STS 1070/2017, 28 de Diciembre de 2017

Con fecha 2 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ávila, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando como estimo la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada. el SPEE, contra la demanda sobre exclusión de programa activo de inserción entablada por la parte actora, DON Jose Manuel , debo declarar y declaro caducada la acción a la que se contrae la demanda y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo al SPEE demandado de las pretensiones en su contra formuladas».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:« 1º.- Que a la parte actora era perceptor de una Renta Activa de Inserción prevista en el Programa regulado en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de diciembre.- 2º.- Que, estando percibiendo dicha Renta Activa abandonó el país desde el 14-4-12 al 5-5-12; todo ello sin previo aviso a la parte demandada.- 3º.- Que, como consecuencia de ello, en fecha de 20-6-13 se le comunicó la propuesta de exclusión en la participación de dicho Programa por el motivo indicado en el hecho anterior, concediendo el plazo de 15 días para realizar alegaciones.- 4º.- Que, formuladas alegaciones, la parte demandada dictó Resolución el 23-7-13 excluyendo definitivamente al demandante en la participación en el Programa de Renta Activa de Inserción desde el 14-4-12 con la pérdida de todos los derechos que dicha participación implicaba, incluidos los económicos. Dicha resolución, notificada a la parte actora el 2-8-13, se da por reproducida al obrar en Autos.- 5º.- Que, en fecha de 12-11-13, la parte actora presentó reclamación previa contra la anterior resolución, siendo desestimada por Resolución de 28 siguiente (por haber sido presentada fuera de plazo) comunicada a la parte actora en fecha de 9 del mes siguiente; dándose ambas por reproducidas al obrar en Autos.- 6º.- Que formulada nueva reclamación previa en fecha de 21-5-14, la misma también ha sido desestimada por Resolución de 23-6-14 "al haber sido presentada fuera de plazo"; dándose igualmente por reproducidas.- 7º.- Que la parte actora pretende en su demanda que, tras declaración de no ser ajustada a derecho la resolución de 23-7-13, "se condene al demandado a estar y pasar por dicha declaración y asimismo se me reponga en el programa de renta activa de inserción que tenía reconocido, con abono de las prestaciones dejadas de percibir desde que éste fue extinguido".».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León en Burgos, dictó sentencia con fecha 4 de septiembre de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recuso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Ávila, de 26 de enero de 2015 , autos de impugnación de actos administrativos número 324/2014, seguidos en dicho órgano judicial, en virtud de demanda promovida por el recurrente contra DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ÁVILA DEL SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida. Sin costas.».

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Jose Manuel el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga de fecha 29 de mayo de 2014 .

Por providencia de esta Sala de 24 de junio de 2016, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 20 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Debemos resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión referida a si procede la extinción del derecho al percibo de la renta activa de inserción (RAI) prevista en el RD 1309/2006 a quien teniéndola reconocida se ausentó de España durante 21 días para viajar a Marruecos sin solicitar ni, consecuentemente, obtener autorización para ello del SPEE.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -sede de Burgos- en la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, de fecha 4 de septiembre de 2015 , conoció del recurso de suplicación interpuesto por el demandante frente a la sentencia de instancia, que a su vez había desestimado la demanda del trabajador, desestimando tal recurso, concurriendo la siguiente situación de hecho:

1. La parte actora era perceptor de una renta activa de inserción, regulada en el RD 1369/2006, de 24 de diciembre.

2. Abandonó el país para trasladarse a Marruecos desde 14 de abril de 2012 al 5 de mayo de 2012 -21 días- sin dar previo aviso al SPEE, lo que motivó por esa causa su exclusión en la participación en dicho programa en fecha de 20 de junio de 2013, con efectos de 14 de abril de 2012.

3. Interpuesta reclamación previa en resolución de 28 de diciembre de 2013 se desestimó, por haberla presentado fuera de plazo.

4. Posteriormente, presentó nueva reclamación en fecha de 21 de mayo de 2014, fue de nuevo desestimada en fecha de 23 de junio de 2014, también por haberla presentado fuera de plazo.

La Sala de Burgos confirmó la decisión del Juzgado de instancia por entender que en un supuesto como el de autos, donde se produce una salida "no comunicada" al extranjero durante 21 días la normativa a aplicar debería ser la específica del RD 1396/2006, que regula la renta activa de inserción, norma que permite la aplicación por analogía otras normas propias del desempleo, como las contenidas en la LGSS, pero en este caso la propia especificidad de los requisitos que se exigen en los arts. 2 y 9 del referido RD, habían de conducir a la imposibilidad de cumplimiento del compromiso de actividad a que se refiere el art. 3 del RD y el art. 231.2 LGSS , lo que determinaba en el caso la extinción del derecho y la baja definitiva en el programa y en el percibo de la renta activa de inserción, de conformidad con lo previsto en el art. 9.1 del referido RD.

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo interpone el beneficiario de la RAI que ha visto suprimida la misma, en las condiciones ya relatadas, y propone como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 29 mayo de 2014 , en la que se resuelve un supuesto que guarda en relación con el que se resolvió en la sentencia recurrida la identidad sustancial que exige el art. 219 LRJS , como ahora se verá.

