ATS, 31 de Enero de 2018

1. La letrada consistorial del Ayuntamiento de Madrid, en la representación que le es propia, mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 2017 preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017 por la sección novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que falló desestimar el recurso de apelación 877/2016, interpuesto por el citado Ayuntamiento, frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 34 de Madrid, dictada en 26 de septiembre de 2016 en el procedimiento ordinario nº 502/2015, estimatoria del recurso interpuesto por doña Adela y relativo a liquidación definitiva por el concepto de impuesto sobre incremento en el valor de los terrenos de naturaleza urbana [«IIVTNU»].

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, le achaca la infracción de los artículos 107.1 , 107.2.a ) y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo) [«TRLHL»], porque el Juez de instancia realiza una interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo de 2017 (ES:TC:2017:59), que determina la inapliación absoluta de los citados artículos, lo que supone vulnerar además de esos preceptos legales aquellos constitucionales.

3. Razona que las infracciones denunciadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia que pretende recurrir, argumentando, en síntesis, que, a través de una interpretación de inconstitucionalidad radical y absoluta de los artículos 107.1 y 107.2.a) TRLHL, la Juez de instancia estima el recurso contencioso- administrativo, sin dar cabida a la acreditación de la existencia de incremento o decremento en el valor del terreno de naturaleza urbana, lo cual «debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia constitucional, y excede, en gran medida a lo declarado por el Tribunal Constitucional que no son preceptos que deban considerarse expulsados, sin más, del ordenamiento jurídico, sino en los términos manifestados por el Alto Tribunal, que, y, es necesario reiterar, "solo en la medida en que se trate de supuestos de inexistencia de incremento de valor", no en otros, correspondiendo al legislador, en este caso, estatal, qué parámetros servirán para determinar si existe, incremento o decremento de valor» .

4. Entiende que en el recurso de casación preparado concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido y sienta además una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales, de conformidad con lo previsto en el artículo 88.2.a ) y b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»].

   4.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas del Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.

   1. LJCA ].

   Sostiene que la «tesis maximalista», seguida por el juzgador de instancia, expulsa los preceptos cuestionados del ordenamiento jurídico, impidiendo aplicarlos en ningún supuesto, por lo que deja sin someter al IIVTNU situaciones en las que sí se ha producido incremento de valor del terreno, con sustento en la protección de los principios de reserva de ley y de seguridad jurídica, que padecerían si son los órganos judiciales quienes deben determinar si hubo o no incremento de valor; el órgano judicial no puede sustituir al legislador.

   Otros juzgadores en cambio otorgan primacía a la protección de los principios de tutela judicial efectiva y de capacidad económica, hasta que el legislador no regule esta cuestión, y con esas miras aceptan que sea el juez ordinario quien valore si ha existido o no un incremento de valor en los terrenos, por lo que deben entrar a valorar las pruebas existentes al respecto. Trae a colación en tal sentido las siguientes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia: del de Extremadura, en Sentencia n° 141/2017, de 13 de julio de 2017, dictada en el Recurso de Apelación n° 128/2017 ; de Justicia de Castilla y León, -Sección 2ª en Sentencia n" 116/2017, de 9 de junio de 2017, Recurso de Apelación n° 116/2017 y de la Comunidad Valenciana, en Sentencia n° 812/2017, de 6 de julio. Recurso de Apelación n° 3/2017.

   4.2. Sienta una doctrina sobre dichas normas de Derecho estatal que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ], pues de consolidarse ocasionaría un grave perjuicio económico para las arcas municipales, que trae como consecuencia la grave afección del gasto municipal y el consecuente peligro para los intereses generales y la prestación de los servicios públicos, ya que no sólo comprende los ingresos que se dejarían de obtener sino también la devolución de la recaudación ya percibida por las liquidaciones tributarias practicadas, respecto de las cuales no haya transcurrido aún el plazo de prescripción legalmente previsto para que los interesados reclamen la devolución de ingresos indebidos.

5. Entiende necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que aclare si el juez ordinario puede entrar a valorar la existencia de incremento del valor de suelo puesto de manifiesto en la transmisión de un inmueble y, por consiguiente, si procede liquidar el IIVTNU en los términos fijados por la citada sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 .

