STS 19/2018, 16 de Enero de 2018

Con fecha 26 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: « Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ramón , D. Pedro Miguel , D. Benito , D. Emilio , D. Hipolito , D. Matías , D. Santos , D. Luis Francisco , D. Andrés , D. Cornelio , D. Fulgencio , D. Leandro , D. Remigio , D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Candido , D. Ezequias , D. Jon , D. Patricio , D. Virgilio , D. Bernardo y D. Eulogio contra la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A., debo condenar a la demandada al pago de las siguientes cantidades: a D. Jose Ramón 8362,86€, a D. Pedro Miguel 7313,55 €, a D. Benito 8,15,59 €, a D. Emilio 8276,75 €,a D. Hipolito 7970,97 €, D. Matías 7131,08 €, D. Santos 7110,97 €, D., Luis Francisco 8990,67 €, D. Andrés 4304,72 €, D. Cornelio 4407,90 €, D. Fulgencio 3081,37 €, D. Leandro 1503,85 €, D. Remigio 6885,74 €, D. Jose Pedro 4717,15 €, D. Luis Carlos 13240,85 €, D. Candido 13974,07 €, D. Ezequias 3973,69 €, D. Jon 11899,28 €, D. Patricio 12144,54 €, D. Virgilio 13815,14 €, D. Bernardo 13430,42 € y D. Eulogio 11505,25 € más los intereses por mora».D. Matías percibió 14344'94 euros (1839,87 euros por plus traspone y festivos) y debió percibir 19636'15 euros.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 11 de febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Se acuerda rectificar el hecho probado quinto que queda como sigue: D. Matías percibió 14344'94 euros (1839'87 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19636'15 euros.- D. Santos percibió 13735'46 euros (1561'50 euros por plus trasporte y festivos ) y debió percibir 19341'68 euros.- D. Luis Francisco percibió 16395'77 (1218'87 euros por plus trasporte y festivos) y debió Percibir 24167'57 euros.- D. Andrés percibió 15790'80 euros (931'50 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19164'92 euros.- D. Cornelio percibió 17662'66 euros (923'94 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21146'62 euros.- D. Fulgencio percibió 17480'65 euros (755'90 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19806'12 euros.- D. Leandro percibió 6235'41 euros (1561'50 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 7321'12 euros.- D. Remigio percibió 19724'45 euros (932'15 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 25678'04 euros.- D. Jose Pedro percibió 16224 euros (1305 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19636'15 euros.- D. Luis Carlos percibió 11301'19 euros (1552'33 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 22989'71 euros.- D. Candido percibió 11647'60 euros (145410 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167'57 euros.- D. Ezequias percibió 11647'60 euros (1453'72 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167'57 euros.- D. Jon percibió 11218'56 euros (1434'35 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21683'39 euros.- D. Patricio percibió 12244'59 euros (1566'08 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 22823'68 euros.- D. Virgilio percibió 11663'08 euros (1310'65 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167'57 euros.- D. Bernardo percibió 11167'14 euros (1492'35 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 23215'51 euros.- D. Eulogio percibió 11758'72 euros (2197'05 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21796'77 euros.- Así lo acuerdo, mando y firmo, Jesús I. Rodríguez Alcázar, Magistrado del Juzgado de lo Social n° 1 de Granada».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- D. Jose Ramón , D. Pedro Miguel , D. Benito , D. Emilio , D. Hipolito , D. Matías , D. Santos , D. Luis Francisco , D. Andrés , D. Cornelio , D. Fulgencio , D. Leandro , D. Remigio , D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Candido , D. Ezequias , D. Jon , D. Patricio , D. Virgilio , D. Bernardo , y D. Eulogio trabajan para la empresa demandada FCC S.A., con la categoría que se recoge respectivamente en su demandas.- SEGUNDO.- El 27/4/2006 se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Granada el convenio colectivo de trabajo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincial de Granada, de carácter estatutario y eficacia general, derivado del acuerdo alcanzado entre la Asociación Patronal de Empresas de Limpieza Pública (AESLIP) y los sindicatos más representativos (código de convenio 1802035).- TERCERO.- Se formuló una primera demanda de conflicto colectivo que se resuelve por sentencia del Tribunal Supremo de 21-12-2009 , aclarada el 22-03-2010 . El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21-12-2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en ausencias de fecha 15-04-2013 y 10-12¬'2012, de las que resulta que, a partir del año 2008, es de aplicación a los trabajadores de la demandada dedicados al tratamiento de residuos sólidos urbanos el convenio de trabajo para el sector de limpieza pública diaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada.- CUARTO.- La empresa demandada, durante el período enero a octubre de 2011 abonó: a D. Jose Ramón , 12783,76 €, y debía abonarle 21146,62 E.- A D. Pedro Miguel , 11698,92 €, y debía abonarle 19231,47 C.- A D. Benito , 11620,51 C, y debía abonarle 19636,10 C.- A D. Hipolito 11665,13 E, y debía abonarle 19636,10 E.- A D. Emilio 11359,35 e, y debía abonarle 19636,10 C.- QUINTO.- Redactado conforme al Auto de Aclaración de fecha 11/2/15 , como sigue: D. Matías percibió 14344'94 euros (1839,87 euros por plus traspone y festivos) y debió percibir 19636'15 euros.- D. Santos percibió 13735,46 euros (1561,50 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19341,68 euros.- D. Luis Francisco percibió 16395,77 (1218,87 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167,57 euros.- D. Andrés percibió 15790,80 euros (931,50 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19164'92 euros.- D. Cornelio percibió 17662,66 euros (923'94 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21146,62 euros.- D. Fulgencio percibió 17460'65 euros (755'90 euros por plus trasporte y estivos) y debió percibir 19806'12 euros.- D. Leandro percibió 6235'41 euros (1561,50 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 7321'12 euros.- D. Remigio percibió 19724'45 euros (932'15 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 25678,04 euros.- D. Jose Pedro percibió 16224 euros (1305 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 19636,15 euros.- D. Luis Carlos percibió 11301,19 euros (1552'33 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 22989,71 euros.- D. Candido percibió 11647,60 euros (1454'10 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167'57 euros.- D. Ezequias percibió 11647'60 euros (1453,72 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167,57 euros.- D. Jon percibió 11218,56 euros (1434'35 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21683,39 euros.- D. Patricio percibió 12244'59 euros (1566,08 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 22823,68 euros.- D. Virgilio percibió 11663,08 euros (1310,65 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 24167'57 euros.- D. Bernardo percibió 11167'14 euros (1492'35 euros por plus trasporte y festivos y debió percibir 23215'51 euros. D. Eulogio percibió 11758,72 euros (2197,05 euros por plus trasporte y festivos) y debió percibir 21796'77 euros».

