prueba alguna acreditativa de ello -ni siquiera indiciariamente-, que el acusado ha incorporado la máquina excavadora objeto de autos a su patrimonio o al de un tercero.

Instruidas las partes, la procuradora Sra. Giménez Cardona en nombre y representación de Fortis Lease Iberia, SA presentó escrito impugnando el recurso; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 16 de enero de 2018.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 851.1º de la LECrim ., el quebrantamiento de forma consistente en la predeterminación del fallo .

La parte recurrente expone como argumento nuclear para apoyar el motivo que la sentencia «utiliza la definición del concepto del tipo para calificar el hecho probado cuando dice que se ignora el paradero de la máquina excavadora Kotmasu PC 450 que Carlos Miguel ha incorporado bien a su patrimonio o al de un tercero». Y añade que la expresión "incorporar a su patrimonio o al de un tercero" no es habitual en el lenguaje común, sino una expresión culta propia del mundo jurídico, usada en concreto por el Tribunal Supremo para describir en qué consiste el concepto jurídico de "apropiarse" de algo.

Y prosigue objetando al Tribunal sentenciador que «La expresión es una afirmación tajante ('ha incorporado a su patrimonio o el de un tercero') que califica jurídicamente y sin paliativos la actuación del condenado, sin ánimo de duda, hasta el punto que hace supuesto de la cuestión. Si el poseedor de cosa ajena 'ha incorporado a su patrimonio o el de un tercero' dicha cosa ¿Qué más hay que discutir en el fallo de la sentencia fuera del tiempo de condena? Por tanto, existe una relación causa-efecto entre la afirmación en los hechos probados de la sentencia y el fallo».

Señala también que «Si se suprime esta afirmación realizada en la sentencia el relato factico carece de sentido y se convierte en una mera exposición de las previas relaciones jurídicas y comerciales entre las partes, así como la reclamación judicial civil entre las partes».

Y acaba refiriendo que «El tribunal a quo al exponer en los hechos probados que el condenado había incorporado, bien a su patrimonio, bien al de un tercero, la máquina excavadora Komatsu PC450 objeto de autos, mostró cómo había predeterminado el fallo antes incluso de analizar las pruebas, haciendo supuesto de la cuestión, de tal forma que al prejuzgar jurídicamente lo que era precisamente el objeto del proceso el fallo ya estaba contenido en los hechos probados».

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

Pues bien, ninguna de las frases y locuciones que se citan en el recurso tienen un carácter técnico-jurídico ni son propias o exclusivas del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de expresiones asequibles al ciudadano común utilizadas y compartidas en el uso coloquial del lenguaje.

En efecto, la afirmación de que el acusado incorporó a su patrimonio o al de un tercero la máquina excavadora no contiene ninguna expresión o locución técnico-jurídica, sino que se trata de una expresión del lenguaje ordinario o común que cualquier ciudadano medio utiliza en sus conversaciones de la vida diaria para relacionarse con sus semejantes. De modo que nadie diría al escucharla que un sujeto está utilizando una expresión para juristas o expertos en derecho.

Y en cuanto a la queja de que la referida frase contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino como algo coherente e imprescindible, toda vez que no cabría condenar a un sujeto si los hechos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

A este respecto, se ha argumentado de forma reiterada por este Tribunal de Casación que no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues esta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando la conclusión es un fallo condenatorio ( SSTS 152/2006, de 1-2 ; y 755/2008, de 26-11 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 429/2003 de 21-3 ; 249/204, de 26-2; 280/2004, de 8-3 ; 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008 , de 26- 11).

En consecuencia, el primer motivo no puede acogerse.

1. En el segundo motivo de casación se invoca, por el cauce procesal del art. 851.3º LECrim , el quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto en sentencia todas las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto el error de prohibición invencible -subsidiariamente vencible- de conformidad con el art. 14 del C. Penal .

Argumenta la parte que en el escrito de defensa se anticipó, y en las conclusiones definitivas se reiteró con más detalle tras la prueba documental aportada en la vista, que en la actuación del condenado concurría un error de prohibición invencible -el cual excluye la responsabilidad criminal, art. 14 CP -, ya que el condenado estaba totalmente convencido de estar obrando conforme a derecho cuando dispuso de la maquina en subarriendo.