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 8 de noviembre de 2017, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Las partes procesales, el Ayuntamiento de Madrid, recurrente, y doña Adela , recurrido, han comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

1. La parte recurrida, por escrito de 4 de enero de 2018, formuló oposición al recurso preparado que, aunque de manera anfractuosa y reiterando cuestiones de fondo que en este trámite procesal son improcedentes, puede sintetizarse en las siguientes alegaciones:

1.2. Inexistencia de norma jurídica alguna o doctrina jurisprudencial, que se quebrante en la aplicación o interpretación realizada por la sentencia impugnada.

1.3. No justifica adecuadamente la concurrencia de interés casacional, pues «los males que le achaca la Letrada municipal a la Sentencia que recurre en casación, no son atribuibles directamente a ella sino, en todo caso, habría que imputarlos a la propia STC 59/2017, de 11 de mayo de 2017 . El perjuicio económico (la pérdida recaudatoria del IIVTNU) o la eventual quiebra del que llama principio de eficacia en la gestión , no es consecuencia -como dice la Letrada municipal- de una " interpretación errónea " hecha por la Sentencia de instancia en relación a la STC. Tales perjuicios o males, de provenir de alguien es de la propia STC 59/2017 . Por tanto, la evidente ausencia de un verdadero motivo casacional que justifique esta instancia revisora, ya es suficiente para inadmitir este recurso».

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ); la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2), y el Ayuntamiento de Madrid se encuentra legitimado para prepararlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se reputan infringidas, alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas. También se justifica de forma suficiente que su infracción ha sido relevante y determinante del fallo de sentencia impugnada [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. No corresponde a esta Sección Primera decidir si las infracciones denunciadas se han producido o no, lo que le incumbe es decidir si pueden haberse producido, y así podría ser, si se hubiera interpretado incorrectamente por la Sala de apelación el alcance de la inconstitucionalidad fallada. Tampoco procede ahora examinar los demás motivos alegados por las partes en pro y en contra de la conformidad a Derecho de la liquidación tributaria por el IIVTNU que está en el origen de este litigio, porque no han sido tratados por la sentencia que se pretende recurrir en casación, al no ser necesario en la tesis que sostiene de la inconstitucionalidad declarada, y, por ende, no pueden afectar a la decisión de admitir o inadmitir el recurso de casación preparado.

4. El repetido escrito fundamenta especialmente que en el recurso de casación preparado concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque la sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de los artículos 107.1 y 107.2.a) TRLHL, tras la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017 , en la que fundamenta el fallo que es contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2.a) LJCA ] y sienta una «tesis maximalista» de la inconstitucionalidad declarada, que es gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ]. Finalmente, también razona adecuadamente sobre la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2, letra f) LJCA ].

1. La Juez de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo 502/2015, interpuesto por doña Adela , al considerar que se produjo la caducidad del procedimiento de gestión tributaria en el que se le había girado la discutida liquidación por el IIVTNU. Procedió, en consecuencia, a anular los actos administrativos impugnados, por no ser ajustados a Derecho y añadió: «No se analizan las restantes causas de impugnación por considerarse innecesarias»(FD, 2º).

2. La Sala de apelación desestima el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid con la siguiente argumentación (FD segundo de la sentencia recurrida):

   Es objeto del presente recurso de apelación sentencia confirmatoria de liquidación por IIVTNU.

   La liquidación impugnada fue girada determinando la base imponible conforme a las normas recogidas en el art 107 TRLHL y el art 110.4 TRLHL, por ello , con carácter previo al examen del motivo de apelación planteado por la apelante, resulta necesaria la cita y comentario de los recientes pronunciamientos realizados por el Tribunal Constitucional que entendemos, conduce en todo caso a la desestimación del recurso con anulación de la liquidación impugnada.

   Hasta la fecha, y desde ST de 16 de Diciembre de 2014 recurso 295/14, esta Sección venía entendiendo en línea con sentencias del TSJ de Cataluña de 18 de Julio de 2013 y 22 de Marzo de 2012 , que cabía una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos citados, que pasaba por admitir que el contribuyente pudiera alegar y probar la inexistencia de incremento de valor de los terrenos transmitidos.

