ATS, 5 de Febrero de 2018

La representación procesal de la mercantil Enrique Ortiz E Hijos, Contratista de Obras, SA. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la administración en la reclamación de 2.178.104 euros por trabajos ejecutados con motivo de la adjudicación de contrato de conservación, reparación y adecuación de carreteras dependiente de la CITMA.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, estimó parcialmente el recurso 1008/2014 , cuya demanda reclama el importe total de 2.161.074'23 euros en concepto de intereses de demora más los intereses correspondientes distinguiendo para ello entre:

1) Certificaciones nº 1 a 19 cuya demora ha generado intereses por importe de 526.792'65 euros frente a los 112.054'61 euros reconocidos por la Administración. Para el cálculo de estos intereses de demora refiere el recurrente que deberá estarse al plazo de pago y al tipo de interés previsto por la ley 3/2004 y no al plazo previsto en el Pliego y diferente al establecido legalmente, tal y como de contrario se pretende. Asimismo, prosigue, la base del cálculo deberá incorporar el IVA correspondiente.

2) Segundo grupo de certificaciones que ha generado intereses de demora por importe de 1.634.281'58 euros, y certificaciones que fueron cobradas a través del mecanismo extraordinario de pago a proveedores. Y respecto de las cuales sostiene, asimismo procede el abono de los intereses correspondientes.

3) Abono de 40 euros reconocidos por el art. 8.1 de la Ley 3/2004 .

4) Una indemnización de 10.000 euros en concepto de costes de cobro.

La sentencia estima parcialmente el recurso, «condenando a la Administración al abono de los intereses de demora por el retraso en el pago de las Certificaciones nº 1 a 19 debiendo para ello realizar la actora un nuevo cálculo en ejecución de sentencia, en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente sentencia, con exclusión del IVA para la determinación de los intereses de demora, e IVA que solo podrá incluirse para dicho cálculo a partir del acta de recepción, y concretando el dies a quo conforme al plazo y tipo de interés de la ley 3/2004 y fijando una indemnización por costes de cobro de 40 euros desestimando el resto de pretensiones.

El segundo fundamento de derecho razona la desestimación de la petición sobre los intereses de demora por importe de 1.634.281'58 euros, y certificaciones que fueron cobradas a través del mecanismo extraordinario de pago a proveedores.» -Que centrado en tales términos el objeto del presente recurso la primera cuestión que procede abordar es la relativa a si las certificaciones de obra abonadas mediante el acogimiento de la actora al mecanismo de pago a proveedores genera, o no intereses de demora extremo éste delimitado al segundo grupo de certificaciones que ha generado intereses de demora por importe de 1.634.281'58 euros. En este sentido y sobre el mecanismo de pago a proveedores y la procedencia o no de reclamar los intereses de demora respecto de aquellas certificaciones de obra abonadas a través de dicho mecanismo, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia de fecha 14/1/2015 recaída en autos de recurso ordinario 81/12, en los siguientes términos: El artículo 3 de la directiva 200/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, i nvocado por la parte recurrente y que según refiere es contravenido por la normativa española reguladora del pago extraordinario a proveedores, dispone en su apartado 1, letra c), inciso ii), medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido. El objeto del presente debate se centra sin embargo en lo dispuesto por el art. 9 del RD ley 4/2012 de 24 de febrero a los efectos de dilucidar si procede reconocer al recurrente y endosante, el abono de los intereses de demora devengados por el abono tardío del segundo bloque de certificaciones de obra reclamadas, teniendo en cuenta que las dos entidades endosatarias se han acogido, para su cobro, al mecanismo excepcional de pago a proveedores regulado en dicho precepto en el que se dispone: ../..

