STS 171/2018, 6 de Febrero de 2018

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
ECLIES:TS:2018:330
Número de Recurso1669/2015
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución171/2018
Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2018
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 171/2018

Fecha de sentencia: 06/02/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1669/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 23/01/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Procedencia: T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

Transcrito por: MDC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1669/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 171/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Pedro Jose Yague Gil, presidente

D. Eduardo Espin Templado

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 6 de febrero de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación núm. 1669/2015 , interpuesto por la entidad ADANIA RESIDENCIAL, S.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Vázquez Pastor y defendida por el Letrado D. Alfonso Zuazu Moneo, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2015 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 261/2014, a instancia de la anterior entidad, contra resoluciones sobre incumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen económico primado para instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo núm. 261/2014 seguido en la SecciónSexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 17 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLO: Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por la Procuradora Sra. Vázquez Pastor, en nombre y representación de ADANIA RESIDENCIAL S.L., contra la Resolución dictada, en fecha 23 de Octubre de 2013 por la Secretaría de Estado de Energía que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución dictada, en fecha 25 de Mayo de 2012, por la Dirección General de Política Energética y Minas, por lo que, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho, y , en consecuencia, las confirmamos ; todo ello con expresa imposición de costas a la entidad recurrente

.

SEGUNDO

La Procuradora de los Tribunales Dª Ana Vázquez Pastor en representación de ADANIA RESIDENCIAL, S.L., presentó con fecha 24 de marzo de 2015 escrito de preparación del recurso de casación.

La Secretaria Judicial de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid acordó por diligencia de ordenación de fecha 13 de abril de 2015 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO

La parte recurrente, presentó con fecha 28 de mayo de 2015 escrito de formalización e interposición del recurso de casación -cuyos motivos se reseñarán más adelante-, en el que solicitó se dicte sentencia en la que, con estimación íntegra del recurso de casación interpuesto, se case la sentencia recurrida, dejándola sin valor ni efecto y, en su lugar, dicte un nuevo pronunciamiento a través del cual se estime el recurso contencioso-administrativo y se otorguen las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora del proceso contencioso-administrativo.

CUARTO

La Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 8 de octubre de 2015, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, parte recurrida, presentó en fecha 1 de diciembre de 2015 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se resuelva mediante sentencia que desestime el recurso. Con costas.

SÉPTIMO

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 23 de enero de 2018, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre la cuestión litigiosa y la sentencia recurrida.

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la entidad ADANIA RESIDENCIAL, S.L., tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2015 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 261/2014, formulado contra la resolución de fecha 23 de octubre de 2013, del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación de la Secretaría de Estado de Energía, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada, en fecha 25 de mayo de 2012, por la Dirección General de Política Energética y Minas, que acordó declarar que la instalación fotovoltaica de la recurrente no cumple con los requisitos para la aplicación del régimen económico primado regulado en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y que, en consecuencia, no le es aplicable dicho régimen y manda anotar en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial la inaplicación del régimen económico primado a la instalación INST. FOTOV. ADANIA RESIDENCIAL, S.L, e inscribir la instalación referida, en el Registro de régimen especial sin retribución primada y que proceda al reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes.

La sentencia recoge ampliamente la resolución de 25 de mayo de 2012, de la Dirección General de Política Energética y Minas, dictada a la vista de las comprobaciones realizadas por la Comisión Nacional de Energía y analizada la documentación que obra en el expediente.

Reseña igualmente con detalle la resolución de 23 de octubre de 2013, del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, que desestima el recurso de alzada.

A continuación, señala la sentencia que "el objeto del presente recurso se centra en determinar si la recurrente se encontraba en condiciones de la total disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación con anterioridad al 30 de septiembre de 2008". Tras recapitular la normativa aplicable - Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, en particular su Preámbulo y su artículo 3 -, la sentencia desestima el recurso por las siguientes razones:

TERCERO.- (...) Los motivos por los cuales la Administración ha considerado que no reunía tales condiciones la instalación concreta de la que es titular la actora son muy concretas, y, aparecen reflejadas en la resolución originaria y más especificadas o desarrolladas en la resolución del recurso de alzada.