Señala después que el error de prohibición obedece a que el acusado no suscribió como administrador el contrato de subarriendo que en los hechos probados se dice firmó como tal, por lo que no conocía su contenido con el exhaustivo detalle que pretende el tribunal "a quo" ya que él no negoció el contrato, que fue suscrito por la administradora Marta el 15-6-2010 -folio 14-. El impugnante es realmente administrador de la sociedad a partir del 19 de noviembre de 2010.

2. Sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

   Estas pautas jurisprudenciales han de ser complementadas con la reciente interpretación que está haciendo esta Sala sobre la aplicación del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que se sustancien las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

   A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

   En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

3. Al trasladar al caso concreto los criterios jurisprudenciales precedentes -y sin perjuicio de lo que se especifique en su momento al examinar el motivo tercero- se comprueba que la defensa del acusado no solicitó en el trámite de aclaración de sentencia que se complementara con nuevos argumentos ninguno de los apartados de la sentencia recurrida relacionados con algún aspecto que quedara sin resolver, ni se quejó tampoco de que se hubiera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por no habérsele dado respuesta a alguna de las tesis nucleares que formuló en su escrito de recurso.

   Por otra parte, la alegación que hace en el sentido de que no se le dio respuesta alguna a sus alegaciones relativas a la existencia en el caso de un error de prohibición en la conducta del acusado, tampoco se ajusta a lo que obra en el proceso. Pues en el fundamento segundo de la sentencia recurrida se argumenta -en contra de la alegación del acusado de que no tuvo conocimiento de que la cláusula séptima del contrato excluía el subarriendo- que al haber realizado unos cuarenta contratos de arrendamiento financiero a lo largo de su vida profesional, el acusado tenía que conocer racionalmente que el arrendador puede impedir o prohibir el uso o cesión del bien objeto de leasing a tercero sin su autorización pese a que la práctica habitual, según manifiesta, sea la de realizarse las cesiones sin problemas.

   Esa práctica -dice la sentencia- implica el conocimiento racional de que ello puede no ser así, y si a ello se añade el hecho de que el administrador de la empresa ANDE EJEA, S.L., en la que se subroga CONSTRUSAE, S.L., en la fecha de la misma es Pablo Jesús , la coincidencia de apellidos hace pensar de modo racional y lógico que éste es hermano del acusado y que tal condición fue puesta en su conocimiento o tuvo la clara posibilidad de conocer el articulado concreto del arrendamiento suscrito.

   Es más, remarca el Tribunal, tal y como obra en los folios 6 y siguientes de las actuaciones, que el 15 de Junio de 2010 CONSTRUSAE, S.L., con CIF n° B99003261, se subroga en el leasing constituido inicialmente por ANDE EJEA, S.L., y conforme a la secuencia correlativa de la numeración del documento aportado, que tiene su confirmación documental en la prueba aportada con anterioridad al juicio y que como tal se incorpora en el plenario, el acusado tuvo conocimiento del clausulado general y particular del contrato en cuestión.

   A mayores, incide la sentencia en que no se considera necesario el subarriendo de la máquina a terceros cuando el propio arrendatario financiero puede realizar directamente el trabajo y cobrar por ello sin perder así el control efectivo de la maquinaria.

   Por todo lo cual, concluye que Carlos Miguel supo de la imposibilidad contractual de ceder la máquina excavadora a un tercero sin la autorización del arrendador financiero propietario de la misma.

   Así las cosas, es claro que la alegación relativa al error del acusado sobre la prohibición de subarrendar la máquina excavadora fue tratada en profundidad y rechazada por la Audiencia en la resolución impugnada.

   Sólo cabe, pues, desestimar el segundo motivo del recurso.

1. Razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición nos llevan a reordenar los últimos tres motivos del recurso a los efectos de su examen en esta instancia. De modo que se comenzará por los dos que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para terminar, finalmente, con el motivo por infracción de derecho penal sustantivo que formula la parte recurrente.