Contra la anterior sentencia, por la representación legal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia en fecha 21 de octubre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 26/12/14 , en Autos núm. 1190/11, en reclamación de diferencias salariales seguidas frente a la misma, seguidos a instancia de D. Jose Ramón , D. Pedro Miguel , D. Benito , D. Emilio , D. Hipolito , D. Matías , D. Santos , D. Luis Francisco , D. Andrés , D. Cornelio , D. Fulgencio , D. Leandro , D. Remigio , D. Jose Pedro , D. Luis Carlos , D. Candido , D. Ezequias , D. Jon , D. Patricio , D. Virgilio , D. Bernardo y D. Eulogio , debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, en el sentido de condenar a la recurrente a abonar a los actores de litis las cantidades que resulten de descontar de la reconocida por la sentencia de instancia, lo que hayan percibido en concepto de plus de transporte y festivos, durante el período reclamado, con el límite de lo reconocido como adeudado por la recurrente, lo que se llevará a efecto en ejecución de sentencia y confirmándose en lo restante.- Se acuerda la devolución de los Depósitos y consignaciones efectuados por la empresa recurrente, en su caso, para interponer el presente recurso de suplicación, en la proporción correspondiente entre la condena fijada en la instancia y la que ahora se decide».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, por la representación legal de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 24 de septiembre de 2014 (rec. 1196/2014 ), para el primer motivo y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 29 de abril de 2013 (rec. 2554/2012 ) para el segundo motivo.