Para examinar las deficiencias reflejadas en la resolución del recurso de alzada debemos remitirnos a la solicitud dirigida por la recurrente destinada a la instalación identificada por la recurrente como Ins. Fotovo. Adania Residencial S.L. sita en polígono Cordovilla nº 2, 4, 6, 8, 10 y nº CIL ES 0021000015791985JK.

La primera de ellas consiste en que el contrato de ejecución subscrito entre Engel Solar, S.L. y el titular no permite asegurar que se refiera a la instalación en estudio.

Efectivamente se aporta un documento de Engel Solar de 23 de Mayo de 2007 presentando varias propuestas de instalaciones solares fotovoltaicas sitas en polígono de Cordovilla, Sarriguren Pamplona entre las cuales está una correspondiente a 35 kwn con un presupuesto de 191.740, 92 euros a la que se sumaba el IVA con una descripción fijada a los folios identificada con el número de oferta 1038.2 en el que se reflejan 72 ROMAG LTD de 155 w, Inversor Regelsystems, Sunny boy de 5 kw e inversor de 5 y 25 kw SOLARMAX, más líneas eléctricas, cuadros de protección y medida que no era sino una mera oferta y presupuesto de varias instalaciones.

El contrato de ejecución entre la recurrente y Engel de Abril de 2008 se aporta con las alegaciones de 27 de Septiembre de 2011 y tiene por objeto el suministro, montaje, pruebas y puesta en marcha de varias instalaciones que no se identifican reflejándose a continuación un importe correspondiente al número total de paneles, inversores, cableado y demás trámites que se comprometía a realizar la entidad Engel pero no identifica la concreta instalación a que nos referimos.

En consecuencia, pese a que la oferta refleja varias instalaciones, lo cierto es que podría entenderse identificada la instalación en cuestión en la oferta de instalación descrita, lo cierto es que el contrato no ha identificado el concreto suministro destinado a la instalación que nos ocupa habiendo realizado un contrato global del que se desconoce el concreto material destinado a la misma.

Se afirma, también, que las facturas de compraventa aportadas no contienen el suficiente detalle para identificar la instalación recurrida, ni tan siquiera para asegurar que se emiten para una instalación fotovoltaica, siendo además alguna de ellas posterior al 29 de septiembre de 2008.

En efecto constan unas series numeradas de Pallets del 313 al 334 así como unas facturas expedidas por Engel a cargo de la recurrente respecto de trabajos para el inicio de la obra y para su finalización en Sarriaguren-Cordovilla ubicación de todas las instalaciones de la que era titular la actora reflejadas en la oferta indicada. De igual manera se aportan facturas de Ingeteam Paneles y descargadores (1 de Julio de 2008) dirigidas a Engel Solar en Junio de 2008.

También obran facturas expedidas por ROMAG destinadas al domicilio de la recurrente de Junio de 2008 que no constan identificadas en cuanto a la instalación a la que van destinadas siendo así que todas ellas reflejan el domicilio social de la recurrente.

Incluso hay una factura de Ingeteam de 15 de Octubre de 2008 en la página 5 de las alegaciones de 27 de Septiembre de 2011 identificadas en el 4 apartado de alegaciones en soporte informático CD 1 del expediente administrativo.

En consecuencia hay que concluir que, efectivamente, la documentación aportada acredita que la recurrente adquirió dichos equipos con los que podía haber cubierto las necesidades de la instalación pero, dado que es titular de otras instalaciones sitas en la misma ubicación, no es suficiente para considerar acreditado que tales equipos se destinaran en la fecha de referencia, 29 de Septiembre de 2008, a la instalación en cuestión para la que se solicitó el régimen primado porque no se han aportado las facturas específicas correspondientes a las obras y suministro de material de esa concreta instalación.

El certificado de instalación de baja tensión expedido por el Gobierno de Navarra podría considerarse referido a la instalación al identificar que la potencia de la misma es de 35 kw. Así como el certificado final de dirección de obra que también identifica la instalación por su potencia de 35 kw y tales documentos se consideraron conformes por la Administración junto con el documento catastral precisamente porque tales documentos se referían específicamente a la instalación.

Respecto de los contratos de compraventa de energía entre Adania y la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica de 11 de Septiembre de 2008, aportados con las alegaciones de 30 de Abril 2012 tampoco se ha identificado el suministro a la concreta instalación si bien la misma podría deducirse de la identificación de la potencia en 35 kw.

Por lo tanto es la ausencia de acreditación de que la instalación concreta para la cual se solicitó el régimen primado tenga los equipos necesarios para estar en disposición de verter energía el motivo fundamental de la cancelación. Debemos concluir que es una causa suficiente ya que el artículo 3.1 se refiere a que es necesaria la acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica mediante la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia y de la prueba de la instalación de los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, de los seguidores están previstas en relación con la propia instalación para la que se solicitó el régimen primado.

Es por tanto la ley la que exige que la acreditación o prueba sea respecto de la específica instalación de forma que no puede considerarse arbitrario que la Administración que otorga la concesión del régimen primado lo cancele cuando no se acredite que la concreta instalación contiene aquellos equipos necesarios para generar energía en el plazo indicado sin que sea suficiente que la empresa pruebe que ha adquirido suficientes equipos como para incorporarlos a la instalación sino que la prueba exigida legalmente es que están incorporados a la instalación y que están en funcionamiento en la fecha exigida.

Esta exigencia, además, tiene su fundamento en la naturaleza de la prima que es un incentivo económico de la Administración que pretendía la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad para conseguir el objetivo de la Directiva 2001/77/CE, de manera que al menos el 29,4 por 100 del consumo bruto de electricidad en 2010 proviniera de fuentes de energía renovables y, versando el recurso sobre la aplicación de un régimen económico excepcional a la recurrente para una instalación de la que es titular, es por lo que la exigencia de cumplimiento de las normas es en sus propios términos sin que sea dable aplicar una interpretación laxa de los requisitos ni de las pruebas de su concurrencia que, en todo caso, se pone en relación con la propia instalación para la que se solicitó y obtuvo, en principio, el régimen primado. Es más la prueba no debe dejar lugar a hipótesis o especulaciones sobre el destino de los equipos que prueban las condiciones de funcionamiento inmediato de la instalación en la fecha límite que es el día 29 de Septiembre de 2008 que no es, tampoco, caprichosa sino la fecha del agotamiento de la posibilidad de que nuevas instalaciones accedieran al régimen primado.

Es cierto no obstante que en el certificado de dirección y finalización de la obra, suscrito por el Ingeniero Técnico Industrial el día 25 de Julio de 2008, se manifiesta que la instalación estaba totalmente terminada y en igual sentido los certificados y documentación del Gobierno de Navarra pero tales documentos no constituyen una prueba prioritaria en modo alguno respecto de las pruebas relativas a las facturas ni desvirtúan los argumentos referidos a las mismas como medio de prueba los establecidos en el artículo 3.1 del R.D. 1003/2010 .

En particular y respecto de la eficacia de los actos administrativos de las Comunidades Autónomas en la resolución del recurso de reposición se hace referencia, también, a la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2011 en el que se manifestaba que el Acta de puesta en marcha de la instalación o su inscripción definitiva no resultan concluyentes para acreditar el cumplimiento de los requisitos del R.D. 1003/2010 sino que las condiciones para la aplicación del régimen económico con el que fue autorizada debe acreditarse mediante los documentos a que se refiere el artículo 3 o por otros medios de prueba aceptados en derecho, interpretación ésta que se mantiene en Sentencias posteriores del T.S como la de 3 de Junio de 2014 que se remite a las anteriores.

En cualquier caso la prueba a que se refiere el artículo 3.1 es de que se han incorporado los equipos a la instalación para producir energía eléctrica a partir de la fecha límite 29 de Septiembre de 2008 y para ello tiene que valorar la Administración, como así lo ha hecho, los elementos concretos del artículo 3.2 y recurrir como criterio coadyuvante de la prueba de la completa instalación al reflejado en el artículo 3.1 "in fine" sobre el porcentaje de vertido de energía a la red que prueba si la instalación estaba en condiciones de producir energía eléctrica a su total rendimiento en la fecha indicada.

