STS 97/2018, 29 de Enero de 2018

La resolución administrativa impugnada, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (recurso nº 41/2015 ), acordaba "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por UNIBAIL RODAMCO PALMA, S.L.U. contra la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2014 por la que se denegaba la solicitud de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para la implantación de un centro comercial colectivo, ubicado en " Ses Fontanelles I ", del término municipal de Palma (Mallorca)"; porque, como se expresa en el antecedente VI "los terrenos en los que se pretende la implantación no tienen el carácter y la condición de suelo urbano consolidado, y no dispone todavía como mínimo de los servicios urbanísticos básicos señalados en el artículo 25 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo , de ordenación y uso del suelo de las Illes Balears de acuerdo con el artículo 30 de la misma, sin perjuicio de que se pueda formular una nueva solicitud en cuanto la situación del suelo sea la que exige la normativa de comercio, a los efectos que dispone el artículo 7.6 de la Ley 11/2001, de 15 de junio , de ordenación de actividad comercial en las Islas Baleares. (...)"

La sentencia de instancia, con fecha catorce de septiembre de dos mil dieciséis , decide:

"PRIMERO- DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- DECLARAR adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados los cuales CONFIRMAMOS.

TERCERO- Se hace una expresa imposición de costas procesales a la parte actora.

Contra la presente y conforme a la modificación operada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio, en lo que respecta a la Sección 3'del Capítulo III del Título IV integrada por los artículos 86 a 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia en la forma prevista en los artículos citados y con más teniéndose en cuenta el acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 19 de mayo de 2016 publicado en el BOE núm. 162 de 6 de julio de 2016. (...)"

Notificada a los interesados, la recurrente, UNIBAIL RODAMCO PALMA, S.L.U., presentó ante la Sala escrito solicitando se tuviese por anunciado y preparado recurso de casación, al considerar que "infringe las siguientes normas:

1. - El artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE , en adelante); los artículos 9 y 10 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los Servicios en el Mercado Interior (Directiva de Servicios, en adelante); los artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado -LGUM , en adelante-; los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista -LOCM , en adelante- (cabe recordar que el último precepto sufrió una modificación con el Real Decreto-Ley 8/2014 de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia); así como los artículos 5 y 9 de la Ley 17/2009, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios (Ley 17/2009, en adelante).

   Así mismo, la doctrina jurisprudencial contenida en las siguientes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

   -Sentencia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77 (Caso SpA Simmenthal),

   -Sentencia de 9 de octubre de 2014, asunto C-492/13 (Caso TRAUM EOOD) (Aranzadi, TJCE 2014/301).

   (...)

2. - La sentencia de instancia infringe además la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, que seguidamente se detallan: Sentencia de 8 de julio de 1989 (Aranzadi, RJ 1989/5592). Sentencia de 2 de febrero de 1989 (Aranzadi IV" 1989/800 ). Sentencia de 13 de diciembre de 1995 (Aranzadi, RJ 1995/9348). Sentencia de 23 de junio de 2004 (Aranzadi, RJ 2004/5794).

3. - La sentencia de instancia infringe además el art. 14 de la Constitución Española , confirmando la legalidad de un acto administrativo que incurre en arbitrariedad ( art. 9.3 CE ); vulneración que fue convenientemente justificada en el Fundamento Jurídico Material IX de la Demanda y en la Conclusión Séptima, y que además vulnera la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre derecho de igualdad [entre muchas otras, la Sentencia 104/2014, de 23 de junio (Aranzadi, RTC 2014/104), la Sentencia n° 194/2014 de 1 de diciembre (Aranzadi RTC 2014/194), y la Sentencia n° 61/2013, de 14 de marzo (Aranzadi, RTC 2013/61)]."

   Por Auto de dos de noviembre de dos mil dieciséis se tuvo por preparado el recurso, acordando el emplazamiento de las partes, para que en el término de treinta días pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personada la recurrida, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto el veintisiete de febrero de dos mil diecisiete , acordando:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 27/2016 preparado por la procuradora Dª María Garau Montane, en representación de la entidad Unibail, Rodamco Palma, S.L.U., contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 14 de septiembre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 41/2015, sobre urbanismo.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar si a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación procede el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada por la entidad recurrente y se opone en cambio a dicha normativa la denegación de dicha licencia, conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico cuarto de este auto.

   Y que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son los artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM); los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) -el último precepto sufrió una modificación con el Real Decreto-Ley 8/2014 de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia-; así como los artículos 5 y 9 de la Ley 17/2009, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios ; todo ello en relación con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los artículos 9 y 10 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los Servicios en el Mercado Interior.

3. ) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional .

4. ) Publíquese este auto en página web del Tribunal Supremo."