   El anterior planteamiento ha de ser necesariamente revisado en aplicación de Sentencia de 11 de Mayo de 2017 declarando "la inconstitucionalidad de los arts los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor" y de Sentencia del TC de 16 de Febrero de 2017 , de 1 de Marzo de 2017 , que expresamente rechazan la interpretación conforme de los citados artículos, aclarando al alcance de la declaración de inconstitucionalidad .

   Como decíamos anteriormente, esta Sección sostenía la posibilidad de una interpretación conforme de las normas de determinación de la base imponible del art 107 del RDL 2/2004 , sin embargo, planteada dicha tesis ante el Tribunal Constitucional tanto por la Abogacía del Estado como por los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Guipuzcoa y de Alava, el TC en Sentencias de 16 de Febrero de 2017 , y en Sentencia de 1 de Marzo de 2017 , para artículos de las normas forales de idéntica redacción a los de autos declara lo siguiente:

   "no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de "la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto" (...)

   Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria ( arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE ).

   Debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana"

   La Abogacía del Estado, en la cuestión de inconstitucionalidad 4864/16, resuelta por Sentencia de 11 de Mayo, insistió en la "interpretación salvadora" que la Sentencia de 16 de Febrero de 2017 rechazó, planteando que " para que dicho artículo(107 TRLHL) sea contrario a la Constitución deberá partirse de que en el supuesto concreto haya quedado demostrado dicho presupuesto: que el incremento de valor del terreno no es real ni cierto".

   Sin embargo, el TC no admite dicha interpretación salvadora o conforme del precepto, y por el contrario, insistiendo en lo ya declarado en Sentencia de 16 de Febrero, y aclarando el alcance de la declaración de inconstitucionalidad declara lo siguiente:

   " Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5)."

   A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal(comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es "dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento", determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

   Procede conforme a lo expuesto la desestimación del recurso

   .

3. Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha considerado -en asuntos análogos al presente, y sin perjuicio, inisitimos, de que la ratio decidenci de la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 34 de Madrid sea la caducidad del procedimiento - que la cuestión planteada en este recurso de casación [interpretación del alcance del fallo de la STC 59/2017, de 11 de mayo en relación con la anulación de las liquidaciones giradas al amparo de los artículos del TRLHL anulados por la citada sentencia] presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA que aquí también se invoca, puesto que varios tribunales superiores de justicia han decidido, en sentido contrario a la sentencia recurrida, que operaciones como las concernidas por este litigio no están sujetas a ese impuesto [ vid. autos de 23 de noviembre 2017 (RCA 4789/2017; ES:TS:2017:716A); 11 de diciembre de 2017 ( RRCA 4843/2017 ;4779/2017; 4983/2017 y 4980/2017: ES:TS:2017:1449A ) y 21 de diciembre de 2017 (RCA 4542/2017, ES:TS :2017:2048A].

4. En la sentencia 59/2017 el Tribunal Constitucional falla la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL «pero únicamente en cuanto sometan a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor», después de aclarar en el fundamento jurídico 5º el alcance de ese fallo: «a) El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» ( SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5).

   2. Como apunta el Fiscal General del Estado, aunque el órgano judicial se ha limitado a poner en duda la constitucionalidad del artículo 107 LHL, debemos extender nuestra declaración de inconstitucionalidad y nulidad, por conexión ( art. 39.1 LOTC ) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al artículo 110.4 LHL, teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [ SSTC 26/2017, FJ 6 , y 37/2017 , FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el artículo 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5).

   3. Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine , los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017, FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5)».

1. A la vista de cuanto antecede, el recurso de casación preparado suscita la siguiente cuestión jurídica: Determinar si, para garantizar la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ), la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ) y el respeto de la reserva de ley en materia tributaria ( artículos 31.3 y 133.1 y 2 CE ), la inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 TRLHL declarada en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo , obliga en todo caso a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el IIVTNU, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica, como defiende el juzgador de instancia.

2. Esta cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque de ser errónea esa «tesis maximalista» produciría un grave daño al interés general [ artículo 88.2.b) LJCA ], porque notoriamente puede afectar a un gran número de situaciones. La conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca se evidencia por la indudable relevancia para los ayuntamientos de la respuesta que se le dé.

3. La concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso de casación preparado por las razones expuestas hace innecesario examinar si se dan las demás alegadas para dar lugar a su admisión a trámite.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 TRLHL, atendida la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo .

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión