ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:939A |
| Número de Recurso | 2900/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2900/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: AGS/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2900/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal don Oscar y don Luis Alberto interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 9 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 393/2015 , dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso n.º 852/2010 del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación de 14 de septiembre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Carlos Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de don Oscar y don Luis Alberto , presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. Asimismo, la procuradora doña Ana Isabel Colmenarejo Jover, en nombre y representación de la administración concursal y Soler Técnicas Epoxis, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de 29 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de 18 de diciembre de 2017, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión del recurso; Asimismo, el Ministerio Fiscal evacuó informe de fecha de 10 de enero de 2018, mostrando su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la citada providencia y solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Más en concreto, la parte demandada apelante ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no existe doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
El recurso de casación se articula en un único motivo, fundado en la infracción de los arts. 164.1 , 172.2 y 172 bis 1 LC , en relación a la declaración de responsabilidad concursal de los apoderados generales.
Seguidamente razona que la Ley 38/2011 introdujo como novedad la inclusión de los apoderados generales de las personas jurídicas concursadas como posibles personas afectadas por la calificación. Así, el recurso pone de manifiesto que debe realizarse una interpretación restrictiva del término apoderado general y concluye que el apoderamiento en sí mismo es un instrumento ineficaz para valorar la influencia de la actuación del apoderado en la generación o agravación de la insolvencia. Y aduce que una interpretación adecuada del art. 164.1 LC supone que se requerirá la existencia de una relación interna entre la concursada y el apoderado, ya sea fruto de un contrato laboral, de alta dirección o mercantil, que obligue al apoderado frente a la concursada a la prestación de servicios, por lo que, en todo caso, deberá responder.
El recurso de casación debe ser inadmitido, por las siguientes razones:
-
En primer término, el recurso de casación adolece de falta de claridad a la hora de individualizar el problema jurídico planteado ( art. 483.2.2.ª LEC ).
En concreto, el escrito de interposición del recurso de casación acumula citas de normas diversas, el art. 164.1 , art. 172.2 y el art. 172 bis LC , cuando el recurso debe precisar la norma infringida y explicar las razones por las que la sentencia recurrida infringe o desconoce la norma ( STS 351/2017, de 1 de junio ). De forma que se citan como infringidos preceptos distintos y se efectúan alegaciones diversas tanto sobre los presupuestos de la declaración del concurso como culpable, como sobre los requisitos de la condena al abono del déficit concursal.
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En todo caso, el recurso incurre en la causa de inadmisibilidad de carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la razón decisoria, y a la base fáctica, de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC ).
Así, el recurso se funda en la infracción de los arts. 164.1 , 172.2 y 172 bis 1 LC , en relación a la declaración de responsabilidad concursal de los apoderados generales, en cuanto considera que para su afectación por la sentencia de calificación, además de estar dotado de un poder general, lo hubiera ejercitado de facto y hubiera ejecutado las acciones desencadenantes de la culpabilidad del concurso. Asimismo efectúa alegaciones relativas a que el apoderamiento en sí mismo es un instrumento ineficaz para valorar la influencia de la actuación del apoderado en la generación o agravación de la insolvencia, y considera que lo relevante es el uso que el apoderado haya dado a los poderes.
Es por ello que el recurso elude el siguiente razonamiento de la sentencia recurrida:
Por otro lado, los apoderados generales recurrentes son responsables y han de ser afectados por la calificación, conforme al artículo 172 LC , porque en su condición de tales apoderados fueron de hecho los administradores ejecutivos de la sociedad, la gestionaban conjuntamente con el Sr. Evelio , éste como representante legal de la sociedad administradora de la concursada, tenían concedidas facultades muy amplias, entre las que se encontraban las de realizar toda clase de cobros (documental folios 46 a 49 del Tomo I), por lo que son ellos quienes tenían el deber de actuar, de realizar los actos precisos para recuperar los créditos y de comportarse con el deber de diligencia y lealtad exigibles a quienes administran de derecho o de hecho una compañía mercantil
.
E incluso a la hora de ponderar la condena al déficit concursal, razona que:
Si bien como la cantidad a satisfacer por cada uno de los condenados debe individualizarse de acuerdo con su participación en los hechos determinantes de la calificación del concurso (art. 172 bis.1, párrafo tercero), hemos de significar que estimamos un igual nivel o grado de responsabilidad en todos ellos en la causa determinante de la calificación del concurso, pues todos tenían la misma obligación de actuar y de hacer todo lo necesario para cobrar los créditos, y no lo hicieron, por lo que la cantidad a satisfacer por cada uno de los tres condenados será el cinco por ciento del déficit
.
Es por ello que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, en cuanto a la interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172 bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina:
es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-
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La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y no habiendo formulado alegaciones la parte recurrida, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Oscar y don Luis Alberto , contra la sentencia dictada, con fecha de 9 de junio de 2015, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 393/2015 , dimanante del incidente concursal de oposición a la calificación culpable del concurso n.º 852/2010 del Juzgado de lo mercantil n.º 1 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Con perdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
