STS 42/2018, 23 de Enero de 2018

Por la representación de D. Juan Luis y D. Augusto , Presidente y Secretario del Comité de Empresa del Grupo Árbol, Distribución y Supermercados S.A.U. en León, se presentó demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede Valladolid, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare y reconozca: « 1°.-El derecho que asiste a los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a que, a partir del 1 de junio de 2016, para beneficiarse del descuento en compra previsto en el artículo 39 del convenio colectivo vigente, puedan continuar realizando las mismas mediante su pago en metálico (efectivo), como hasta la fecha y desde siempre podían realizar, sin verse obligados por tanto a obtener y a utilizar, a los efectos precitados, forzosamente la tarjeta Finandia, haciendo estar y pasar a la empresa demandada por dicha declaración y reconocimiento y condenándola a su cumplimiento efectivo y, por tanto, a adoptar las medidas necesarias al objeto de facilitar dicho pago en metálico y la correlativa aplicación del descuento en compra, a los empleados que utilicen este medio de pago (en metálico) en los términos previstos en el artículo 39 de la reiterada norma convencional, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta.

2. - La nulidad, injustificación y/o improcedencia de la decisión unilateral adoptada por la empresa, notificada al Comité de empresa el pasado 24 de mayo de 2016, en virtud de la cual, a partir del 1 de junio de 2016, para aplicar a los trabajadores afectados por el presente conflicto -y que estos se beneficien del mismo- el descuento en compra previsto en el artículo 39 del convenio colectivo vigente, resulta condición sine qua non que las compras y pago de las mismas hayan de realizarse y estar vinculadas a la tarjeta Finandia, en cuanto contraria a la normativa legal y convencional vigentes, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta, haciendo estar y pasar a la empresa demandada por dicha declaración, reconocimiento y anulación, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta.»

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 16 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid , en la que consta el siguiente fallo: «QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la EXCEPCIÓN de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN de impugnación de la modificación colectiva de condiciones esenciales de trabajo, entablada por Don Juan Luis y D. Augusto en su condición de Presidente y secretario del Comité de Empresa del Grupo El Árbol en la Provincia de León; con la consiguiente DESESTIMACIÓN de la demanda. Sin costas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO: A la entidad GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SA le resulta de aplicación el Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOCYL el 28 de junio de 2016, con una vigencia prevista entre el día 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre de 2015. SEGUNDO: El artículo 39 del citado pacto establece, bajo la rúbrica "descuento en compras", lo siguiente: "todo trabajador tendrá un descuento de un 5% sobre las compras que realice en los Supermercados de la compañía con un tope máximo de descuento de 30 euros mensuales. Este descuento en compra se hará efectivo trimestralmente mediante vales de compra para utilizar en Supermercados de la Compañía". (Documento número 3 aportado por los demandantes en el acto del juicio) Folios 89 y ss. En los dos convenios de empresa que precedieron al antes citado, el artículo 39 mantenía idéntica redacción a la transcrita (documentos 1 y 2 aportados por los demandantes en el acto del juicio). Folios 69 a 75. TERCERO: Si bien en el convenio vigente consta que el descuento se hará efectivo trimestralmente, la empresa ha venido entregando mes a mes los vales descuentos generados durante los treinta días anteriores. CUARTO: El modo de hacer efectivo el descuento hasta el día 1 de junio de 2016 era el siguiente: los trabajadores, en el momento de hacer efectivo el pago de sus compras, entregaban al cajero la tarjeta denominada "SUPERCLUB", que se configuraba como una tarjeta de fidelización y no como un medio de pago, pudiendo efectuar e el pago de la compra o bien en efectivo o mediante tarjeta de crédito. Los vales descuentos entregados por la empresa tenían una caducidad de 3 meses. QUINTO: El día 26 de febrero de 2016, Doña Begoña , Jefe de Personal del Grupo El Árbol, remitió correo electrónico al Presidente del comité de empresa, el ahora demandante, con el siguiente contenido: "Os adjunto comunicado que con fecha de hoy saldrá para los empleados de GEA por el cambio de Super Club a Club Día. El cambio se va a producir como podéis apreciar en dicho comunicado el día 1 de junio de 2016" (Documento 1 aportado por la demandada).Folios 126 y 127. SEXTO: El día 8 de marzo de 2016, la Jefa de Personal de la demandada remitió nuevo documento a la Representación de los Trabajadores incorporando la información relativa a la nueva operativa de la tarjeta FINANDIA (documento 2 aportado por la demandada). Folios 128 a 130. SÉPTIMO: El día 25 de abril de 2016 se celebró reunión de la Comisión Permanente del Grupo El Árbol, a la que acudieron los ahora demandantes, y en la que expresamente manifestaron lo siguiente: "la empresa nos ha trasladado mediante un folleto y un comunicado, el pasado 8 de marzo de 2016, la intención de cambiar la tarjeta SUPERCLUB por la CLUB DIA, para los clientes y para todos los empleados...". (Documento 3 aportado por la demandada Folio 13). OCTAVO: A partir del día 1 de junio de 2016, el descuento a que se refiere el artículo 39 del Convenio de empresa se materializa del siguiente modo:

Los trabajadores al abonar sus compras han de efectuar el pago mediante la denominada tarjeta FINANDIA.

Dicha tarjeta funciona como medio de pago, estando vinculada a la cuenta bancaria previamente facilitada por cada empleado.

El descuento del 5% a que se refiere la norma convencional se produce así de manera automática sobre el precio final de la compra, con un límite máximo mensual de 30 euros.

El cargo del precio se producirá la semana siguiente a la que se efectuó la compra sin cargo alguno para el trabajador, o en el mes siguiente, previa indicación del empleado al tiempo de abonarla, con el cargo correspondiente a los costes bancarios de aplazamiento del pago. La elección del tiempo de materialización del pago se hace al finalizar cada compra.

Desde el 1 de junio de 2016 el número de establecimientos comerciales en los que los trabajadores pueden disfrutar del descuento se ha ampliado a todos establecimientos del Grupo Día, y no ya sólo a los comercios El Árbol.

La tarjeta FINANDIA se entrega de manera gratuita a todos los trabajadores del Grupo El Árbol. (Declaración testifical de Doña Begoña ) NOVENO: En ningún momento los trabajadores de la demandada han dejado de beneficiarse del descuento previsto en el Convenio de Empresa desde el 1 de junio de 2016. DÉCIMO: El día 31 de mayo de 2016 los demandantes interpusieron demanda de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA), celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 10 de junio de 2016 con el resultado de "sin acuerdo".»

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de letrada de D. Juan Luis y D. Augusto , Presidente y Secretario del Comité de Empresa del Grupo Árbol, Distribución y Supermercados S.A.U. en León, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SAU y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido, se emitió informe en el sentido de considerar la desestimación del recurso formulado, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2018, en que tuvo lugar.

El 21 de junio de 2016 se presentó demanda de CONFLICTO COLECTIVO por el Letrado D. José Pedro Rico García, en representación de D. Juan Luis y D. Augusto , en su calidad de PRESIDENTE y SECRETARIO DEL COMITÉ DE EMPRESA DE GRUPO EL ÁRBOL EN LA PROVINCIA DE LEÓN, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, contra GRUPO EL ÁRBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SAU, interesando se dicte sentencia por la que se declare: « 1°.-El derecho que asiste a los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a que, a partir del 1 de junio de 2016 , para beneficiarse del descuento en compra previsto en el artículo 39 del convenio colectivo vigente, puedan continuar realizando las mismas mediante su pago en metálico (efectivo), como hasta la fecha y desde siempre podían realizar, sin verse obligados por tanto a obtener y a utilizar, a los efectos precitados, forzosamente la tarjeta Finandia, haciendo estar y pasar a la empresa demandada por dicha declaración y reconocimiento y condenándola a su cumplimiento efectivo y, por tanto, a adoptar las medidas necesarias al objeto de facilitar dicho pago en metálico y la correlativa aplicación del descuento en compra, a los empleados que utilicen este medio de pago (en metálico) en los términos previstos en el artículo 39 de la reiterada norma convencional, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta.