Y ello tomando en consideración que los efectos que produce el abono de las obligaciones pendientes de pago por el mecanismo previsto en el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero , solamente se aplican respecto a las obligaciones que se hagan efectivas aplicando el mismo sin que, por lo tanto, esos efectos alcancen a las obligaciones satisfechas al margen de lo previsto en el Real Decreto-Ley 4/2012 , y destacando además que el Real Decreto-Ley 4/2012 se refiere a obligaciones, y no a contratos, siendo evidente que el mecanismo que se establece lo es para el pago de obligaciones no satisfechas previamente, que, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 3 (relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago) y 5 (certificado individual de obligaciones pendientes de pago), se hagan efectivas según lo previsto en el artículo 9,1 .

Los efectos previstos en el artículo 9,2 del Real Decreto-Ley , concretados en la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, las costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, se producen respecto de cada obligación que, previamente incluida en la relación-certificación, conjunta o individual, expedida al efecto, se haga efectiva por el contratista presentándola al cobro en las entidades de crédito debiendo tenerse en cuenta que esta presentación al cobro es voluntaria para el contratista, que siempre, a pesar de estar incluida su deuda en la relación- certificación conjunta o individual, puede decidir no utilizar el mecanismo de cobro previsto en el artículo 9,1 citado y, en definitiva, esperar que el pago de la obligación contraída frente a la Administración Local se haga efectivo por el mecanismo ordinario.

El TS (a título de ejemplo Sentencia de 23-6-2008 y 10-3-2008 viene declarando el obligado respeto a las resoluciones judiciales, que incumbe a todos y muy especialmente a los poderes públicos ( artículo 118 de la Constitución , y artículo 17, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); y el derecho del litigante que obtuvo una sentencia favorable a que lo resuelto en ella se cumpla, por ser este derecho a la ejecución parte integrante y esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Esta Sala comparte la tesis de las resoluciones impugnadas, por entender que el legislador si ha querido comprender en el ámbito de aplicación de la norma el supuesto en que el procedimiento contencioso en que se reclama la deuda haya finalizado ya por Sentencia, y los supuestos en que se reclamen principal e intereses de facturas abonadas con carácter previo a la entrada en vigor de la norma.

Cuando el legislador se refiere a las costas judiciales o a la terminación del proceso judicial no distingue según que el proceso se encuentre en fase declarativa o de ejecución, englobando ambas fases para concluir que el abono de las obligaciones pendientes depago según la certificación a que se refiere el artículo 3, conllevará la extinción de la deuda.

Se parte en todo caso de la voluntariedad de hacer efectivo su derecho al cobro mediante la presentación en las entidades de crédito correspondiente(artículo 9.1).

Ni desde el punto de vista del contenido del documento que certifica las obligaciones pendientes y conceptos que incluye, ni desde el punto de vista de la finalidad de la norma, la interpretación de los preceptos citados admite duda a nuestro entender.

Así aunque conforme al artículo 3, el documento que certifica las obligaciones comprende el importe del principal de la obligación pendiente de pago, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios, sin embargo:

En el caso en el que las entidades locales hubieren acordado con sus contratistas, con anterioridad a la entrada en vigor de la presente norma, una cancelación fraccionada de las deudas contraídas con éstos, se incluirá en la mencionada certificación el importe total pendiente de pago en el momento en el que se emita.

En estos casos las entidades locales deberán informar de los vencimientos que se produzcan hasta el 31 de diciembre de 2012.

En cuanto a la finalidad de la norma como señala su artículo 1 " constituye el objeto del presente Real Decreto Ley habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios".

Por último las referencias a los procesos judiciales en que pudiera estar siendo objeto de reclamación la deuda son constantes en la norma, y sin distinción como decíamos, de la fase en que el proceso se encuentre.

Como contenido propio del certificado se encuentra la expresión de si se ha instado por el contratista la exigibilidad ante los Tribunales de Justicia antes de 1 de enero de 2012 y como criterio de prioridad de pago podrá establecerse (artículo 8.2) que se trate de una obligación pendiente de pago cuya exigibilidad se haya instado ante los Tribunales de Justicia antes del 1 de enero de 2012.