Según dicho documento, suscrito por Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U., los datos de vertido fueron del 3% en Septiembre, 40% en Octubre, 0% en Noviembre y 70% en Diciembre por lo que no puede considerarse que, haciendo uso de este criterio, pueda considerarse acreditada la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica con arreglo a su potencia total de la instalación Fotovoltaica Adania.

De otro lado la actora hace valer un Acta Notarial en relación con el hecho de que los inversores y paneles adquiridos por la recurrente y que constan identificados en las facturas aportadas figuran incorporados a la instalación, ahora bien la Diligencia del Notario se practica el día 8 de Julio de 2014 y prueba que, en dicha fecha, estaban dichos equipos pero no sirven para acreditar que lo estuvieran a la fecha en que debían haber sido incorporados.

Por todos estos motivos debe entenderse que las resoluciones recurridas son conformes a Derecho y deben ser confirmadas con desestimación del presente recurso

.

SEGUNDO

Los motivos del recurso de casación.

Invoca la entidad recurrente dos motivos de casación:

  1. ) El primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la vulneración de los artículos 270 de la LOPJ y 26 de la LEC , del artículo 24 de la CE , así como de los artículos 218.1 de la LEC , 33 y 67 de la LJCA , por incongruencia de la sentencia. En este caso, la Administración demandada no formuló escrito de contestación, por lo que se declaró caducado su derecho al trámite. Por eso, no habiéndose discutido los hechos alegados en la demanda, no se pidió por la actora prueba ni conclusiones. Resulta, sin embargo, añade la recurrente, que la Sala sentenciadora ha ponderado en su sentencia unos argumentos de contestación a la demanda por el Abogado del Estado que realmente no existen y a los que la parte recurrente no ha podido responder ni contrarrestar.

  2. ) El segundo motivo de casación denuncia la infracción del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, concretamente de su artículo 3 . La sentencia ignora los mandatos de este precepto y viene a exigir una prueba diabólica de imposible cumplimiento, hasta el punto de que ha denegado efecto alguno a cualquier tipo de prueba orientada a acreditar el cumplimiento de los requisitos reglamentariamente exigidos. La tesis de la Sala de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2011 . Más aún, la sentencia es contradictoria con múltiples pronunciamientos de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que han estimado otros recursos en los que concurrían unas circunstancia análogas a las existentes en el litigio de instancia. En fin, la sentencia contradice la jurisprudencia al imponer a la parte las costas del proceso.

TERCERO

Sobre los motivos formales: indefensión e incongruencia.

Invoca la parte recurrente un primer motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA en el que alega indefensión e incongruencia, con cita de los artículos 270 de la LOPJ y 26 de la LEC , 24 de la CE , así como de los artículos 218.1 de la LEC , 33 y 67 de la LJCA .

Sobre la indefensión, señala la recurrente que, no obstante haberse inadmitido la contestación del Abogado del Estado, ésta aparece recogida en la sentencia y no se le dio traslado de la misma.

Examinadas las actuaciones de instancia, es cierto que la Abogacía del Estado presenta su escrito de contestación a la demanda el 24 de octubre de 2014 y que, por providencia de 5 de noviembre siguiente, la Sala "a quo" acordó inadmitir el mismo por extemporáneo, habiéndose tenido por decaído en su derecho a contestar la demanda mediante decreto de 9 de octubre, y no haberse presentado el escrito al amparo del artículo 128 de la LJCA . Por tanto, inadmitido el escrito de contestación a la demanda, debe tenerse por inexistente.

Pues bien, en todo caso la falta de contestación no significa que se admiten y se tienen por probados los hechos que se alegan en la demanda porque en el proceso contencioso-administrativo el objeto es la resolución administrativa que se basa en el expediente administrativo, dirigiéndose la pretensión formulada a su anulación.