2. - La nulidad, injustificación y/o improcedencia de la decisión unilateral adoptada por la empresa, notificada al Comité de empresa el pasado 24 de mayo de 2016, en virtud de la cual, a partir del 1 de junio de 2016, para aplicar a los trabajadores afectados por el presente conflicto -y que estos se beneficien del mismo- el descuento en compra previsto en el artículo 39 del convenio colectivo vigente, resulta condición sine qua non que las compras y pago de las mismas hayan de realizarse y estar vinculadas a la tarjeta Finandia, en cuanto contraria a la normativa legal y convencional vigentes, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta, haciendo estar y pasar a la empresa demandada por dicha declaración, reconocimiento y anulación, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta.»

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 16 DE NOVIEMBRE DE 2016 , en el procedimiento número 7/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS la EXCEPCIÓN de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN de impugnación de la modificación colectiva de condiciones esenciales de trabajo, entablada por Don Juan Luis y D. Augusto en su condición de Presidente y secretario del Comité de Empresa del Grupo El Árbol en la Provincia de León; con la consiguiente DESESTIMACIÓN de la demanda. Sin costas».

1.-Por el Letrado D. José Pedro Rico García, en representación de D. Juan Luis y D. Augusto , en su calidad de PRESIDENTE y SECRETARIO DEL COMITÉ DE EMPRESA DE GRUPO EL ÁRBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SAU, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en cuatro motivos.

Con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, interesando la revisión del hecho probado séptimo.

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado octavo.

Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción, en concepto de interpretación errónea y aplicación indebida, del artículo 138 de la LRJS y del artículo 41, apartados 5, 4 y 3, en relación con el artículo 59, apartados 1 , 4 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 24.1 de la Constitución , así como de la doctrina jurisprudencial plasmada sobre la materia, entre otras,, en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016, recurso 276/2015 ; de 21 de junio de 2016, recurso 220/2015 ; de 9 de junio de 2016, recurso 214/2015 ; de 31 de octubre de 2014, recurso 289/2013 y de 21 de mayo de 2013, recurso 53/2012 .

Con el mismo amparo procesal denuncia, en el cuarto motivo del recurso, con carácter subsidiario, para el hipotético caso de que no se devuelvan las actuaciones a la Sala de instancia, infracción, en concepto de interpretación errónea, del artículo 39 del Convenio Colectivo vigente para el Grupo El Árbol, Distribución y Supermercados SAU, en relación con el artículo 37.1 de la Constitución , artículos 3 , 82.3 y 89 del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1281 del Código Civil , así como violación de los artículos 41 del ET y 138.7 de la LRJS .

2. - El recurso ha sido impugnado por el Letrado D. Daniel Villanueva Suárez, en representación de GRUPO EL ÁRBOL, DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS SAU, proponiendo el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso.

1 .- En el primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 207 d) de la LRJS , denuncia la parte recurrente, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, interesando la revisión del hecho probado séptimo.

Solicita la revisión del citado hecho, invocando los documentos obrantes a los folios 107, 108 y 131 a 134, interesando que presente la siguiente redacción:

SÉPTIMO.- El día 25 de abril de 2016 se celebró reunión de la co m isión permanente del grupo El Árbol, convocada por la empresa, a la que acudieron los ahora demandantes y Dña Begoña en representación de la empresa, que depuso como testigo a propuesta de la demandada en el acto de la vista oral, en cuyo punto 1° del orden del día, se trató el tema de la tarjeta Club Día, tarjeta Finandia y descuento 5% empleados, en los siguiente términos que constan en el acta de la reunión (obrante a los folios 107 a 108 y 131 a 134 de autos) firmada por ambas representaciones:

"La empresa nos ha dado traslado mediante un folleto y un comunicado, el pasado 8 de marzo de 2015, la intención de cambiar la tarjeta Superclub por la tarjeta Club Día, para los clientes y para todos los empleados.