La recurrente, UNIBAIL RODAMCO PALMA, S.L., dentro del plazo de los treinta días, prevenido en la Ley, presentó en la Secretaría de esta Sección quinta escrito de interposición del recurso, para insistir en que los "hechos acreditativos de la situación urbanística del suelo, resultan claramente de los documentos obrantes en el proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares y, por consiguiente, deben ser integrados por este Tribunal Supremo en la resolución de la controversia que se somete a su consideración (...) No existiendo ninguna razón imperiosa de interés general cuya protección reclamara interpretar que los terrenos deben contar con la condición de urbanos consolidados en el momento de concesión de la licencia comercial, se evidencia que las únicas razones que fundamentan dicha interpretación restrictiva y la denegación de la licencia comercial, son de naturaleza económica y comercial. Razones proscritas expresamente por la Directiva de Servicios y la normativa estatal básica."

Solicita la celebración de vista pública tras expresar "que si esta Excma. Sala llegase a la improbable conclusión de los preceptos de la Ley de Ordenación de la Actividad Comercial de las Islas Baleares admiten una única interpretación, la defendida por la sentencia a quo y la Administración autonómica, debería inaplicarlos en el caso que nos ocupa, por conducir a un resultado claramente contrario a la normativa comunitaria y a la legislación estatal básica, que la transpone. O, en su defecto, debería plantear la correspondiente cuestión prejudicial de derecho comunitario."

Por providencia de diez de mayo de dos mil diecisiete, se acordó dar traslado a la recurrida, COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ISLAS BALEARES, que formuló su oposición para solicitar sentencia "por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la entidad recurrente (...)" y "dada la índole del asunto, relativa tan sólo a la interpretación de normas autonómicas en relación con el derecho de la Unión Europea y la legislación estatal, resulta innecesaria la celebración vista ( art. 92.6 Ley Jurisdiccional )."

Tras la oportuna tramitación se convocó a las partes a la celebración de una vista pública a celebrar el dieciséis de enero del presente año, pasando seguidamente a la deliberación para votación y fallo de este recurso.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 14 de septiembre de 2016 , dictada en el procedimiento ordinario núm. 41/2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la entidad Unibail, Rodamco Palma, S.L.U. contra la resolución dictada el 23 de septiembre de 2014 por la Directora General de Comercio y Empresa del Gobierno de las Islas Baleares, por la que se desestima el recurso de reposición promovido por la misma entidad arriba mencionada contra la resolución de 24 de noviembre de 2014, por la que se denegaba la solicitud de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para la implantación de un centro comercial en Ses Fontanelles del término municipal de Palma de Mallorca.

Mediante Auto de 27 de febrero de 2017 , por la Sección de Admisión se admitió a trámite el recurso, señalando que: "la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia radica en determinar si a la luz de la normativa europea y estatal básica que resulta de aplicación procede el otorgamiento condicionado de la licencia comercial solicitada por la entidad recurrente y se opone en cambio a dicha normativa la denegación de dicha licencia, conforme a lo expresado en el razonamiento jurídico cuarto de este auto".

Y que las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son "los artículos 5 y 9 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM); los artículos 5 y 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) -el último precepto sufrió una modificación con el Real Decreto-Ley 8/2014 de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia-; así como los artículos 5 y 9 de la Ley 17/2009, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios ; todo ello en relación con el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y los artículos 9 y 10 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los Servicios en el Mercado Interior."

Según la sentencia de instancia "Los argumentos de la demanda con el fin de obtener la declaración de nulidad de los actos administrativos impugnados, así expresamente lo interesa a el suplico de aquella, son los siguientes:

1. - La interpretación llevada a cabo por la Administración no es razonable y, por ese motivo, meridianamente arbitraria.

2. - Cualquiera que sea, el marco legal en el que se produzca la controversia y los efectos perversos de un retraso sin ninguna finalidad útil para el interés general.

3. - Infracción de la legislación comunitaria estatal y autonómica aplicable, en materia de licencias comerciales, citándose al respecto los siguientes subapartados:

   1. La Directiva 2006/123 / CE ; la Ley 17/2009 (denominada Ley paraguas) según el texto vigente de la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio minorista y la Ley 20/2013, de garantía de la unidad de mercado.

   2. Que la razón de sometimiento a la licencia autonómica comercial del proyecto para ella, UNIBAIL Rodamco PALMA SLU., presentado se ciñe a la protección del entorno urbano, misión encomendada a la normativa urbanística que garantiza esta protección en el caso de simultaneidad de la obra urbanizadora y de la edificación. Afirmándose aquí, que no es lícito que la legislación comercial añada un plus innecesario y restrictivo de la libertad de los emprendedores.

   3. El deber de elegir la medida menos restrictiva.

4. - La interpretación de los preceptos que sirven de razonamiento para la denegación de la solicitud de licencia autonómica de gran establecimiento comercial.

5. y 6º.- Que la interpretación realizada por la Administración autonómica vulnera las competencias municipales en materia de urbanismo y el principio de autonomía local además de contraria a la que ha mantenido en otras ocasiones, y

7. - Reserva de acción de reclamación de responsabilidad patrimonial a la Administración autonómica".