2. El motivo quinto lo dedica el recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , a denunciar la infracción del artículo 24.2 CE por entender que se ha vulnerado del derecho a la presunción de inocencia , tanto al predeterminar el fallo en los hechos probados como al presuponer sin prueba alguna acreditativa para ello -ni siquiera indiciaria- que el acusado ha incorporado la máquina excavadora objeto de autos a su patrimonio o al de un tercero.

   Según la defensa, la vulneración de la presunción de inocencia se habría producido en dos momentos: i) por un lado, cuando el fallo queda predeterminado al hacer el Tribunal supuesto de la cuestión en los hechos probados; y ii) por otro, al no existir en todas las actuaciones ni un solo indicio que acredite que la máquina excavadora esté en poder del acusado, ni que la haya vendido o convertido en dinero.

3. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, en contra de lo que alega el acusado, sí concurre en el caso prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional, a tenor de lo que se razona en el fundamento segundo de la sentencia cuestionada.

   El acusado ha sostenido como versión exculpatoria que subarrendó la máquina excavadora a la empresa Excavaciones y Transportes Bero, S.L., sin consentimiento de la entidad arrendadora querellante, a pesar de que en el contrato estaba expresamente prohibido que se entregara en subarriendo la máquina sin la autorización de la propietaria. Y a ello añade que después la nueva subarrendataria se llevó la máquina al parecer a Marruecos y el acusado ya no supo más de ella.

   Frente a ello destaca la Audiencia que, al margen de haber subarrendado la máquina a un tercero sin consentimiento de la propietaria, lo cierto es que ya nada más comenzar a usarla el propio acusado en subarriendo dejó de pagar las cuotas del contrato, siendo después, en febrero de 2011, cuando cedió la máquina en subarriendo a la empresa Excavaciones y Transportes Bero, S.L., contra la prohibición expresa del arrendador financiero, para luego admitir, tras la sentencia dictada en pleito civil, que la máquina se encontraba en Marruecos.

   Señala también la Audiencia como indicio relevante que no ha podido acreditarse de ninguna manera que la máquina en cuestión haya salido de España, a tenor de lo informado tanto por la Guardia Civil como por la Agencia Tributaria (documentación obrante en el Rollo de Sala), debiendo ponderarse al respecto que la excavadora no es fácilmente ocultable pues los controles fronterizos son exhaustivos.

   En vista de lo que antecede, considera el Tribunal de instancia que estamos ante evidencias racionales de la apropiación de la máquina en beneficio del acusado o de un tercero, frente a las cuales la defensa ni siquiera ha traído a juicio a ningún representante de la empresa Excavaciones y Transportes Bero, S.L., que acreditara tal cesión y constatara un incumplimiento contractual y no una apropiación delictiva de la máquina. Sin que tampoco se haya aportado ningún documento justificativo del subarriendo aducido.

   Por lo demás, tal como se ha ya referido en el fundamento segundo de esta sentencia, al que nos remitimos, el acusado, en contra de lo que alega, tenía que conocer que no podía subarrendar la máquina a un tercero sin la autorización de la arrendadora, tanto por el hecho de que era su hermano el anterior subarrendatario, como por las restantes circunstancias que concurrieron en la incorporación de la máquina a la empresa del acusado.

   Y también incide la Audiencia en que si bien la empresa de su hermano y la suya son distintas, son empresas vinculadas entre sí puesto que ambas se dedican a la obra pública y ello se demuestra por el hecho de arrendar financieramente maquinaria para tal fin, y por cuanto sus administradores y o fiadores, en uno u otro momento, son el acusado Carlos Miguel y Marta , inicialmente acusada en este procedimiento (folios 183 de las actuaciones), y con idéntico domicilio, CALLE000 NUM000 , NUM000 NUM001 de Ejea de los Caballeros.

   Y acaba concluyendo la Audiencia que por todo lo expuesto, y atendiendo también al hecho de que la subrogación de CONSTRUSAE es próxima al hecho de dejar de pagar las cuotas de arrendamiento y que la máquina en cuestión desaparece inmediatamente del control del arrendador financiero, pues, nada se le comunica pese a estar el acusado obligado a ello, se colige racionalmente que éste se apropió, ya para sí o para un tercero, de la máquina arrendada financieramente en detrimento de su propietario y arrendador financiero FORTIS LEASE IBERIA, S.A.