Además, la interesada debió, en su caso, haber denunciado esta infracción de procedimiento en el primer momento que tuvo ocasión que no es el recurso de casación. El artículo 88.2 de la LJCA , en su redacción entonces vigente, dispone que:

La infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produzca indefensión sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de existir momento procesal oportuno para ello

.

Es cierto que, erróneamente, la sentencia recoge como antecedente de hecho que el Abogado del Estado contesta a la demanda y no refleja la inadmisión de dicha contestación. Sin embargo, a pesar del indicado defecto formal de la sentencia recurrida -al que cabe añadir la mención por un error de transcripción a otra empresa, Salmiac, fruto sin duda de la reiteración de asuntos análogos-, no ha habido indefensión para la recurrente. Es evidente que la sentencia recurrida menciona correctamente -a salvo ese error- las dos resoluciones administrativas impugnadas, de 25 de mayo de 2012 y de 23 de octubre de 2013, y que en su fundamento de derecho tercero, recogido antes ampliamente, hace un pormenorizado examen del expediente administrativo y de la abundante documentación obrante en las actuaciones. Otra cosa es que la recurrente no la comparta o la considere excesivamente rigurosa. Y haber renunciado a las conclusiones, como hizo la interesada en su escrito de 19 de diciembre de 2014, por falta de oposición formal a la demanda, no altera las anteriores consideraciones.

No existe indefensión material alguna con base en dicho defecto. Se ha establecido el objeto del proceso, se han determinado sus términos, se ha practicado prueba, se ha valorado esa prueba, de manera motivada, de modo que no existe ningún rastro de indefensión material, como apunta en casación el Abogado del Estado.

Tampoco se aprecia falta de congruencia en la sentencia recurrida.

La falta de congruencia deriva, a juicio de la recurrente, de la omisión de cuestiones planteadas y de incoherencia por admitir la contestación a la demanda y sus argumentos. Sin embargo no ocurre así en este caso.

Respecto de la incongruencia por omisión, no existe. La sentencia examina los motivos atinentes a la demostración del cumplimiento en tiempo y forma de los requisitos exigidos por el Real Decreto 1003/2010. Analiza las razones por las que las resoluciones impugnadas rechazan la petición de la recurrente y las compara con los argumentos y pruebas invocadas que valora con cierto detalle -vid. antes fundamento de derecho primero-, sin perjuicio de reiterar y compartir en buena medida los razonamientos de la resolución impugnada de 25 de mayo de 2012 y, en especial, la de 23 de octubre de 2013 que desestima el recurso de alzada.

Tampoco hay incoherencia interna de la sentencia. En realidad la Sala no toma en cuenta las alegaciones -inexistentes- de la Abogacía del Estado, sino los propios argumentos de las resoluciones administrativas. Se comparan los hechos señalados por las dos resoluciones impugnadas frente a las alegaciones y pruebas esgrimidas en contradicción con los mismos por la recurrente, llegando a un conclusión, expresada motivadamente en el fundamento de derecho tercero y un fallo coherente con lo razonado, el objeto del proceso, los motivos y las pretensiones de las partes. Por lo demás, se trata de una materia sobre la que ha habido numerosos pronunciamientos de distinto signo de la misma Sala "a quo", a la vista de lo que, en cada caso, la misma ha considerado acreditado.

Por eso, procede rechazar este motivo de casación.

CUARTO

Sobre el motivo de fondo, el artículo 3 del Real Decreto 1003/2010 , la acreditación de la instalación en la fecha exigida y la valoración de la prueba.

Como dijimos, el objeto del presente litigio se centra en determinar si la recurrente se encontraba en condiciones de la total disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación con anterioridad al 30 de septiembre de 2008.

La finalidad del Real Decreto 1003/2010, de 5 de agosto, por el que se regula la liquidación de la prima equivalente a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica en régimen especial, es establecer un método eficaz de determinación de que las instalaciones tienen los elementos necesarios para empezar a funcionar a partir de la fecha indicada que son los paneles comprometidos en el proyecto de la instalación que considera el requisito previo e indispensable para la concesión de la prima. Y aquí se trataba, como precisa la sentencia recurrida, de determinar si en el plazo límite establecido, ADANIA RESIDENCIAL tenía todos los elementos necesarios en la instalación para cumplir su función a la vista de los resultados de las inspecciones. Y, como dijimos antes, la sentencia recoge con detalle el resultado de tales inspecciones.