   La sentencia aclara igualmente que se interesaba como "reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que se declare su derecho a la obtención de licencia autonómica de gran establecimiento comercial imponiéndole, en su caso, una condición resolutoria que prevea que la licencia dejará surtir efectos jurídicos en el caso de que ella, la solicitante, no acredite a la Consejería, antes del inicio de la actividad comercial, que los terrenos en que se ubica el establecimiento han adquirido la condición de solar. Todo ello, claro está, con el añadido de que 'inmediatamente' se imponga la consiguiente obligación a la demandada para dictar una nueva resolución administrativa mediante la que se le conceda la licencia en aplicación del marco legal que era aplicable en el momento de la solicitud".

En la instancia la parte demandada da respuesta a la actora y señala que "1º.- En el ejercicio de la potestad reglada para la concesión de licencias autonómicas de gran establecimiento comercial el órgano actuante tiene el deber de comprobar los aspectos relativos a la ubicación del centro y asegurarse de que se edifica en suelo urbano consolidado.

2. - Los terrenos no disfrutan de la referida clasificación sino la de urbanizable programado.

3. - La urbanización no está implantada con todos los servicios urbanísticos y las garantías ofrecidas no son claras respecto de las obras que realmente han comenzado a ejecutarse y no está acreditada la autorización municipal - Ayuntamiento de Palma - para la ejecución simultánea de las obras de urbanización y edificación en los terrenos donde debe ubicarse el establecimiento comercial, y

4. - La ejecución simultánea, de autorizarse supondría no respetar las determinaciones del Plan Territorial de Mallorca como disposición reglamentaria vigente."

Entrando en el fondo del asunto, la sentencia señala que "Conforme a lo previsto en el artículo 16.c) .1 de la Ley 11/2011, de 15 de junio, de Ordenación de la Actividad comercial en las Islas Baleares, el Ayuntamiento de Palma expidió un certificado el día 29 de julio de 2014. En él se hace una relación detallada y exhaustiva de la ubicación del inmueble, cuál era el planeamiento general vigente y el planeamiento incorporado de aplicación con el estado de la ejecución y con la cita detallada de cuando se produjeron las aprobaciones definitivas del plan parcial SUP 79-01 Ses Fontanelles y los posteriores proyectos de compensación y de urbanización. Se señalaba cuál era la clasificación del suelo - nosotros ya lo hemos citado en el anterior fundamento de derecho -, suelo urbanizable programado y que, en el año 2014, fecha de la expedición del certificado municipal, se estaban ejecutando y que, se añadía: una vez ejecutadas las obras de Urbanización la citada parcela Contará con todos los Servicios urbanísticos básicos'.

Entonces, todavía, no se había producido la recepción de la urbanización. Se encontraba en fase de ejecución, con la afirmación subsiguiente que el porcentaje de ejecución era muy pequeño respecto al volumen total de las obras, y que, tampoco ahora, a la vez que resolvemos el presente contencioso, no hay constancia la finalización y recepción; a pesar de todo, nosotros, en el auto que tuvimos dictó el día 21 de junio de 2016 en el seno de la pieza separada de las actuaciones 136 de 2016, afirmásemos, en relación al sector de Ses Fontanelles del Plan General de Ordenación Urbana de Palma , que: 'la urbanizacion de ese Sector, visto lo que viene ocurriendo se reciente, pero está muy avanzada, de modo que pende ahora únicamente de las obras que es aconsejable realizar en el momento de la edificación'.

El certificado municipal fue tomado en cuenta por la administración autonómica; sin embargo, interesó, inmediatamente, la expedición de otro donde se especificara por el Ayuntamiento si se había acordado la simultaneidad de la edificación y la urbanización. Simultaneidad contemplada como posible a partir de la aplicación de los artículos 30.3 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de Ordenación y uso del suelo de las Islas Baleares y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288 / 1978, de 25 de agosto.

La respuesta se produjo en el sentido de que el Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento había informado favorablemente; ahora bien, ninguna otra referencia a que se hubiera adoptado ningún acuerdo o resolución aprobando la simultaneidad.

Tal como lo hemos ya señalado la desestimación operó en la consideración de que los terrenos donde se pretendía la implantación del gran establecimiento no gozaban del carácter y la condición de suelo urbano consolidado y que no disponían entonces de los servicios urbanísticos básicos exigidos por el artículo 25 de la Ley 2/2014 ".

Entra la sentencia en su Fundamento de derecho sexto a analizar los distintos argumentos utilizados por la parte actora.

Así sobre que las resoluciones administrativas descansan en una interpretación llevada a cabo por la Administración que no es razonable y, con tal motivo, arbitraria, considera que: "La denegación de la licencia sectorial, no se olvide este punto, se hizo a partir de la interpretación de la Ley 11/2001, de 15 de junio, de Ordenación de la actividad comercial en las Islas Baleares. No se puede calificar de no razonable una interpretación cuando resulta, para el caso, que siendo reglada la potestad de conceder o denegar una licencia, se había acreditar aquí el cumplimiento de lo previsto imperativamente en los artículos 7.6 y 17.2 .a) de la referida Ley.

El 1º, dispone:

'Se prohíbe expresamente la implantación de establecimientos comerciales en suelo que no entienda el carácter y la condiciones de urbano consolidación, definición en la legislación urbanística Vigente, excepto Cuando se trate de establecimientos o actividades directamente vinculados a explotaciones agrarias, Ganaderas o forestales que tiene lugar ubicarse necesariamente en el medio rural y en los casos que establece la legislación urbanística general ',

El 2º:

'A) El Establecimiento Sólo se puede ubicar en suelo urbano consolidación, definición en la legislación urbanística Vigente'."