   Así pues, no es que la Sala de instancia haya invertido la carga de la prueba en contra del reo, como se dice en el recurso, sino que lo realmente acreditado es que a la empresa del acusado se le entregó una máquina excavadora en subarriendo, dejando enseguida de abonar las cuotas mensuales del contrato leasing, debido a lo cual fue demandado en vía civil por la empresa propietaria. Con motivo de la demanda ni devolvió la excavadora ni abonó las cuotas del subarriendo, limitándose a alegar en la fase de ejecución de sentencia que no sabía dónde estaba la máquina porque se la había entregado en subarriendo a un tercero sin autorización de la entidad arrendadora. Refiere simplemente que no sabía lo que había hecho el tercero con la máquina, aunque creía que se la había llevado a Marruecos.

   Ante este cúmulo de datos, es patente que concurre un bagaje probatorio de cargo sólido, plural y sin duda rico en contenido incriminatorio, acervo probatorio que no se ha visto devaluado o debilitado por la aportación de prueba de descargo documental ni testifical que lo ponga en cuestión de una forma mínimamente seria y rigurosa.

   El Tribunal de instancia, tras practicar la prueba en el plenario, obtuvo la convicción razonada de que el acusado había incorporado a su patrimonio la máquina y no consideró como dato exculpatorio relevante el hecho de que el contrato de subarriendo a favor de la empresa del acusado lo hubiera firmado la coacusada, que ha resultado absuelta por la retirada de las acusaciones contra ella en la vista oral del juicio. A este respecto, conviene subrayar que sí figura como fiador en el contrato el ahora recurrente. Y tampoco estimó la Audiencia como un contraindicio exculpatorio significativo el hecho de que las cuotas de leasing ya se comenzaran a dejar de pagar con anterioridad a que el acusado fuera nombrado formalmente administrador de la empresa CONSTRUSAE, dado el protagonismo que tuvo en la utilización de la máquina y en su desaparición. Pues fue él quien la explotó y dispuso también definitivamente de la misma.

   El motivo debe por tanto rechazarse.

1. El cuarto motivo de casación lo encauza la defensa por la vía del art. 849.2º de la LECr ., aduciendo que concurre error en la apreciación de la prueba basado en los siguientes documentos:

1) Documento nº 1 aportado con la querella (póliza de contrato mercantil de arrendamiento financiero intervenida por notario, cuyo original obra en autos), en concreto los particulares obrantes al folio 14 y 16 de las actuaciones, página 5 y 6 de la póliza, que contradicen, según la defensa, lo expuesto en los hechos probados de la sentencia, en los que consta la cláusula de subrogación y la identidad de la persona que interviene por parte de CONSTRUSAE S.L. en el otorgamiento y en la firma del contrato: Marta , y no el acusado, que en ese momento no era el administrador.

2) Los documentos 26 y 27 aportados por la defensa en al acto del juicio oral (tarjetas de visita originales e identificación de comerciales de BNP PARIBAS y FORTIS LEASE IBERIA). Se acreditaría con ellas que dichas empresas tenían representación comercial en Zaragoza en la misma persona, que era con quien se intentaron las comunicaciones cuando se perdió la máquina, actuando en el tráfico mercantil ambas empresas frente a terceros como una sola entidad bajo un solo comercial.

3) Con referencia a los documentos nº 7, 8 y 12 aportados por la defensa en el acto del juicio oral (pólizas de arrendamiento financiero intervenidas por notario y suscritas por la entidad absorbente o adquirente -NP PARIBAS LEASE GROUP- de la querellante: FORTIS LEASE IBERIA). Se demostraría con ellos que la cláusula segunda de los contratos del grupo BNP PARIBAS a los que el acusado estaba acostumbrado decían que la empresa administrada por el condenado se obligaba a utilizar los bienes "en sus propias explotaciones empresariales o profesionales", no constando en ninguna cláusula claramente una prohibición que impidiera el subarriendo, lo cual fue entendido por el acusado como que no había problema alguno en hacer lo que es práctica habitual en el sector de obra pública con estas máquinas: subarrendar dicha máquina con o sin conductor para con ello pagar el leasing.