El artículo 3 dispone:

1. La acreditación de la instalación de los equipos necesarios para la producción de energía eléctrica se realizará previo requerimiento de la Comisión Nacional de Energía, mediante la prueba de la disposición y correcta instalación de los equipos necesarios para la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación y entre ellos, al menos, los paneles fotovoltaicos, los inversores eléctricos y, cuando la instalación disponga de ellos, los seguidores. (...)

.

Las razones por las cuales la Administración ha considerado que no reunía tales condiciones la instalación concreta de la que es titular la actora son muy concretas, y, aparecen reflejadas en la resolución originaria y más especificadas o desarrolladas en la resolución del recurso de alzada. En consecuencia, pese a que la oferta refleja varias instalaciones, lo cierto es que el contrato no ha identificado el concreto suministro destinado a la instalación litigiosa habiendo realizado un contrato global del que se desconoce el concreto material destinado a la misma. Por lo tanto es la ausencia de acreditación de que la instalación concreta para la cual se solicitó el régimen primado tenga los equipos necesarios para estar en disposición de verter energía el motivo fundamental de la cancelación. La ley exige que la acreditación o prueba sea respecto de la específica instalación de forma que no puede considerarse arbitrario que la Administración que otorga la concesión del régimen primado lo cancele cuando no se acredite que la concreta instalación contiene aquellos equipos necesarios para generar energía en el plazo indicado.

Esta exigencia, además, como resalta la sentencia recurrida, tiene su fundamento en la naturaleza de la prima que es un incentivo económico de la Administración que pretendía la promoción de la electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables en el mercado interior de la electricidad para conseguir el objetivo de la Directiva 2001/77/CE.

La prueba no debe dejar lugar a hipótesis o especulaciones sobre el destino de los equipos que prueban las condiciones de funcionamiento inmediato de la instalación en la fecha límite que es el día 29 de septiembre de 2008 que no es, tampoco, caprichosa sino la fecha del agotamiento de la posibilidad de que nuevas instalaciones accedieran al régimen primado.

Nos remitimos a las valoraciones que hace la sentencia sobre la amplia documentación reseñada. Así, el documento de Engel Solar de mayo de 2007 o el contrato de ejecución entre la recurrida y Engel de abril de 2008, las distintas facturas reseñadas en la sentencia, entre otros. Y, en cuanto al certificado de dirección y finalización de la obra, suscrito por el Ingeniero Técnico Industrial el día 25 de julio de 2008, siendo cierto que se manifiesta que la instalación estaba totalmente terminada y en igual sentido los certificados y documentación del Gobierno de Navarra, tales documentos no constituyen una prueba prioritaria en modo alguno respecto de las pruebas relativas a las facturas ni desvirtúan los argumentos referidos a las mismas como medio de prueba los establecidos en el artículo 3.1 del R.D. 1003/2010 . Y aunque la actora hace valer un acta notarial en relación con el hecho de que los inversores y paneles adquiridos por la recurrente y que constan identificados en las facturas aportadas figuran incorporados a la instalación, ahora bien la diligencia del notario se practica el día 8 de julio de 2014 y prueba que, en dicha fecha, estaban dichos equipos pero no sirve para acreditar que lo estuvieran a la fecha en que debían haber sido incorporados, según valora la sentencia.

Pues bien, expuestos los anteriores datos, la Sala de instancia no ha negado la posibilidad de acreditar lo que interesa (esto es, la terminación de la instalación en la fecha tan citada de 30 de septiembre de 2008) por cualquier medio de prueba válidamente admitido en Derecho, ni ha exigido una prueba absoluta de la trazabilidad de los paneles. Al contrario, lo que ha hecho es examinar y sopesar de forma conjunta todo el material probatorio puesto a su disposición; y la conclusión que ha alcanzado, en cuanto referida a la apreciación de la prueba, no puede ser revisada en casación.