Continúa la sentencia razonando que "Ya lo hemos adelantado, desestimamos este alegato al igual que lo hacemos relación al 2º titulado por la parte actora como cuál sea, o es, el marco legal en el que se produce la controversia y los efectos perversos de un retraso sin ninguna finalidad útil para el interés general.

Alegato amparado en la concepción de solar con cita del artículo 30.3 de la Ley 2/2014 y el artículo 42 del Reglamento de Gestión y pensando, entonces, con la posibilidad de otorgar la simultaneidad. Aceptado por la parte actora que el suelo debe tener la condición de solar y que ésta es un requisito imprescindible, se afirma, sin embargo, que la no concesión de aquella es la que determina un retraso perverso sin ninguna finalidad útil para el interés general. Afirmación que pierde de vista que el citado artículo 30.3 prevé que esta es una potestad del Ayuntamiento, 'podrá autorizarlo', no viene obligado.

'Tener la condiciones de solar es requisito imprescindible para que se puedo otorgar la licencia de edificación. No obstante, el Ayuntamiento siempre puede autorizar, tanto en suelo urbano como urbanizable, la edificación y la urbanización simultáneas en los términos que establece el Reglamento de gestión urbanística, aprobada por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto , o la normativa que el sustituya'.

Ahora bien, y en cualquier caso, se interprete como se interprete el referido artículo, facultad del Ayuntamiento de Palma, no de la Administración de la Comunidad Autónoma, ya que, lo reiteramos otra vez, la licencia interesada es sectorial, no podía suplir ella lo que no había sido autorizado por el órgano administrativo competente para hacerlo, el del otorgamiento de la simultaneidad de las obras de urbanización y edificación. Si se cumplían los requisitos se concedía, sino, tal como sucedió, se denegaba. Todo ello, con independencia de que la obtención de la licencia autonómica de gran establecimiento fuera previa a las municipales de obra y actividad, artículo 15.1 de la Ley 11/2001 , y ahora, en igual sentido, el 13.1 de la Ley 11 / 2014.

Nada que ver tiene con que la parte actora esté obligada, previamente, a ejecutar la obra de urbanización si como aquí anotamos resulta que los terrenos no gozan de la clasificación urbanística que les permitiría obtener la licencia sectorial. Los gastos, y sobre las que hace hincapié la parte actora, son una consecuencia lógica de un proceso urbanizador. Terminado este y recibida por el Ayuntamiento, contando entonces con los servicios mínimos básicos urbanísticos no habrá, de debe haber, ningún tipo de obstáculo para la concesión de la licencia".

En cuanto a la supuesta infracción de la legislación europea y estatal en materia de licencias comerciales a partir de la afirmación de que los requisitos o condicionantes que se impongan deben estar justificados en la razón imperiosa de interés general y guardar la debida proporcionalidad y que la denegación de la licencia, tal como ha operado, supone un obstáculo incompatible a la libertad de establecimiento, según la sentencia "este no es el objeto del debate en lo que supone la resolución final".

Añadiendo que "El legislador ha exigido que determinado tipo de establecimientos tengan que estar ubicados en suelo urbano consolidado, que es más, como nos lo dice la dirección letrada de la demandada, o que significa mucho más que si la norma se hubiera limitado a prohibirlos en suelo rural.

La reiterada Ley 11 de 2001 incluye condicionantes de tipo urbanístico y territorial como elementos esenciales para la actividad comercial en las Islas Baleares. La directora general de Comercio y Empresa del Gobierno Balear determinó, con las pruebas que tuvo a su alcance, que no se cumplían los requisitos y que su implantación, como hemos dicho antes y reiteramos, debía producirse en consonancia con los artículos 7.6 y 17.2) ya transcritos en el 3º fundamento de derecho.

Aplicación legal que no infringe el derecho comunitario si se toma en cuenta que la instalación de un gran establecimiento comercial debe estar, o venir, amparada en el principio de protección del entorno urbano y el cumplimiento de las exigencias urbanísticas y territoriales.

Tampoco es asumible el alegato referido a la adopción de la medida menos restrictiva si se entiende que no se puede, bajo ningún concepto, obligar a la Administración a conceder una licencia sujeta a condición para superar los obstáculos derivados de la exigencia de los requisitos urbanísticos. Petición, por cierto, no formulada en vía administrativa.

Por último, y en relación a la posible vulneración de la autonomía local también procede su rechazo, tan sólo sea por la necesidad de aplicar la legislación vigente que en este concreto campo determina la necesaria ponderación de los intereses de carácter supramunicipal y que las autoridades urbanísticas no pueden autorizar su ubicación en el suelo correspondiente sin que la Administración competente en materia de comercio se pronuncie.