4) Póliza obrante al folio 125 y el certificado literal del Registro Civil de Sádaba obrante al folio 151, donde consta el fallecimiento del administrador único de Excavaciones y Transportes Bero S.L., Luis Andrés . La ausencia física y legal de éste impediría la repatriación de la maquina desde Marruecos.

5 y 6) Alega la defensa que de la contestación de la Agencia Tributaria obrante en autos e incorporada mediante diligencia de ordenación de fecha 27-6-2016 y de la contestación de la Guardia Civil de 29-8-2016 obrante en autos e incorporada mediante diligencia de ordenación de fecha 30-8-2016, se desprende que la mercantil Excavaciones y Transportes Bero S.L. transportó hacia Marruecos en las fechas en que ocurrieron los hechos diversa maquinaria pesada, y que en esas mismas fechas esta empresa estaba siendo investigada por la Guardia Civil por robo de maquinaria pesada, como era la Komatsu PC450.

7) En los folios 140 y 141 de las actuaciones (contestación del Registro Mercantil de Zaragoza al requerimiento del juzgado identificando administradores y objeto social de la mercantil arrendataria financiera CONSTRUSAE S.L.) se señalaban las fechas de alta y baja en el registro mercantil de los administradores de CONSTRUSAE S.L. -en concreto el acusado-, así como el objeto social de la empresa -comercio interior de vehículos terrestres-, lo cual fue erróneamente transcrito en los hechos probados.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como a autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

La aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso concreto impide que prospere la tesis exculpatoria de la parte recurrente.

En efecto, los documentos que refiere la defensa en este motivo del recurso no evidencian por su propio poder demostrativo directo la versión exculpatoria que sostiene la parte recurrente, careciendo pues de la autosuficiencia necesaria para desvirtuar la versión que, tras practicar y presenciar la prueba en la vista oral del juicio, acogió el Tribunal sentenciador. Ello queda avalado por las complejas conjeturas y explicaciones que acompañan a cada documento citado por la defensa, lo que constituye un signo concluyente de que por sí mismos los documentos no generan las evidencias que postula el impugnante.

Al margen de lo anterior, tanto la prueba documental como la testifical de cargo contradicen las inferencias que hace la parte con base a los documentos presentados. En vista de lo cual es claro que no se acreditan los errores que esgrime el acusado.

En consecuencia, el motivo no se considera atendible.

1. Por último, el tercer motivo se centra en invocar la infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), al estimar la defensa que se han vulnerado los arts. 253 (en su actual y nueva redacción aplicable al caso) y 14 del C. Penal , el primero por su aplicación indebida y el segundo por su inaplicación.

En lo que afecta el tipo penal del art. 253 CP , preceptúa lo siguiente: «1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses».

Considera la parte recurrente que la modificación del tipo penal suprimió el concepto de "distracción" a que antes hacía referencia el art. 252 del C. Penal , señalando que el actual art. 253 que integró el fundamento jurídico de la acusación únicamente habla de la "apropiación" pero no de la distracción".

Y en la misma dirección también aduce que no concurre un dolo de apropiación, ya que el acusado desconocía los detalles del contrato inicial de subrogación por no haberlo negociado él directamente, limitándose su intervención a figurar en él como fiador. El recurrente creía tener derecho a ceder la cosa a un tercero por un título que obligaba a devolver como es el subarriendo, porque ese era su conocimiento por los contratos anteriores suscritos y negociados por él, así como la práctica habitual con las empresas incluso del mismo grupo que el querellante, siendo la finalidad de dicho subarriendo pagar con sus rendimientos las cuotas del leasing de la máquina para hacerse dueño de la misma una vez que la mitad del valor ya estaba pagado.

Alega asimismo que el contrato de leasing de la maquina si bien contenía una cláusula que no permitía la disposición de la misma, tenía otra que dice que la maquina será usada para los fines y actividad propios de la empresa, entre los cuales se encuentra el arrendamiento de la maquinaria con o sin conductor (comercio interior de vehículos terrestres, f.141).

