ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:744A |
| Número de Recurso | 5680/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5680/2017
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 5680/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 14 de junio de 2017, sentencia por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Gestión Integral Solar S.L. (GEINSOL) y sus filiales, contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2011.
La sentencia comienza por poner de manifiesto que la Administración no cuestiona que la determinación de las características de cada instalación corresponde efectuarla a la Comunidad Autónoma, y que la cuestión litigiosa se centra en dilucidar si las particulares características reales de las instalaciones litigiosas, incluso según los datos que se constatan en el certificado emitido por la Comunidad Autónoma de Andalucía, merecen ser calificadas como de tecnología "fija" (a un eje) o como de "seguimiento".
A continuación pone de manifiesto que en el certificado de la Junta de Andalucía se hace constar que en el listado se indica como tipo de seguimiento la siguiente denominación "seguimiento manual para aquellas instalaciones que no son fijas por realizar un seguimiento estacional activado de forma manual, sin motorización". Esto es, considera que las calificó como "no fijas" en base a que tales instalaciones no están "inmóviles", consistiendo la movilidad en que de forma manual y con la ayuda de un sistema hidráulico ("sin motorización") accionado por unos operarios se rota la placa cuatro veces al año en función de cada una de las estaciones, lo que lo significa que estén dotadas de dispositivos automatizados adecuados que sigan la trayectoria del sol ("seguidores"), y que gran parte de los problemas vienen de la distinta interpretación que mantienen las partes respecto al contenido de ese certificado.
La sentencia, reiterando que el problema es calificar las instalaciones con esas características (como "fija" o de "seguimiento"), pues la normativa hace sólo una enumeración de los tipos de instalaciones, sin definir de manera explícita las características de cada uno de ellos, llega a la conclusión que existen elementos suficientes que permiten afirmar que la tecnología de "seguimiento" requiere de la utilización de sistemas automatizados e informáticos con el fin de que la movilidad de las placas solares se efectúe de manera que roten a lo largo del día siguiendo la orientación de los rayos solares. Y para llegar a dicha conclusión hace un examen del Real Decreto 661/2007, del Real Decreto 1003/2010, del Real Decreto-ley 14/2010, de la Orden ITC/688/2011, del Real Decreto 1699/2011, de la Orden IET/1045/2014, del Plan de Energías Renovables 2011-2020, y del acuerdo del Consejo de la CNE de 15 de septiembre de 2011. Y añade, a mayor abundamiento, las siguientes razones: 1.- Corresponde a la Administración, aún sin apartarse de los datos que de las instalaciones obran en los registros autonómicos, efectuar su calificación a efectos retributivos, y ello en el ejercicio de su discrecionalidad técnica; 2.- Reconociendo que la tecnología empleada en las instalaciones objeto de recurso no encajan del todo en ninguna de las legalmente previstas, habrá que acudir a criterios de analogía, en función de las características reales de la instalación, para determinar con cuál de los tipos normativamente previstos presenta más analogías.
La procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en representación de Gestión Integral Solar, S.L., así como de sus sociedades filiales José Aceituno Martínez, S.L., Pedro Jesús Aceituno López, S.L., José Manuel Aceituno López, S.L., Antonio Aceituno López, S.L., Juan José Casas Castillo, S.L., Juan Bautista Casas de Dios, S.L., Ana María Casas de Dios, S.L., María San Pedro López Rivilla, S.L., Amparo Aceituno López, S.L., Afeliosol, S.A., Enersirius, S.L., Enereos, S.L., Perieliosol, S.L., Enerperielios, S.L., Juncasol, S.L., Eneraster, S.L. Enerafelio, S.L., Enernadir, S.L. y Eneracimut, S.L., ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia de 14 de junio de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 410/2015.
La parte recurrente considera que la sentencia aprecia que al ser la Administración estatal la competente para aplicar el régimen retributivo de las instalaciones, también lo es para determinar su "tipología", privando de cualquier efecto jurídico lo previamente resuelto por la Junta de Andalucía. Por ello, entiende que la sentencia incurre en las siguientes infracciones:
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Artículos 149.1.25º CE y 49.1.a) Estatuto de Autonomía de Andalucía. Alega que la Junta de Andalucía tiene la competencia para el otorgamiento de las autorizaciones de las instalaciones de producción, distribución y transporte de energía, cuando el transporte transcurra íntegramente por el territorio de Andalucía y su aprovechamiento no afecte a otro territorio.
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Artículos 11.3 y 12.2 del Real Decreto 661/2007 . Alega que en el Registro estatal de instalaciones de producción de energía eléctrica han de inscribirse las instalaciones solares fotovoltaicas en los términos previamente resueltos por las Comunidad Autónoma.
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Disposiciones Adicional 1.ª y Transitoria 2.ª Real Decreto-ley 14/2010, y Transitorias 2.ª y Final 2.ª de la Orden ITC/688/2011. Alega que la Comunidad Autónoma es la competente para determinar la "tipología" de las instalaciones.
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Doctrina constitucional y Jurisprudencia que cita en materia de distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. en el ámbito de la energía eléctrica.
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Principio de prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos.
El interés casacional del recurso lo funda en los supuestos previstos en las letras a ) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA .
En cuanto al supuesto del artículo 88.3.a) LJCA , alega que no existe jurisprudencia que, aplicando el Real Decreto-ley 14/2010, el Real Decreto 661/2007 y la Orden ITC/688/2011, clarifique si la Administración General del Estado está habilitada para aplicar a las instalaciones solares fotovoltaicas una retribución diferente a la que les corresponde de acuerdo con la "tipología" previamente determinada por las Administraciones autonómicas en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas. Además, añade que la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre la distribución de competencias en esta materia debe ser desarrollada a fin de que se pronuncie sobre si una vez determinada la "tipología" de una instalación de tecnología solar fotovoltaica por la Administración autonómica, la Administración estatal puede aplicar a dicha instalación una retribución correspondiente a una "tipología" distinta.
Y en relación con el supuesto del artículo 88.3.d) LJCA , alega que el acto recurrido proveniente de un organismo regulador, sin que el asunto carezca manifiestamente de interés casacional, añadiendo que el problema que plantean es predecible de a todas las instalaciones fotovoltaicas que han venido percibiendo la retribución dispuesta en el Real Decreto- ley 14/2010, uqe «[...] el hecho de que el régimen retributivo establecido en el Real Decreto-ley 14/2010 haya resultado aplicable hasta el año 2013 no convierte nuestro "asunto" en anacrónico. Como hemos indicado, no puede obviarse que todas las instalaciones fotovoltaicas están sujetas a la potestad de intervención de la Administración estatal y, además, dicha intervención puede llevare a cabo con posterioridad al correspondiente ejercicio liquidatorio. Pues bien, el criterio empleado en la Sentencia Recurrida habilita a que la Administración General del Estado, por sí misma y al margen de las facultades de la Administración autonómica, "revisase" la "tipología" de la correspondiente instalación y, con ello, reconsiderase la retribución percibida en los ejercicios 2011-2013».
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 30 de octubre de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala Gestión Integral Solar, S.L. y sus filiales, representada por la procuradora D.ª Adela Cano Lantero, en concepto de parte recurrente, y el abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, manifestando su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Gestión Integral Solar, S.L. y sus filiales, contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 30 de junio de 2015, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondiente al ejercicio 2011.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
En el escrito de preparación se invocan las letras a ) y d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Conviene aclarar que la presunción recogida en los citados apartados del precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).
Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada no exige "la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".
Y ello por cuanto que, como se reconoce, el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, articula las bases de un nuevo marco retributivo que permita a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, a las de cogeneración de alta eficiencia y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable, siendo la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, la que recoge las bases de este nuevo marco retributivo.
Y como resalta el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (recurso nº 273/2017 ), «el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.
Corolario de esta caracterización es que resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuisticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos».
Desde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA . Cabe incluso convenir que en estos casos, cuando el Derecho que se cita como infringido ha sido sobrevenidamente derogado, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA , un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.
Nada de lo anterior ha hecho la parte recurrente, pues en el propio escrito de preparación la actora refiere lo que ha hemos tenido ocasión de apuntar: «[...] el hecho de que el régimen retributivo establecido en el Real Decreto-ley 14/2010 haya resultado aplicable hasta el año 2013 no convierte nuestro "asunto" en anacrónico. Como hemos indicado, no puede obviarse que todas las instalaciones fotovoltaicas están sujetas a la potestad de intervención de la Administración estatal y, además, dicha intervención puede llevare a cabo con posterioridad al correspondiente ejercicio liquidatorio. Pues bien, el criterio empleado en la Sentencia Recurrida habilita a que la Administración General del Estado, por sí misma y al margen de las facultades de la Administración autonómica, "revisase" la "tipología" de la correspondiente instalación y, con ello, reconsiderase la retribución percibida en los ejercicios 2011-2013»; afirmación que no tiene sustento en ningún dato objetivo y que carece de consistencia, sobre todo si tenemos en cuenta que en el presente caso el litigio presenta un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en el caso individualmente considerado.
En efecto, si bien es cierto que la sentencia confirma la resolución recurrida en atención a la verdadera "tipología" de la instalación, sin embargo ésta no ha ignorado las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia ni ha ignorado el certificado emitido por dicha Administración referente a la "tipología" de la instalación en cuestión. La sentencia parte de los datos que de la instalación obran en los registros autonómicos, y constata que la tecnología empleada en las instalaciones objeto de recurso, incluso ateniéndonos a esos datos de registros autonómicos, no encaja del todo en ninguna de las legalmente previstas, por lo que, acudiendo a la analogía, le aplica la del tipo con el que presenta más analogías de los contemplados normativamente.
Estamos, en consecuencia, en un supuesto muy particular ligado a la casuística del caso, en concreto a la interpretación del certificado emitido por la Comunidad Autónoma de Andalucía a efectos de esclarecer cuál es la tipología de la instalación, carente de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso; y, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.8 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza ese mismo precepto, la Sala considera procedente limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que la parte condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos.
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 5680/2017 preparado por la representación de Gestión Integral Solar, S.L., así como de sus sociedades filiales José Aceituno Martínez, S.L., Pedro Jesús Aceituno López, S.L., José Manuel Aceituno López, S.L., Antonio Aceituno López, S.L., Juan José Casas Castillo, S.L., Juan Bautista Casas de Dios, S.L., Ana María Casas de Dios, S.L., María San Pedro López Rivilla, S.L., Amparo Aceituno López, S.L., Afeliosol, S.A., Enersirius, S.L., Enereos, S.L., Perieliosol, S.L., Enerperielios, S.L., Juncasol, S.L., Eneraster, S.L. Enerafelio, S.L., Enernadir, S.L. y Eneracimut, S.L. contra la sentencia de 14 de junio de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario n.º 410/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