Recapitulando para finalizar el debate:

1. - La solicitud de licencia autonómica de gran establecimiento comercial para la implantación de un gran establecimiento comercial colectivo en el sector de planeamiento de Ses Fontanelles de Palma fue presentada por UNIBAIL Rodamco PALMA SLU. a la Dirección General de Comercio del Gobierno Balear el día 29 de agosto de 2014. En ella se incorporó una certificación expedida por el Ayuntamiento de Palma, el mes anterior, concretamente el día 29 de julio, en el que, y tal como lo hemos señalado en el 2º de los fundamentos de derecho, se hacía la cita detallada de cuando se produjeron las aprobaciones definitivas del plan parcial SUP 79-01 Ses Fontanelles y los posteriores proyectos de compensación y de urbanización. Se destacaba que la clasificación del suelo era urbanizable programado y que, en el año 2014, en el momento de la expedición del certificado municipal, se estaban ejecutando. Se añadía: una vez ejecutadas las obras de Urbanización la citada parcela Contará con todos los Servicios urbanísticos básicos.

2. - Cuando se resolvió la petición, en primera instancia administrativa el 24 de noviembre de 2014, y en segunda instancia resolviendo la reposición contra aquella, el 23 de diciembre siguiente, aún entonces el suelo gozaba de la referida clasificación, y,

3. .- En la medida en que el porcentaje de ejecución de obras era pequeño y que la solicitud no se ajustaba a los requisitos establecidos en los artículos 7.6 y 17.2 de la Ley 11/2001 de Comercio de las Islas Baleares , de 15 de junio, se procedió a la denegación de la solicitud. No olvide que es reglada la potestad de conceder o denegar una licencia.

Conclusión. La actuación administrativa impugnada fue adecuada al ordenamiento jurídico. Afirmación que conlleva la desestimación del contencioso".

Antes de entrar a examinar la cuestión litigiosa, y dada la trascendencia que para el debate pueden tener los hechos que están en la base del pronunciamiento impugnado, conviene que hagamos referencia a la petición de integración de hechos probados que se solicita en el escrito de interposición del recurso.

En el nuevo modelo de recurso de casación, su objeto se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho, sin perjuicio de la facultad de «integrar los hechos» que se otorga al Tribunal de casación para el supuesto de que ello sea preciso para apreciar la infracción alegada, como exige el art. 87 bis 1º, en relación con el art. 93.3 LJCA .

En efecto, se admite la facultad de integración de hechos de este Tribunal, dado que en la resolución de la cuestión jurídica controvertida que constituya el objeto del proceso, podrá integrar en los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia aquellos otros que, habiendo sido omitidos por éste, se encuentren suficientemente probados según las actuaciones, siempre y cuando tomarlos en consideración resulte estrictamente necesario para apreciar la infracción normativa o jurisprudencial alegada, incluida la desviación de poder.

No obstante lo anterior, conviene aclarar que, aunque el recurrente podrá solicitar la integración de los hechos admitidos como probados por el juzgador de instancia, no será posible que bajo tal amparo se pretenda denunciar en casación la errónea valoración de la prueba, esto es, aquellos supuestos en los que lo realmente pretendido sea modificar la valoración probatoria alcanzada por la sentencia de instancia.

En el presente caso, la integración de hechos solicitada tiene como exclusiva finalidad la de tratar de acreditar la situación urbanística de los terrenos al tiempo de la resolución recurrida, cuestión que, como advirtió la recurrente en el acto de la vista, constituye, a su juicio, la cuestión nuclear de este procedimiento. Para ello la parte pretende que se incorporen determinados datos y conclusiones que se derivan de diversas certificaciones emitidas por el Ayuntamiento de Palma, sin embargo, las mismas ya han sido objeto de valoración por parte de la sentencia recurrida, lo que nos lleva a concluir que, la verdadera voluntad de la parte es atacar, discrepando, las conclusiones valorativas realizadas por la Sala de instancia, lo que excede de las posibilidades del mecanismo procesal utilizado.

A continuación, procede que concretemos debidamente la controversia que es objeto del litigio. Tal determinación viene condicionada por dos datos que resultan vinculantes para esta Sala sentenciadora. En primer lugar los términos en los que las partes decidieron plantear el debate en la instancia. Las partes no pueden en vía de recurso de casación alterar, modificando o innovando, sus respectivos motivos de impugnación u oposición en la instancia, porque, merced al principio de congruencia, es sobre ellos, sobre los que recae el pronunciamiento judicial que es objeto del recurso. En segundo lugar, el Auto de admisión tiene, entre sus finalidades fundamentales, una vez examinado el cumplimiento de los requisitos formales y la concurrencia de alguno de los supuestos de interés casacional objetivo, fijar la cuestión o cuestiones que presentan específicamente dicho interés, sin perjuicio de la facultad de la Sala sentenciadora de realizar aquellos otros pronunciamientos que sirvan para colmar el derecho a la tutela judicial solicitada por las partes.

Estas consideraciones generales son pertinentes para centrar en este caso la cuestión controvertida, en cuanto lo que presenta interés casacional es si la denegación de la concesión de una autorización o licencia comercial con carácter condicionado, es o no conforme con la legislación de la Unión europea y la legislación básica del Estado, tal y como se concreta en el mismo Auto de admisión. De esta forma y desde una perspectiva negativa, queda fuera del ámbito de este recurso, la determinación de si la exigencia de la previa licencia comercial o el requisito de su ubicación en suelo urbano consolidado, que contempla la legislación balear, resulta o no conforme con los referidos bloques normativos.