Según lo aportado por la empresa, se desprende que el descuento en compras de empleado del 5 % sólo se aplicaría a los trabajadores usando al tarjeta Finandia (tarjeta de crédito- débito, asociada a la al tarjeta Club día).

Esto nos parece totalmente arbitrario y no estamos para nada de acuerdo, ya que de esta manera nos están obligando a pagar con una tarjeta de crédito, además de por este motivo, tampoco estamos de acuerdo porque se evita la opción de pagar en metálico y verse beneficiados de dicho descuento del 5%, opción que teníamos hasta el día de hoy y hasta que entre este nuevo sistema en funcionamiento.

Es por este motivo que le informamos a la empresa en este momento de nuestro desacuerdo, le indicamos que estamos abiertos a negociar dicho cambio.

Proponemos a la empresa que se habilite un sistema de modo que aquel trabajador que quiera pueda seguir pagando como hasta la fecha en efectivo y beneficiándose del 5% de descuento de empresa, sin verse obligado a hacerse la tarjeta de crédito Finandia.

La empresa contesta que trasladará la propuesta a sede y nos dará la respuesta oportuna. No obstante recordar que dicha tarjeta Finandia no tiene coste alguno para el trabajador, a la par que los cargos de las compras de cada semana se pasa a la semana siguiente. No obstante se pasará la propuesta y con lo que sea se os dará traslado.

Solicitamos que nos den la respuesta a la mayor brevedad posible, ya que hay trabajadores a los que se les está aplicando ya"

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2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : «Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de " error en la apreciación de la prueba " que esté " basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador "» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)».

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, no procede la revisión pretendida. En efecto el recurrente pretende incorporar, como nueva redacción del hecho probado séptimo, el contenido del acta de la reunión celebrada el 25 de abril de 2016 entre los ahora demandantes y Doña Begoña , al tratarse de un documento que ha sido aportado por la propia demandada, cuyo contenido no ha sido impugnado ni cuestionado, no es precisa su reproducción pues está pacíficamente admitido por ambas partes.

1.- Con el mismo amparo procesal denuncia, en el segundo motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando la revisión del hecho probado octavo, proponiendo un nuevo hecho probado octavo y que el primitivo octavo pase a ser el noveno, éste pase a ser el décimo y el primitivo décimo pase a ser el undécimo.

Solicita la revisión del citado hecho, invocando los documentos obrantes a los folios 109 y 110, interesando que presente la siguiente redacción:

OCTAVO .- Con fecha 3 de mayo de 2016 el Comité de Empresa solicitó a la empresa que se le diera contestación a diferentes puntos que quedaron pendientes en la reunión de 25 de abril de 2016 y, entre otros, a la propuesta hecha a la empresa, en relación a la aplicación de la tarjeta Finandia y al mantenimiento del descuento del 5% en compras pagando en efectivo, contestación empresarial que se produjo el 24 de mayo de 2016, en los siguientes términos:

"4° Con respecto a la tarjeta FINANDIA y la forma de acoplar los descuentos a partir del 1 de junio, nos reiteramos a la contestación dada hasta la fecha a ese Comité, y reiterada en la reunión del 25 de abril:

Para poder beneficiarse del descuento de empleado a partir de la citada fecha, las compras y pago de las mismas han de estar vinculados a la tarjeta FINANDIA, TARJETA QUE REITERAMOS NO TIENE COSTE ALGUNO PARA EL EMPLEADO, y si una serie de ventajas que se han explicado reiteradamente, tanto al Comité como a todos los empleados.

Manifestar asimismo que el índice de NO aceptación de la misma tiene carácter residual, siendo el grado de aceptación elevado entre el personal"

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2. - Procede la revisión propuesta a la vista de la finalidad de la misma y de que los datos que se pretenden adicionar no han sido negados por la parte contraria.