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- En las presentes actuaciones, los demandantes reclamaron de la demandada «Fomento de Construcciones y Contratas, SA» (FCC) diferencias salariales correspondientes al periodo enero a octubre/2011. Dicha reclamación se hace sobre la base, entre otras consideraciones y en lo que ahora interesa en el presente recurso: a) de que el «plus de transporte» que los trabajadores habían percibido por virtud del convenio colectivo que la empresa venía aplicando [limpieza viaria], tenía naturaleza extrasalarial y que por ello no era computable a la hora de determinar las diferencias entre las retribuciones efectivamente percibidas por el referido convenio y el que judicialmente se declaró aplicable [plantas de tratamiento y transferencia R.S.U.]; y b) que tampoco compute el complemento de incapacidad temporal. Junto a ello reclaman los interés de demora del art. 29.3 ET .

2. - El J/S nº 1 de los de Granada dictó sentencia con fecha 26/Diciembre/2014 [autos 1190 a 1220/2011], en la que acogió parcialmente la pretensión actora en relación con los conceptos cuestionados [otorgando naturaleza extrasalarial al plus de transporte y no descontando lo percibido por complemento de IT] y en las cuantías que determinada en su fallo, con los intereses por mora. En los hechos probados de la sentencia se indican las cantidades que fueron abonadas por la empresa a los trabajadores en el periodo reclamado, así como que los mismos percibieron el complemento de IT en los periodos que se reflejaron en nómina. La empresa demandada interpuesto recurso de suplicación y la Sala de lo Social del TSJ Andalucía/Granada dicta sentencia el 21/10/15 [rec. 1047/15 ] en la que acogió parcialmente el recurso, revocando el pronunciamiento de instancia en orden al carácter extrasalarial del plus de transporte, de manera que condena a la demandada al abono de las cantidades reconocidas en la instancia descontando de las mismas lo percibido en dicho concepto, con el límite de lo reconocido por la recurrente.

3. - Se formula recurso de casación para la unidad de la doctrina por «FCC SA» en el que se suscitan dos puntos de contradicción sobre los siguientes extremos: 1.- que no existe el derecho de los actores al complemento de incapacidad temporal, citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 24 de septiembre de 2014 [rec 1196/2014 ]. 2.- la no condena a los intereses del art. 29 ET , para el que señala como sentencia de contradicción la dictada por esta Sala, el 29 de abril de 2013 [rcud 2554/2012 ].

El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de entender improcedente el recurso.

1.- Continuamente recordamos que el art. 219 LJS exige -para la admisión del recurso para la unidad de la doctrina- que las resoluciones a comparar en este recurso han de resultar contradictorias, en el sentido de que lleguen a soluciones diversas pese a ser esencialmente iguales en los presupuestos de hecho, fundamentos y pretensiones (recientes, SSTS 08/03/17 -rcud 2498/15 -; 20/04/17 -rcud 1202/15 -; y 25/04/17 -rcud 3190/15 -).

En el bien entendido que la exigencia de igualdad se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas -o Convenios Colectivos- que los regulan de diferente modo ( SSTS 18/12/91 -rcud 622/91 -; ... 28/06/16 -rcud 3984/14 -; 14/07/16 -rcud 3089/14 -; 29/11/16 -rcud 765/15 -; y 02/02/15 -rcud 2012/15 -). Y ello es así en razón a que «... cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos ... se fundan en normas distintas no puede apreciarse la identidad de las controversias, porque se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión. Por ello, la parte recurrente tiene la carga de determinar cuáles son las regulaciones aplicables en cada caso y establecer que, pese a ser formalmente distintas, tienen un contenido idéntico» ( SSTS 22/06/11 -rcud 2036/10 -; y 30/10/12 -rcud 3658/11 -). De esta forma, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado ( SSTS 25/02/13 -rcud 3309/12 ; 25/10/13 -rcud 198/13 -; 12/12/13 -rcud 167/13 -; 17/06/14 -rcud 2098/13 -; y 02/02/15 -rcud 2012/15 -).