Tal afirmación y la exclusión de esta cuestión, que de forma subsidiaria parece plantear la parte en el Fundamento quinto de su escrito de interposición (se solicita la inaplicación de la legislación autonómica), se basa además en las siguientes consideraciones.

1. ) En el acto de la vista la parte recurrente reiteró lo ya sostenido, tanto en el recurso de reposición, como en los escritos procesales, esto es, que la exigencia de que el suelo donde hayan de ubicarse los grandes establecimientos comerciales tenga la condición de suelo urbano consolidado, responde a razones de imperioso interés general basadas en la protección del entorno urbano y la preservación del suelo rústico, limitando en el mismo las posibilidades constructivas.

En efecto, en su recurso de reposición, se afirma textualmente, en referencia a los preceptos de la ley Balear que contienen dicha prescripción, que "dichos preceptos fueron dictados precisamente con el objeto de prohibir dichas prácticas y con ello, las importantes externalidades negativas que éstas generaban (a nivel de medio ambiente y de territorio) en un entorno de suelo rústico"

En el escrito de demanda, las consideraciones sobre este particular merecen un epígrafe específico, el VI.2.

La propia sentencia parte de dicha conformidad cuando afirma que "aceptado por la parte actora que el suelo ha de tener la condición de solar y que este es un requisito imprescindible...."

Por fin, resulta revelador, el contenido del suplico tanto de la demanda como en vía de recurso, cuando se limita a solicitar la licencia o autorización sometida a condición resolutoria.

Centrado el objeto del recurso, procede que realicemos una serie de consideraciones generales sobre el contenido y la incidencia que en este proceso ha de tener la normativa comunitaria y la legislación estatal sobre la libre prestación de servicios.

La Directiva de Servicios tiene como finalidad facilitar la libertad de establecimiento y de prestación de servicios dentro de la Unión Europea, imponiendo a los Estados miembros la obligación de eliminar todas las barreras jurídicas y administrativas que puedan restringir la mencionada libertad de establecimiento.

En materia de comercio interior el núcleo central de la Directiva de Servicios, el capítulo III, recoge los principios informadores del régimen de autorizaciones administrativas, así como los requisitos que los Estados no pueden exigir a los operadores económicos para su establecimiento.

La novedad que aporta la Directiva y, posiblemente la más relevante, es la supeditación del régimen autorizatorio a una serie de condiciones, esto es, se trata de que el régimen de autorización no resulte discriminatorio para el prestador, esté justificado por una razón imperiosa de interés general y finalmente, que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante una medida menos restrictiva.

Consecuentemente, únicamente razones imperiosas de interés general pueden justificar la limitación de la libertad de establecimiento y, en todo caso, en su aplicación debe jugar el principio de no discriminación y de proporcionalidad. Por tanto, estas razones imperiosas de interés general tendrán un papel tanto en la justificación del mantenimiento de la figura de la licencia comercial como en los criterios que deben regir su otorgamiento.

La Directiva de Servicios recoge las razones imperiosas de interés general que permiten justificar el sometimiento de los establecimientos comerciales a autorización y que conformaran los criterios para su otorgamiento, pero también los requisitos prohibidos y sometidos a evaluación de la Comisión.

El considerando 40 la Directiva contiene una relación de materias más amplia que la establecida en su articulado. A los efectos de las grandes superficies comerciales que nos interesa, debemos tener en cuenta que el considerando 40 se refiere a la "protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural".

En definitiva, el legislador comunitario otorga al concepto de "interés general" un carácter indeterminado que se verá atemperado por el juicio de proporcionalidad y razonabilidad que vinculará a los legisladores nacionales.

Centrándonos en las razones urbanísticas y ambientales, resulta legítimo restringir el derecho de libre establecimiento de las superficies comerciales, en atención, por ejemplo, a la zonificación de los usos a los que se puede destinar el suelo, las cuestiones que afectan a las infraestructuras viarias para garantizar una movilidad segura y sostenible o bien incluso a la protección de la biodiversidad.

Lo que la Directiva prohíbe de manera taxativa es el establecimiento de requisitos de naturaleza económica para la implantación de nuevas superficies comerciales. El artículo 14 de la Directiva de Servicios incluye, entre los requisitos prohibidos, la aplicación de una prueba económica "consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente".

Por fin, el principio de proporcionalidad en la valoración de las medidas restrictivas de las libertades comunitarias, requiere que éstas sean adecuadas, necesarias o equilibradas.

En España, la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado entronca de manera muy directa tanto con la Directiva 2006/123, sobre los servicios en el mercado interior, como con la Ley 17/2009, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas).

Al regular el régimen de las autorizaciones previas, el art. 17 LGUM admite siempre las mismas cuando el número de operadores económicos sea limitado "por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas" (art. 17.1.c).