El hecho de que se haya procedido a la reclamación judicial y también al dictado de Sentencia firme, e incluso al inicio del procedimiento de ejecución, lo que determina es que indudablemente se trataba de una deuda exigible y por tanto cumplía con los presupuestos de inclusión en el ámbito del procedimiento que regula la norma.

Los efectos extintivos del abono de las deudas pendientes de pago conforme a dicha norma, se establecen expresamente en el artículo 9.2 comprendiendo además del principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios.

De este modo, y en el marco de las previsiones contenidas en aquel precepto, no puede prosperar la tesis de la parte recurrente en cuanto al abono de los intereses de demora devengados de aquellas certificaciones de obra endosadas y sometidas al mecanismo excepcional del pago a proveedores por parte de las entidades endosatarias pues, precisamente, el endoso de las mismas y el correlativo acogimiento voluntario a este sistema excepcional de cobro excluye, expresamente, la reclamación de los intereses de demora, sin que la pretendida vulneración de la normativa comunitaria referida en la demanda, permita estimar la pretensión de la parte recurrente conforme a lo que se ha venido razonando, es decir, el carácter excepcional y voluntario de este mecanismo de pago.

Que por tanto, trasladado lo anterior al presente supuesto y en aras a la unidad de doctrina constando procede desestimar la pretensión del recurrente de abono de intereses de demora relativos a las certificaciones abonadas a través del susodicho mecanismo.

Razona la Sala (FD 3º) en relación a las certificaciones nº 1 a 19 : "No obstante y en relación con la inclusión o no del IVA para el cálculo de los intereses de demora en las certificaciones de obra es la relativa a la inclusión, o no del IVA, en la totalidad de las certificaciones de obra reclamadas, surgiendo de este extremo las discrepancias entre las partes, pues sostiene la administración que no procede inclusión alguna de IVA en las mismas, y en este sentido y siguiendo la doctrina de esta misma Sala y sección no puede prosperar la tesis de la actora por cuanto la inclusión del IVA en las certificaciones de obra para el cálculo de los intereses de demora solo se puede producir que se abonen con posterioridad al acta de recepción de obras, pudiendo citar, en este sentido, la reciente sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2015 ../.. De manera que no acreditando la recurrente cuando se ha producido la citada recepción de obras calculando los intereses de demora con el IVA incorporado a la totalidad de las certificaciones, no puede aceptarse por la Sala ,según la tesis expresada su inclusión sin realizar exclusión alguna procediendo en este punto a estimar la tesis de la administración y excluir, para el cálculo de los intereses reclamados el IVA correspondiente debiendo así realizarse los cálculos correspondientes en ejecución de sentencia.»

La representación procesal de la mercantil Enrique Ortiz E Hijos, Contratista de Obras, SA. ha preparado recurso de casación contra la sentencia que acabamos de citar en el antecedente inmediatamente anterior, limitado a dos pronunciamientos desestimatorios; el primero relacionado con las certificaciones que fueron cobradas a través del mecanismo extraordinario de pago a proveedores y el segundo en lo relativo a la exclusión del IVA en al abono de los intereses de demora por el retraso en el pago de las Certificaciones nº 1 a 19.

En lo relativo a la primera infracción, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas los artículos 2.4 y 9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero , por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales. Acredita que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. Y defiende que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, a cuyo fin invoca los supuestos de las letras a ); c ) y f), del apartado 2 , y a), del apartado 3, del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA).

Para justificar los supuestos que alega manifiesta, en relación al supuesto del art. 88.2.a) LJCA que la resolución impugnada es contraria a sentencias de otras Sala de distintos Tribunales Superiores de Justicia -Castilla-La Mancha y Murcia-; en cuanto al supuesto 88.3.a) LJCA que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que haya aplicado las normas en las que se sustenta la razón de decidir; 88.3.a) LJCA manifiesta que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que haya aplicado las normas en las que se sustenta la razón de decidir; del supuesto del artículo 88.2.f) LJCA aduce que la sentencia impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2017 (asunto C-555/14 ), que ha declarado la licitud de la renuncia a los intereses y costas que se contiene en el sistema del RD-ley 4/2012, al entender que exige voluntariedad, sin distinguir entre cesiones y endosos; y por último por lo que respecta al 88.3.a) LJCA que es de sobra conocido que un porcentaje muy elevado de los contratistas fueron abonadas por este sistema.

En relación a la segunda cuestión, el escrito de preparación cumple los requisitos exigidos por el art. 89 LJCA .

La Sala sentenciadora por auto de 13 de septiembre de 2017 tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala el procurador don Jorge Castelló Navarro en nombre y representación de la mercantil Enrique Ortiz E Hijos, Contratista de Obras, SA., como parte recurrente y el Abogado de la Generalidad Valenciana, en la representación que le es propia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sección.

Cumplidas en el escrito de preparación las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo entiende, coincidiendo en ello con la parte recurrente, que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión atinente a determinar si el endosante tiene derecho a reclamar el abono de los intereses de demora de las certificaciones de obra abonadas a las entidades endosatarias de las mismas al amparo del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Plan de Pago a Proveedores) . En concreto, si tiene legitimación activa el contratista «endosante» o, por el contrario, con independencia de la relación jurídica subyacente entre endosante y endosatario, el pago efectuado a las entidades «endosatarias» tiene efectos liberatorios para la administración al tener el cesionario la condición de contratista a los efectos de lo dispuesto en el citado Real Decreto-ley.

Pues bien, esta es una cuestión de indudable relevancia económica y social sobre la que no existe jurisprudencia que la haya clarificado, y la respuesta que se dé a la misma resultará potencialmente susceptible de extenderse a otros muchos casos similares en que esté también en juego el abono de intereses de demora de las certificaciones de obra abonadas a las entidades endosatarias de las mismas al amparo del Real Decreto-ley 4/2012. Concurren, pues, respecto de la misma, los supuestos de interés casacional invocados por la recurrente de las letras a ), c ) y f) del apartado 2 y a) del apartado 3 del artículo 88 de la LJCA . Cuestión similar ha sido examinada por esta Sala en auto de 4 de diciembre de 2017 por el que se admitió a trámite el recurso de casación 3207/2017 .

En consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA procede admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Enrique Ortiz E Hijos, Contratista de Obras, SA. contra la sentencia núm. 618/2017, de 13 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en recurso 1008/2014 .

Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la mencionada en el razonamiento jurídico anterior e identificamos como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 2.4 y 9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero , por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Distinta suerte debe correr la segunda cuestión planteada en el escrito de preparación, la relativa a la exclusión del IVA en al abono de los intereses de demora por el retraso en el pago de las Certificaciones nº 1 a 19, por carecer de interés casacional objetivo en aplicación del art. 90.4.b) LJCA , dados los pronunciamientos del Tribunal Supremo que el mismo recurrente reseña, sin perjuicio de las facultades de la Sección de enjuiciamento al resolver el recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4951/2017,

Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Enrique Ortiz E Hijos, Contratista de Obras, SA. contra la sentencia núm. 618/2017, de 13 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en recurso 1008/2014 , en lo relativo a la siguiente cuestión:

Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Determinar quién ostenta legitimación activa para reclamar el abono de los intereses de demora de las certificaciones de obra abonadas a las entidades endosatarias de las mismas al amparo del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales (Plan de Pago a Proveedores) . En concreto, si tiene legitimación activa el contratista "endosante" o, por el contrario, con independencia de la relación jurídica subyacente entre endosante y endosatario, el pago efectuado a las entidades "endosatarias" tiene efectos liberatorios para el Ayuntamiento al tener el cesionario la condición de contratista a los efectos de lo dispuesto en el citado Real Decreto-ley.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 2.4 y 9.2 del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero , por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.

Así lo acuerdan y firman.