Así, el motivo no puede prosperar. Ya nos hemos pronunciado en supuestos análogos, entre las más recientes, sentencias de 1 y 8 de marzo de 2017 - recursos de casación núms. 2708/2014 y 795/2014 -.

Si se lee la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia de forma global y conjunta, y se pone en relación con el contenido de las resoluciones administrativas impugnadas, se aprecia que la Sala de instancia examina precisamente la concurrencia de lo que el Real Decreto 1003/2010 y normas concordantes exigen a los efectos que aquí interesan, a saber, si la instalación fotovoltaica litigiosa tenía o no instalado, a 29 de septiembre de 2008, todo el equipamiento técnico necesario para el funcionamiento normal de la actividad de producción de energía eléctrica por la totalidad de la potencia de la instalación. Al descender al examen circunstanciado de los datos concernientes a la instalación de referencia se sitúa en la perspectiva de examen correcta del caso, y de forma coherente concluye que no puede tenerse por acreditado que la concreta instalación fotovoltaica examinada estuviera efectivamente completada y finalizada en plazo; atendiendo, pues, a lo que importa, que es a la terminación de la instalación en condiciones operativas y funcionales (antes que a su efectiva puesta en marcha).

El juicio del Tribunal sobre las condiciones de la instalación en la fecha tan citada de 30 de septiembre de 2008, en cuanto referido a la apreciación de la prueba, no puede ser revisado en casación.

Como es bien sabido, la jurisprudencia consolidada y uniforme ha recordado una y otra vez que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de Casación, pues el error en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Es cierto que esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran los casos en que se denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica, o que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Ahora bien, como explican, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 2013 (recurso de casación núm. 5382/2010 ), 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 923/2013 ) y 18 de mayo de 2016 (recurso de casación núm. 1763/2015 ), esas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación, seguida de la simple alegación de que la valoración de la prueba por la Sala "a quo" es ilógica o arbitraria, para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido. Argumento que, en todo caso, no ha sido invocado por la recurrente.

Aquí la valoración de la Sala de instancia puede ser más o menos discutible y rigurosa o exigente en la acreditación de la cuestión litigiosa, o convenza o no a la recurrente, pero esa disconformidad sólo puede ser suscitada en casación cuando adquiere un matiz no ya cuantitativo sino, más aún, cualitativo, como es que más que discutible sea manifiestamente ilógica, arbitraria o absurda; lo que, repetimos, no es el caso.

Por otro lado, alega la recurrente que la Sala de instancia ha estimado algún recurso contencioso-administrativo en litigios que reputa similares al presente, lo que podría entenderse contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución -aunque no se invoque estrictamente-; pero, como ya hemos dicho en los precedentes invocados, el razonamiento quiebra en su base, pues partiendo de que los litigios sobre esta materia presentan un cariz marcadamente casuístico, al estar ligados a la apreciación de los datos fácticos concurrentes en cada instalación individualmente considerada, no puede tenerse por cierto e indiscutido (porque tal cosa no se ha acreditado) que uno y otro litigio presenten la sustancial identidad fáctica que permitiría sostener sobre ellos un término de comparación válido a los efectos del artículo 14.

Finalmente, y en otro orden de cosas, la recurrente cuestiona en el mismo motivo segundo la imposición de las costas, atendido lo que habría hecho la Sala de instancia en otros supuestos. Reprocha a la sentencia no acudir a la previsión del artículo 139.2 de la LJCA sobre las dudas de hecho que presentaba el asunto a su juicio. Sin embargo este submotivo, además de por inadecuadamente formulado, debe rechazarse, primero, porque son innumerables las sentencias del propio Tribunal Superior de Justicia que, en casos análogos, han impuesto las costas atendido el criterio objetivo del vencimiento, segundo, porque se trata de una valoración de la propia Sala "a quo" no combatible en casación.

QUINTO

La desestimación del recurso y las costas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 3.000 euros más el IVA que corresponda.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad ADANIA RESIDENCIAL, S.L. , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de febrero de 2015, dictada en el recurso núm. 261/2014 . Con imposición de las costas a la parte recurrente, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espín Templado

Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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