1.- Con amparo en el artículo 207 e) de la LRJS , denuncia, en el tercer motivo del recurso, infracción, en concepto de interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 138 de la LRJS y del artículo 41, apartados 5, 4 y 3, en relación con el artículo 59, apartados 1 , 4 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 24.1 de la Constitución , así como de la doctrina jurisprudencial plasmada sobre la materia, entre otras,, en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016, recurso 276/2015 ; de 21 de junio de 2016, recurso 220/2015 ; de 9 de junio de 2016, recurso 214/2015 ; de 31 de octubre de 2014, recurso 289/2013 y de 21 de mayo de 2013, recurso 53/2012 .

En esencia el recurrente aduce que no considera que estemos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, resultando "francamente incompatible" entender que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y, paralelamente, en el último párrafo de la sentencia, considerar que la decisión empresarial se enmarca dentro de las facultades de dirección y organización del empresario, del artículo 21 ET .

2. - La sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2017, recurso 184/2016 , ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de si la medida adoptada por la empresa de sustituir la forma de descuento en compras del 5%, que se venía realizando, por el descuento mediante una tarjeta determinada, es o no modificación sustancial de condiciones de trabajo, concluyendo, en contra de lo argüido por las recurrentes DIA y Grupo El Árbol que si tiene carácter de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   CUARTO.- Sobre la modificación de las condiciones del descuentos en compras que motiva este procedimiento.

   El otro motivo del recurso de las dos recurrentes es similar porque ambas alegan la infracción de los artículos 20 y 41 del ET , al entender que la modificación operada en la forma de articular el disfrute del descuento no fue sustancial, sino propia del poder de dirección que tiene el empresario. Para ello, aducen las ventajas del nuevo sistema de descuento sobre el anterior, máxime cuando el descuento se concedió en muchos más centros comerciales. Pero no analizan con detalle el contenido del art. 22 del Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación que dice: «DESCUENTO POR COMPRAS.- Las empresas afectadas por el presente

   Convenio procederán a implantar sistemas que permitan a sus trabajadores la adquisición de los productos que comercializan en las condiciones y con los requisitos que se acuerden en el seno de las mismas, por acuerdo con los representantes legales de los trabajadores.

   .

   Como se ha dicho antes, las dos recurrentes insisten en la bondad de la modificación, lo que las lleva a estimar que no es sustancial, sin que DIA analice en ningún momento el citado art. 22 que si es mencionado por la otra para restarle valor como norma desvirtuadora del contenido de ese precepto, dado el carácter no sustancial de la modificación. Pero, aparte que el beneficio cuestionado no tiene una cuantía menor, pues, como puede llegar a la no despreciable cantidad de 600 euros al mes, nos encontramos con un salario en especie por cuantía importante, cuyo sistema de pago se ha cambiado, lo que puede considerarse sustancial si se estima que su obtención no se puede condicionar a la suscripción de un contrato con una entidad financiera y a pagar con la tarjeta que la misma facilite, como ya dijimos en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2017 (R. 47/2016 ),en supuesto parecido, lo que obligaba a celebrar negociaciones que no tuvieron lugar con la representación legal de los trabajadores (RLT), según artículo 41 del ET , lo que ya es causa de nulidad de la medida. Además resulta que debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación, precepto que obliga, al igual que el artículo 41 del ET , no sólo a negociar las modificaciones de ese salario en especie, sino también a consensuar el sistema de cobro de ese beneficio».

3. - Aplicando los razonamientos anteriormente expuestos al asunto ahora examinado, que resuelve una cuestión semejante a la ahora planteada, forzoso es concluir que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

1.- Aduce el recurrente que no estamos ante una impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo sino ante una cuestión interpretativa y/o de aplicación del Convenio, en el modo y manera que los trabajadores afectados pueden beneficiarse del descuento en compra previsto en el Convenio Colectivo que, como tal, no estaría sujeto a plazo de caducidad alguno, sino a lo sumo al plazo general anual de prescripción, plazo que en ningún caso se habría rebasado.

