ATS, 7 de Febrero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:901A |
| Número de Recurso | 2523/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 07/02/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2523/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: MOG/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2523/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 7 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de la mercantil Anfi Sales, S.L. presentó recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 17/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1323/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
El procurador D. Vicente Javier López López mediante escrito presentado en nombre y representación D. Fructuoso y D.ª Hortensia se personaba en concepto de recurrido. El procurador D. Pablo Trujillo Castellano en nombre y representación de Anfi Sales, S.L. presentó escrito personándose en concepto de recurrente.
La recurrente, efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 13 de diciembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante diligencia de 12 de enero de 2018, se hace constar que han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
Se interpone recurso de casación por la demandada, apelada, contra una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de nulidad del contrato suscrito entre las partes, procedimiento que fue tramitado por razón de la cuantía, que no supera los 600.000 euros, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por interés casacional, vía correcta.
El recurso de casación se desarrolla en dos motivos. En el primero se denuncia la infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 , por existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la duración ilimitada de los contratos de aprovechamiento por turnos.
Se plantea como cuestión jurídica si el contrato debe ser declarado nulo por ser de duración ilimitada o si por el contrario debe ser declarado válido al considerar ajustada a derecho la adaptación del régimen preexistente a la Ley 42/1998 y la continuación del mismo por tiempo indefinido.
La recurrente mantiene que al haber optado en su momento por adaptar el "régimen preexistente" con "declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido", la comercialización de los derechos de aprovechamiento por turnos integrantes del mismo pudo continuar siendo indefinida, por ello, la interpretación que hace la sentencia recurrida de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 vulnera el tenor literal y el espíritu de dicha Ley. La recurrente cita en apoyo de su petición el informe emitido por la DGRN de 8 de febrero de 2016, relativo a la interpretación sobre la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en relación con la duración ilimitada de los regímenes preexistentes y la problemática jurídica existente en este ámbito.
En concreto, se citan las sentencias de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 28 de febrero de 2008 , y 26 de octubre de 2015 , y las sentencias de la sección quinta, de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 27 de mayo de 2013 , y 11 de noviembre de 2014 , que declaran la validez de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.
Frente a esta posición la sección tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 3 de junio de 2015, y 2 de junio de 2015, declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos de duración ilimitada.
En el segundo, se denuncia la infracción del art. 1.7, en relación con la disposición adicional segunda y la disposición transitoria primera de la Ley 42/1998 al existir jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la existencia de objeto en los contratos de aprovechamiento por turno que recen sobre apartamentos y temporadas determinables, esto es, existe contradicción a la hora de resolver si los contratos de aprovechamiento por turno cuya unidad alojativa se determine en el futuro son válidos o si, por el contrarío son nulos.
Se alega por la recurrente por un lado la doctrina de las Audiencias que entienden que el art. 1.6 de la Ley 42/1998 establece la posibilidad que tanto la habitación concreta como el momento exacto del disfrute pueden ser determinados a posteriori, cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de marzo de 2010 , y la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 15 de abril de 2011 . En el mismo sentido cita las sentencias de la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, de 18 de junio de 2014 , y de 28 de mayo de 2014 .
Frente a esta posición la Sección tercera de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en sentencias de 13 de noviembre de 2015 y 29 de enero de 2016 , declaran la nulidad de los contratos de aprovechamiento por turnos que recaen sobre unidades alojativas y períodos a determinar en el futuro.
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones formuladas en el escrito presentado el 4 de enero de 2018, no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales al existir jurisprudencia de la sala ( art. 483.2.3.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) que ha resuelto el problema jurídico planteado en cada uno de los motivos que impide que prospere el recurso.
En relación con el primer motivo del recurso, referido a la duración del contrato, esta sala se ha pronunciado en sentencia de pleno n.º 774/2014 de 15 de enero de 2015 en los siguientes términos:
[...] I.- La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguló las fórmulas distintas por las que se podía transmitir el derecho a utilizar un alojamiento durante un periodo de tiempo cada año, las cuales se venían denominando con el término multipropiedad, por más que, como decía en la exposición de motivos, significaban una división temporal del derecho al uso de un bien inmueble.
Intentó el legislador, además de transponer la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994 - relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido -, dotar a la institución de una regulación completa, para lo que consideró capital decidir si debían admitirse cualquiera de las fórmulas creadas por la autonomía de la voluntad o si sólo era admisible la modalidad regulada por la Ley, dejando al margen de ésta todas las demás. Y optó por una vía intermedia, mediante la imposición de una detallada regulación del derecho real sobre cosa ajena y la admisión de la variante del arrendamiento por temporada, de modo que, fuera de esta alternativa, el legislador consideró cometido un fraude de ley y, además, que el negocio jurídico fraudulento era merecedor de la sanción de nulidad - artículo 1, apartado 7 -.
En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.
Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1 -.
Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - "[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.
Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - "[sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.
No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación [...]
.
Y en los mismos términos la sentencia de pleno n.º 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , declara:
[...] B) Duración.
Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.
En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración.
En consecuencia, también por este motivo procede declarar la nulidad del contrato de 4 de agosto de 1999.[...]
.
En relación con el segundo motivo, en el que se plantea la validez de los contratos cuando recaen sobre unidades alojativas y períodos a determinar en el futuro, la sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en sentencia n.º 449/2016 de 1 julio, rec. 1437/2014 y en la sentencia de pleno n. 192/2016 de 29 de marzo, rec. 793/2014 , en los siguientes términos:
«[...] A) Determinación del objeto. El artículo 1.1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , dice que «el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo».
A efectos de comprobar a cuál de dichas modalidades corresponde el contrato litigioso conviene transcribir el contenido del apartado 6. En él se dice lo siguiente:
Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada que se corresponda con un período determinado o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho
.
En el presente caso no sólo falta cualquier referencia por la demandada Anfi del Mar S.A. a que el contrato estuviera sujeto a dicha modalidad de arrendamiento, sino que claramente se desprende de su contenido que no se ajusta a dicha previsión legal pues se «compra» un «derecho de asociación» a un Club para uso de un apartamento sin fijar la duración del contrato, que queda en este caso indeterminada cuando la ley exige que se concierte por un período de entre tres y cincuenta años, ni referirse a anticipo alguno de rentas.
Excluida tal posibilidad, nos encontraríamos ante la constitución de un derecho real limitado -aunque en el contrato no se precise la naturaleza real o personal del derecho transmitido, faltando a la exigencia del artículo 9.1.2.º- al que resultaría de aplicación la necesidad de determinación contenida en el artículo 9.1.3 .º en cuanto el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual:
El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos
.
Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre , que:
En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3.º de la citada Ley
.
Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento «determinable por sus condiciones genéricas».
Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 .[...]».
En definitiva, teniendo en cuenta la doctrina de la sala sobre la duración y la determinación del objeto en los contratos sometidos a la Ley 42/1998 que son el fundamento del recurso, el interés casacional alegado de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales resulta inexistente y la recurrente no justifica que existan elementos suficientes que determinen la necesidad de modificar la reciente doctrina fijada por la sala.
En el presente caso, la sentencia recurrida resuelve en atención a la referida jurisprudencia y concluye que el alojamiento indicado en el contrato no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento y de expresión del turno que es objeto del contrato y además el contrato celebrado tiene una duración ilimitada lo que determina también su nulidad, por ello, el interés casacional invocado resulta inexistente.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 dejando sentado el art. y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por los recurridos procede imponer las costas del recurso a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Anfi Sales, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 31 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª), en el rollo de apelación 17/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1323/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Bartolomé de Tirajana.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la recurrente que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