Argumenta igualmente que la máquina en cuestión no la tiene el condenado ni fue cedida a tercero por un título que trasmita el dominio, sino por un título como el de subarriendo del que nace la obligación de devolver. Tal supuesto de subarriendo sin autorización, en caso de ser conocido y doloso, quizá podría incardinarse en el antiguo supuesto de la distracción -de la que no se acusa al condenado y ya no contiene el tipo- pero no en el de la apropiación. En todo caso, no concurriendo dolo penal sería un incumplimiento de contrato que se sancionaría con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios en vía civil.

Señala la defensa que el acusado no tiene la máquina y ni siquiera se encuentra ya en poder del subarrendatario Construcciones y Transportes Bero, S.L., pues dicha empresa dejó la maquina en Marruecos y su administrador y socio único, Luis Andrés , falleció antes de que fuera posible su repatriación (folio 151), así que se puede dar dicha maquina por perdida para todos. Y aunque esto no se admitiera como cierto, el propio tribunal "a quo" reconoce en los hechos probados que se desconoce dónde se encuentra la maquina en cuestión. Pues bien, si se desconoce dónde se encuentra la maquina tiene que entenderse, "in dubio pro reo", que éste no la tiene, ni tampoco un tercero a su instancia. Entender lo contrario -advierte la parte- es vulnerar la presunción de inocencia mediante una interpretación "in malam partem".

2. Los argumentos precedentes que aduce la defensa se apartan sustancialmente del relato fáctico de la sentencia recurrida con el fin de evitar la subsunción de su conducta en la norma penal. Contraviene así una reiterada y conocida doctrina de esta Sala que sostiene que el cauce procesal de la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr .) impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12-2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras muchas).

   En efecto, en el caso concreto lo que se afirma en el factum de la sentencia recurrida es que el acusado incorporó la máquina excavadora a su patrimonio o al de un tercero. Por consiguiente, se le condena por haberse apropiado y dispuesto de ella como si fuera su propietario, ya sea para integrarla en su patrimonio personal o para incorporarla al de un tercero, desconociéndose, por supuesto, lo que hizo finalmente con ella y cómo dispuso de la misma. Con respecto a esto cabe formular diferentes posibilidades y hacer distintas conjeturas: que siga en su poder, que la haya vendido a un tercero o que la haya donado. Lo único que es cierto es que se apropió de facto de la máquina excavadora y dispuso definitivamente de ella sin tener atribuidas facultades de disposición por no ser de su propiedad.

   Siendo así, huelgan sus especulaciones jurídicas sobre si hubo o no distracción de la máquina y si la distracción está o no comprendida en el nuevo art. 253 del C. Penal , pues el hecho real que se ha declarado probado es que dispuso libremente de la máquina sin ser propietario de la misma y se desconoce cuál fue el destino final que le dio. La incorporó a su patrimonio o al de un tercero y ello es la esencia de la apropiación y del delito de apropiación indebida, tal como viene a exponer el propio recurrente en el primer motivo de su recurso cuando se refiere a la predeterminación del fallo en relación con el verbo "incorporar".

3. Aduce también la defensa del acusado que para conformar el tipo delictivo de la apropiación indebida es preciso no sólo que la cosa poseída sea ajena y se posea por un justo título, sino también que concurra al ejercitar la acción penal un requisito previo estrictamente civil: que exista la obligación de devolver la cosa . Y aquí argumenta la parte que desde el 5-11-2013 (f. 27 y 28) la obligación de devolver la cosa quedó sustituida en el procedimiento civil por un derecho de crédito, el " tantumdem " o justa estimación de lo que no se podía devolver por pérdida de la cosa debida. Ante la obligación de devolver la cosa y como ésta se hubiera perdido en poder del deudor (CONSTRUSAE S.L.), éste debía por tanto abonar como indemnización el importe de su valor: 73.000 €. Es lo que ocurrió en el Juzgado civil con el auto de fecha 5-11-2013 obrante en la causa (f. 27 y 28).