2. - La censura jurídica formulada no ha de tener favorable acogida. A este respecto es suficiente con la lectura del apartado 2º del Suplico de la demanda para concluir que la parte actora está impugnando la decisión adoptada por la empresa consistente en que, para beneficiarse del descuento en compra, previsto en el artículo 39 del Convenio, las compras y el pago de las mismas han de realizarse y estar vinculadas a la tarjeta Finandia.

El citado apartado 2º del Suplico de la demanda presenta el siguiente tenor literal:

"...En su día dictar sentencia por la que estimando la presente demanda se declare y reconozca:... «La nulidad, injustificación y/o improcedencia de la decisión unilateral adoptada por la empresa, notificada al Comité de empresa el pasado 24 de mayo de 2016, en virtud de la cual, a partir del 1 de junio de 2016, para aplicar a los trabajadores afectados por el presente conflicto -y que estos se beneficien del mismo- el descuento en compra previsto en el artículo 39 del convenio colectivo vigente, resulta condición sine qua non que las compras y pago de las mismas hayan de realizarse y estar vinculadas a la tarjeta Finandia, en cuanto contraria a la normativa legal y convencional vigentes, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta, haciendo estar y pasar a la empresa demandada por dicha declaración, reconocimiento y anulación, con las consecuencias legales y de toda índole que ello comporta.»

Dado que dicha decisión tiene la naturaleza de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal y como ha quedado consignado en el fundamento de derecho anterior, la demanda tiene por objeto la impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada por el empresario.

A mayor abundamiento hay que poner de relieve que en el propio suplico de la demanda se solicita se declare la nulidad, injustificación y/o improcedencia de la decisión unilateral adoptada por la empresa, utilizando los mismos términos que el artículo 138.7 de la LRJS emplea para señalar la declaración que ha de contener la sentencia que resuelva la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, a saber ha de declarar nula, justificada o injustificada la decisión empresarial.

Por lo tanto, al ser el objeto de la demanda la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, le es aplicable el plazo de caducidad establecido en el artículo 138.1 de la LRJS .

1.- El recurrente alega que no ha caducado la acción ejercitada ya que el "dies a quo" es el 24 de mayo de 2016, fecha en que se produjo la contestación empresarial a la solicitud del comité de empresa formulada el 3 de mayo de 2016, por lo que, al presentar la demanda el 21 de junio de 2016 no habían transcurrido los veinte días que establece el artículo 138.1 de la LRJS , como plazo para interponer la demanda de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

2. - Para una recta comprensión de la cuestión debatida hay que tener en cuenta los siguientes hechos:

   Primero: El artículo 39 del Convenio establece, bajo la rúbrica "Descuento en compras",un descuento del 5% a favor de cada trabajador en las compras que realice en los Supermercados de la Compañía, que se hará efectivo trimestralmente mediante vales de compra.

   Segundo: El día 26 de febrero de 2016, Doña Begoña , Jefe de Personal del Grupo El Árbol, remitió correo electrónico al Presidente del comité de empresa, el ahora demandante, con el siguiente contenido: "Os adjunto comunicado que con fecha de hoy saldrá para los empleados de GEA por el cambio de Super Club a Club Día. El cambio se va a producir como podéis apreciar en dicho comunicado el día 1 de junio de 2016".

   Tercero: El día 8 de marzo de 2016, la Jefa de Personal de la demandada remitió nuevo documento a la Representación de los Trabajadores incorporando la información relativa a la nueva operativa de la tarjeta FINANDIA.

   Cuarto: El día 25 de abril de 2016 se celebró reunión de la Comisión Permanente del Grupo El Árbol, a la que acudieron los ahora demandantes, y en la que expresamente manifestaron lo siguiente: "la empresa nos ha trasladado mediante un folleto y un comunicado, el pasado 8 de marzo de 2016, la intención de cambiar la tarjeta SUPERCLUB por la CLUB DIA, para los clientes y para todos los empleados...Esto nos parece totalmente arbitrario y no estamos para nada de acuerdo...Es por este motivo que le informamos a la empresa en este momento de nuestro desacuerdo, le indicamos que estamos abiertos a negociar dicho cambio. Proponemos a la empresa...La empresa contesta que trasladará la propuesta a sede y nos dará la respuesta oportuna...No obstante se pasará la propuesta y con lo que sea se os dará traslado.