2. - Pues bien, en orden al primer punto de contradicción que se formula, relativo a que no existe el derecho de los actores al complemento de incapacidad temporal, citando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, de 24 de septiembre de 2014 [rec 1196/2014 ], no es posible analizarlo en tanto que el planteamiento que realiza la parte recurrente no es el idóneo, al combatirse por el recurrente la cuestión de fondo sobre el complemento de IT y no decisión procesal de no examinar tal cuestión por considerarla cuestión nueva.

En efecto, la sentencia de instancia negaba que se pudiera descontar lo percibido por incapacidad temporal para compensarlo con las diferencias salariales reclamadas al no ser conceptos homogéneos. Tal decisión fue confirmada por la Sala de suplicación, en la sentencia aquí recurrida, añadiendo que las mejoras de seguridad social se encuentran en otro capítulo y no en el de retribuciones salariales. Dicha Sala, en otro motivo del recurso de suplicación planteado por la parte recurrente, resuelve sobre el derecho de los demandantes al complemento de incapacidad temporal y lo rechaza por motivos procesales al considerar que es la demanda la que rige el objeto del proceso y en la misma solo había una petición de condena, sin que la parte ahora recurrente hubiera planteado en la instancia ni por vía de reconvención lo que pretendió en suplicación en ese extremo sino que tan solo se opuso a la pretensión de los demandantes con hecho extintivos, como es la compensación de lo reclamado con el complemento de incapacidad temporal.

En el presente punto de contradicción, lo que se cuestiona es el propio derecho de los demandantes a la mejora de las prestaciones de la seguridad social cuando la sentencia recurrida no lo resuelve por motivos procesales, y la parte ahora recurrente no ha formula motivo alguno que se refiere a lo resuelto en ese extremo por la sentencia de suplicación sino que, al contrario, parece aquietarse con lo decidido por la Sala. Con lo que no combatiendo el recurrente la decisión de la sentencia recurrida en orden a la imposibilidad de suscitar cuestiones nuevas en suplicación no podemos en este momento analizar esa cuestión que ya goza de la condición de cuestión nueva.

- 1.- El siguiente motivo, relativo al interés por mora del art. 29 ET al que ha sido condenada la parte recurrente, también debe rechazarse porque no concurre el requisito de la contradicción.

La sentencia de contraste que se invoca es la dictada por esta Sala, el 29 de abril de 2013 [rcud. 2554/2012 ]. En ella se exonera a la empresa del pago de los intereses del art. 29 ET porque las circunstancias específicas que concurrieron en ese caso justificaban que la empresa no hubiera realizado el abono cuestionado, sin que en el caso de la sentencia que aquí se recurre concurra una situación similar.

2. - Así, en el supuesto de la sentencia recurrida se mantiene la condena a los intereses de mora porque la empresa no ha consignado cantidad alguna, ni tan siquiera aquellas respecto de las que se allanó parcialmente; aparte de que con ese allanamiento -aunque parcial- se viene a reconocer tácitamente que la normativa convencional de aplicación es la que los demandantes pretendían. Lo que nada tiene que ver con lo que acontece en la sentencia de contraste, puesto que en ella se libera a la empresa del pago de los intereses, pero partiendo de las especiales circunstancias por las que atravesó la demanda, cuya tramitación se vio afectada por un largo periodo de suspensión ante la pendencia de un proceso de conflicto colectivo, relativo a solventar con carácter definitivo el debate sobre la cuestión suscita por los trabajadores.

   En igual sentido se han pronunciado la STS 18.07.2017 [rcud 1506/2015 ] y el ATS de 10.10.2017 [rcud 811/2017 ], entre otros.

3. - Por las precedentes consideraciones -oído el Ministerio Fiscal-, se debe desestimar el recurso por cuanto que la existencia de causas que, en su momento, debieron provocar la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación ( SSTS... 05/04/17 -rcud 1932/16 -; 25/04/17 - rcud 3190/15 -; y 26/04/17 -rcud 1995/15 -). Con imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].