   A partir de estos datos, argumenta la defensa que, como la querella es posterior a dicha fecha (20-2-2014, f.2) y la obligación de devolver ya no existía cuando se formuló, carecía pues la propietaria de la máquina de legitimación activa para interponer la referida querella. Entiende así la parte que si el acreedor pierde el derecho a exigir la restitución de la cosa por cualquier motivo de derecho civil, al extinguirse el derecho de restitución también se pierde la protección penal que lo ampara. Y acaba su curioso razonamiento arguyendo que como el arrendador renunció a recuperar la cosa debida y pidió su sustitución judicial por su equivalente pecuniario ( tantumdem ), de forma que en la vía civil ya no existe la obligación de entregar la cosa -la excavadora, f.26- sino únicamente su justa estimación económica -73.000,00 €, f.27 y 28-, estos hechos suponen una autentica novación objetiva del contrato, lo que significa que ya no se debe la máquina sino 73.000 €.

   Y acaba su singular y extravagante argumentación alegando que « si analizamos la naturaleza jurídica de dichos 73.000 € nos encontramos con que la acción civil ejercitada en el proceso civil dio lugar a una responsabilidad civil por 73.000 €, y si en el procedimiento penal se ejercitó la acción civil con la penal y la acción civil son los mismos 73.000 € que en el proceso civil ¿Cuál es el contenido de la acción penal? Ninguno. Porque en ningún momento se pide la devolución de lo que se debería haber devuelto, que es el sentido de la protección penal. Es más, si en procedimiento civil se abonasen -o se hubieran abonado- los 73.000 € en que se valoró el "tantumdem" de la máquina nada habría que reclamar en el procedimiento penal porque se habría abonado el "equivalente" de la máquina. Ello muestra la auténtica naturaleza de la querella "a la catalana": compeler a pagar en vía penal lo que no se puede conseguir en vía civil, enfrentando al condenado a la prisión por deudas ante la imposibilidad de pago de los 73.000 € en vía civil ».

   Pues bien, para desbrozar esta serie de errores comenzaremos resaltando que el delito de apropiación indebida ya quedó consumado cuando el acusado incorporó a su patrimonio la máquina excavadora. A partir de la consumación del delito, y como el acusado no le restituye la máquina y la entidad propietaria ignora dónde está, intenta la única opción viable que tiene para compensar la pérdida del bien mueble: sustituir la pretensión de restitución por la indemnización de perjuicios ( art. 110 del C. Penal ).

   Y aquí es donde la parte considera que se ha extinguido el delito, pues al resultar novada forzosamente la obligación del derecho a la restitución de la cosa por el de una indemnización de perjuicios, instaura de facto la defensa una especie de excusa absolutoria. Arguye para ello que la modificación de la responsabilidad civil debido a que el acusado no ha devuelto el bien apropiado le sirve a éste para extinguir también la responsabilidad penal, volatilizando el ilícito penal gracias al incumplimiento de la obligación civil derivada del delito que cometió.

   El argumento y la pretensión de la defensa es claro que no pueden llegar muy lejos, dado que la imaginativa tesis que formula nos llevaría a excluir la responsabilidad penal por un procedimiento tan atractivo para el acusado como el de dejar también de cumplimentar la responsabilidad civil. Conclusión que no es admisible por abocar a una aplicación e interpretación absurda de la norma penal.

4. Por último, considera también infringida la ley la parte recurrente por inaplicación del art. 14 del C. Penal , dado que estima que concurre un error de prohibición por haber actuado el acusado convencido de que podía subarrendar la máquina excavadora sin autorización de la entidad propietaria.

   Sobre la cuestión del error de prohibición desde la perspectiva fáctica ya nos hemos pronunciado en los fundamentos segundo y tercero de esta sentencia, donde expusimos que no se consideraba probada la existencia de una situación de error, acogiendo de forma sustancial los argumentos probatorios de la sentencia recurrida.

   Siendo así, y dado que no se aprecia probada una situación fáctica de error, ya no cabe entrar a examinar sus requisitos jurídicos, ni tampoco las modalidades de error vencible e invencible, al no contar probatoriamente con el sustrato fáctico sobre el que se sostienen ambos.

   Visto todo lo que antecede, el motivo tercero tampoco puede acogerse.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).