   Quinto: El día 31 de mayo de 2016 los demandantes interpusieron demanda de conciliación ante el Servicio Regional de Relaciones Laborales de Castilla y León (SERLA), celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 10 de junio de 2016 con el resultado de "sin acuerdo". Se presentó demanda de conflicto colectivo el 21 de junio de 2016.

3. - El examen de los hechos anteriormente transcritos revela, de forma indubitada, que el 26 de febrero de 2016, Doña Begoña , jefe de personal del Grupo El Árbol remitió correo electrónico al Presidente del Comité de Empresa. En el citado correo le comunicaba que con esa fecha remitía correo a los empleados de GIA por el cambio de Super Club a Club Día, cambio que se va a producir el día 1 de junio. De dicho comunicado resulta, no una intención de la empresa de adoptar una decisión, sino el hecho de que dicha decisión está ya adoptada, se comunica a los representantes de los trabajadores y a todos los trabajadores y se fija la fecha a partir de la cual se va a llevar a efecto.

   El 9 de marzo de 2014 dirige nuevo correo al jefe de personal explicándole como se va a efectuar la operativa.

   Por lo tanto, es el 26 de febrero de 2016 la fecha en la que se efectúa comunicación por escrito a los representantes de los trabajadores de la decisión de la empresa de sustituir el sistema de descuento Super Club por el Club Día.

   No empece tal conclusión las manifestaciones vertidas por los representantes de los trabajadores y la respuesta dada por la empresa en la reunión de 25 de abril de 2016 ya que en la misma, ante la manifestación de los representantes de los trabajadores de que les parecía arbitrario "la intención de cambiar la tarjeta Superclub por la tarjeta Club Día" y manifestaban su desacuerdo y disposición de negociar, la empresa contesta que trasladará dicha propuesta a sede y con lo que sea se les dará traslado. En ningún momento la empresa manifestó que quedaba sin efecto, o momentáneamente suspendida, la decisión de la empresa comunicada a los representantes de los trabajadores el 26 de febrero de 2016, por lo que dicha decisión se mantenía.

   Tampoco se opone a la anterior conclusión el hecho de que el 3 de mayo de 2016, ante la solicitud formulada por el Comité de Empresa respecto a que se le diera contestación, entre otras cuestiones, a la propuesta realizada en relación con el descuento en compras, la empresa contestó el 24 de mayo de 2016, que se reiteraba en la contestación dada hasta la fecha al Comité, y reiterada en la reunión de 25 de abril, y que el índice de no aceptación de dicha tarjeta tiene carácter residual. Dicha contestación revela que la empresa mantuvo desde el principio la decisión tomada respecto a los descuentos en compras y que había sido comunicada a los representantes de los trabajadores el 26 de febrero de 2016.

4. - En consecuencia, nos encontramos ante la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que ha sido comunicada por escrito a los representantes de los trabajadores el 25 de febrero de 2016 y, reiterada el 8 de marzo de 2016, por lo que es a partir de la primera de las fechas citadas cuando ha de comenzar el cómputo del plazo de 20 días que para el ejercicio de la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo establece el artículo 138 de la LRJS .

   El día 21 de mayo de 2016 se presentó por los hoy recurrentes demanda de conciliación ante el SERLA, celebrándose el acto el 10 de junio de 2016 y presentándose la demanda el 21 de junio de 2016, es decir, transcurrido en exceso el plazo de veinte días fijado por el precitado artículo 138 de la LRJS , por lo que la acción ya estaba caducada cuando se presentó la solicitud de conciliación y, al haberlo entendido así la sentencia recurrida, se ha de desestimar el recurso formulado.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso formulado sin que proceda la condena al pago de las costas, se conformidad con lo establecido en el 235.2 de la LRJS.