Para el resto de los casos, distingue según se trate del puro acceso a la actividad económica o de la instalación e infraestructura física correspondiente. La autorización de la pura actividad económica sólo se podrá exigir "por "razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad". La autorización para la instalación o infraestructura física necesaria para la actividad económica, supuesto en el que nos encontramos, sólo se podrá exigir "cuando sean susceptibles de causar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad y la salud y el patrimonio histórico-artístico".

Partiendo de la compatibilidad, como se ha dicho no discutida en el proceso, de la exigencia impuesta por la legislación balear de la ubicación de estos centros en suelo urbano consolidado, nos corresponde ahora resolver la cuestión central planteada, esto es, si la parte tenía o no derecho a la obtención de una licencia o autorización comercial condicionada y si la denegación de la misma, constituye una aplicación o interpretación de la norma contraria a la normativa europea y estatal.

Debemos plantearnos, en primer lugar, si la autorización condicionada, constituye en el ordenamiento jurídico una medida "menos restrictiva" en materia de libre prestación de servicios.

La respuesta se encuentra de forma expresa en la Ley 17/2009, de Libre acceso a las actividades de servicios, cuando en su art. 5 , al regular los regímenes de autorización señala que "La normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las siguientes condiciones, que habrán de motivarse suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

1. No discriminación: que el régimen de autorización no resulte discriminatorio ni directa ni indirectamente en función de la nacionalidad o de que el establecimiento se encuentre o no en el territorio de la autoridad competente o, por lo que se refiere a sociedades, por razón del lugar de ubicación del domicilio social;

2. Necesidad: que el régimen de autorización esté justificado por una razón imperiosa de interés general, y

3. Proporcionalidad: que dicho régimen sea el instrumento más adecuado para garantizar la consecución del objetivo que se persigue porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado, en particular cuando un control «a posteriori» se produjese demasiado tarde para ser realmente eficaz. Así, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad".

Consecuentemente desde la perspectiva de la proporcionalidad, lo que podría discutirse es el sometimiento de la instalación de una gran centro comercial a una de las tres técnicas de control administrativo, sin embargo admitida la procedencia de la exigencia de autorización y su justificación, la solicitud de su concesión condicionada no puede ser enjuiciada desde dichos parámetros de legalidad.

Debemos recordar que las autorizaciones o licencias constituyen una actividad reglada de la Administración, de forma tal que su concesión pasa de forma ineludible por la comprobación de la concurrencia de los requisitos exigidos y por la certeza de que no concurren prohibiciones o elementos impeditivos legalmente previstos en su otorgamiento.

Pese a que en el presente caso nos encontramos ante la denegación de una autorización sectorial, no podemos obviar la trascendencia que las cuestiones urbanísticas alcanzan en la base de la decisión administrativa, por ello, procede recordar que, con carácter general en la legislación urbanística, el suelo urbano puede ser edificado, de acuerdo con las determinaciones del planeamiento urbanístico, y mediante el otorgamiento de la licencia de edificación correspondiente, si alcanza la condición de solar. Sin embargo, se admite que las obras de edificación sean simultáneas a las de urbanización o de reurbanización, si previamente se presta la garantía y se ejecutan los elementos de urbanización que sean exigidos.

En principio, únicamente es posible conceder licencia de edificación si la parcela tiene la condición de solar. Mas ello admite una excepción, cual es que el solicitante de la licencia urbanice y edifique simultáneamente, con lo que al final o antes de terminar la edificación el suelo sobre el que asienta la misma habrá de tener la cualidad de solar.

La obligación de urbanización que asume el peticionario de la licencia de edificación en terreno que, siendo urbano, todavía no reúne la condición de solar se configura así, tal y como tiene declarado la jurisprudencia, como «requisito esencial» o «imprescindible» para la obtención del derecho a edificar.

Consecuentemente puede afirmarse que la regla general, para el caso de no concurrir todos los presupuestos para su concesión, es la denegación de la autorización, (denegación motivada tras la tramitación de un procedimiento dirigido a la comprobación de la concurrencia de los requisitos a diferencia de la denegación "de plano"), y que sólo excepcionalmente, constituye una opción (nunca una obligación) de la Administración la de poder conceder dicha autorización de forma condicionada, esto es, se trata de la excepción y no de la norma.

En este sentido el art. 10.5 de la Directiva de Servicios es clara al señalar que "La autorización deberá concederse una vez se haya determinado, a la vista de un examen adecuado, que se cumplen las condiciones para obtenerla".

Dos son los argumentos utilizados por la parte recurrente para sustentar su derecho a la concesión de la autorización condicionada.

En primer lugar se afirma que, partiendo de la interpretación del art. 30.3 de la Ley 2/2014, el Ayuntamiento había autorizado la realización y ejecución simultánea de las obras de urbanización y edificación.

El segundo argumento, pasa por sostener que el requisito de que el suelo tenga la condición de suelo consolidado o solar (Ley de 2014), es un requisito exigible no en el momento de la construcción del centro comercial, sino en el momento de su apertura y que el cumplimiento de la obligación de urbanizar, constituye, entre otros, uno de los elementos cuya fiscalización se hace posible mediante la exigencia de la licencia de primera ocupación.

Empezando por el segundo de los argumentos, el mismo no puede ser admitido. La aptitud del suelo para ser edificado constituye un requisito que se exige en el momento del inicio de la actividad edificatoria y debe existir en el momento del inicio de tal actividad, no pudiendo sostenerse que tal idoneidad pueda retrasarse a un momento posterior, esto es, no puede sostenerse que pueda ser posible iniciar la construcción en un suelo que no reúne los requisitos legalmente exigidos, posponiendo el control al momento de su terminación y aún más allá, al momento de su efectiva utilización o apertura.

Tal interpretación, que a nuestro juicio no encuentra justificación en la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, supone además subvertir el orden natural de las cosas, presente tradicionalmente en el urbanismo español, posibilitando que determinadas construcciones, una vez concluidas, puedan hipotéticamente, ser de imposible utilización, con los impactos de todo tipo que tal realidad acarrea.

La cuestión esencial que el escrito de interposición, de conformidad con el debate planteado en la instancia suscita, es el de si, dada la situación física y jurídica de los terrenos donde se pretende ubicar el centro comercial, la Administración autonómica, debió optar por conceder la autorización de forma condicionada.

La administración autonómica no niega esta posibilidad, es más la admite expresamente en su escrito de oposición dentro del epígrafe "Planteamiento general de oposición a la casación", lo que ocurre es que para este caso concreto, considera que no se daban los requisitos necesarios para tal otorgamiento.

Resulta evidente que el requisito que impedía la concesión de la autorización era que el suelo no ostentaba la condición de suelo urbano consolidado exigido por la legislación balear, requisito de naturaleza urbanística, cuya determinación y control corresponde a la Administración local. Es por ello que la Comunidad Autónoma solicitó del Ayuntamiento de Palma informe sobre el estado de los terrenos y, esencialmente sobre el grado de urbanización de los mismos, llegando incluso a solicitar informes aclaratorios, ante la confusión que generaban los precedentemente emitidos.

Es lo cierto que tal y como declara probado la sentencia de instancia, en el momento de la solicitud, (por cierto de concesión de autorización pura y simple, petición reiterada en el recurso de reposición, con independencia a la referencia a un posible condicionamiento en el texto de la Memoria presentada), la urbanización se estaba ejecutando (no estaba concluida) y que el porcentaje de ejecución era muy pequeño en relación con el volumen total de las obras.

Respecto a si el Ayuntamiento había acordado la simultaneidad de la edificación y la edificación, la sentencia no lo tiene por acreditado. Sobre esta cuestión conviene referirse necesariamente al carácter confuso de los informes municipales, incluido el acompañado con el recurso de reposición, dado que, como señala el escrito de oposición y se reconoció por la recurrente en el acto de la vista, la mercantil ya contaba con una previa licencia de 29 de julio de 2014, para un objeto diferente y ciertamente menos ambicioso, siendo en el seno de tal licencia donde sí consta con claridad que prestó la correspondiente fianza para asegurar la culminación de las obras de urbanización, obras que, dada la modificación sustancial de lo que posteriormente pretendía ejecutarse, no podemos asegurar que resultaran suficientes para la implantación de un gran centro comercial.

En definitiva hemos de considerar que tal y como apreció la sentencia recurrida, la denegación de la autorización se ajusta a derecho, sin que la desestimación de la posibilidad de su concesión condicionada, resulte contraria ni a la legislación europea, ni a la estatal aplicable por razón de la materia.

Tal conclusión se basa en tres consideraciones esenciales:

1. ) La parte recurrente no acreditó que la parcela ostentara la clasificación de suelo urbano consolidado, tal y como exige la legislación balear.

2. ) Desde una perspectiva procesal, la parte recurrente, ni en su escrito inicial, ni en su recurso de reposición, hizo referencia alguna a la autorización sometida a condición resolutoria y por tanto, la administración en sus resoluciones no resolvió sobre la posibilidad de tal concesión.

3. ) Resultando posible, como excepción a la regla general, la concesión condicionada de licencias, la decisión administrativa debe basarse en un ponderación de las circunstancias concurrentes en el caso, preservando en su decisión la protección de los intereses que la licencia trata de garantizar, en este caso, la protección del entorno urbano y la defensa del medio ambiente.

Siendo esto así y vistas las concretas circunstancias concurrentes en el caso, donde el nivel de urbanización al tiempo de solicitud de la autorización era escaso, la decisión de la Comunidad Autónoma, debe reputarse ajustada a derecho.

A mayor abundamiento, conviene poner de relieve, lo complejo que resulta exigir a una Administración que dentro de sus competencias, conceda una autorización sectorial sometida a una condición cuyo efectivo cumplimiento se debe controlar por otra administración diferente, esto es, resulta difícil articular que la autorización sectorial se someta a una condición de contenido urbanístico, cuyo control corresponde a la administración municipal

Procede, de conformidad con los razonamientos anteriores, rechazar el recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, deben imponerse a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.4 de la citada Ley , se determina que el importe de las costas procesales, por todos los conceptos, no podrá rebasar la cantidad de 4.000 euros.