Se trataba allí de un perceptor de la renta activa de inserción que se ausentó de territorio nacional desde el 13 de junio de 2011 al 16 de julio de 2011 para trasladarse a Marruecos, sin realizar comunicación de clase alguna la SPEE, lo que motivó que por resolución de 10 de julio de 2012 del Director provincial del servicio público de empleo estatal extinguiese el derecho. La Sala de Málaga entiende directamente aplicable al caso los artículos que regulan la prestación contributiva por desempleo en la vertiente referida a la salida al extranjero sin autorización, arts. 212 y 213 LGSS , lo que motivaba la suspensión del derecho y no la extinción, aplicando al respeto la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo referida a los supuestos anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, contenida en sentencias como las que cita, de 22 de noviembre de 2011 y 30 de octubre de 2012 .

En ambos casos entonces se trata de determinar si la baja definitiva en la RAI por traslado al extranjero durante un periodo inferior a 90 días viene determinada por las normas específicas del RD 1309/2006, o por el contrario han de ser las correspondientes a las prestaciones por desempleo contenidas en la LGSS, con distintas consecuencias en un caso y en el otro, razón por la que resulta evidente la contradicción entre las resoluciones comparadas y debemos determinar la doctrina que resulte ajustada a derecho.

Como se pone de relieve en nuestra STS de 23 de abril de 2015 (rcud. 1293/2014 ) la Renta Activa de Inserción, en cuantía igual al 80 por ciento de indicador público de renta de efectos múltiples (IPREM) mensual vigente en cada momento, es una prestación -si bien con carácter específico y diferenciado del nivel contributivo y asistencial- que forma parte de la acción protectora por desempleo del régimen público de Seguridad Social. Así se desprende del apartado 4 de la Disposición Final Quinta de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y del artículo 206.2 de la misma LGSS , y lo señala expresamente el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, que lo configura "como un derecho más y con la misma financiación que el resto de las prestaciones y subsidios por desempleo, también se establece la cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la renta, en la forma recogida en elartículo 218.1.4. de la Ley General de la Seguridad Social" (exposición de motivos del Real Decreto 1369/2006).

Aunque en la sentencia de esta Sala que acabamos de citar se resolvía un problema referido a la no comparecencia de un trabajador que percibía la RAI y que había sido oportunamente citado por los servicios de empleo y en él se debatía el problema referido a la aplicabilidad de la LISOS en relación con el RD 1396/2006, en ella se contienen los parámetros interpretativos del alcance y supuesto de supresión de la referida RAI, de manera que, como se ha visto en el párrafo anterior, esa renta de inserción está contenida en el ámbito legal de las prestaciones por desempleo en un sentido amplio razón por la que es necesario integrar las disposiciones del repetido RD con las de mayor rango jerárquico contenidas en la LGSS y, en su caso, en la LISOS.

Se trata entonces de analizar las causas de suspensión y extinción de las prestaciones por desempleo, contenidas, como se dice en la sentencia de contraste, en los arts. 212 f ) y g ) y 213. 1 g), desde la perspectiva concreta de que en este caso no se ha procedido a imponer ninguna sanción específica contemplada en la LISOS , porque serán esas normas las que determinen el alcance o la invidencia que en la renta de inserción del demandante haya de tener la salida no comunicada al extranjero durante menos de 90 días.

Es cierto que en el art. 9 del RD 1396/2006 se establecen los supuestos que determina la baja definitiva en el programa de renta de inserción y que en la letra h) es causa para ello "el traslado al extranjero", salvo que sea para la búsqueda o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional o cooperación internacional por un periodo inferior a seis meses, lo que no es el caso. Pero también lo es el que ese concepto de "traslado al extranjero" ha sido ampliamente desarrollado e interpretado por las normas que rigen la dinámica de la prestación por desempleo y por la jurisprudencia de esta Sala. De hecho, como ahora se verá, las letras f ) y g) del art. 212 LGSS y la letra g) del número 1 del art. 213 de la misma norma fueron modificadas en su redacción anterior por el art. 6 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto , en vigor desde el día 4 de agosto de ese año, lo que también ha determinado un cambio en la jurisprudencia de la Sala.

En el caso que resolvemos la salida al extranjero sin dar previo aviso del perceptor de la renta activa de inserción se produjo desde el 14 de abril de 2012 al 5 de mayo de 2012 -21 días- lo que supone que haya de resultar de aplicación -como hemos dicho en muchas sentencias anteriores- la normativa y jurisprudencia de ese concreto momento anterior a la entrada en vigor de la referida norma para resolver esas situaciones, pero en ningún caso a las posteriores.

En nuestra STS de 14 de marzo de 2016 (rcud 712/2015 ) se sintetiza esa particularidad poniendo de relieve que en tales supuestos temporales resulta aplicable la doctrina sentada en nuestra STS (Pleno) de 21 de abril de 2.015 (rcud. 3266/2013 ) doctrina jurisprudencial que se inició en la STS de fecha 18 de octubre de 2.012 (rcud. 4325/2011 ), y que se contiene en otras muchas anteriores, que ahora reproducimos para su aplicación al caso de autos; ( SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud. 4325/2011 ), 23-octubre- 2012 (rcud. 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud. 4478/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud. 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud. 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud. 2646/2012 ), 22-octubre- 2013 (rcud. 3200/2012 ), 23- octubre-2013 (rcud. 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud. 3258/2012 ), 13-noviembre-2013 (rcud. 1691/2012 ), 10-marzo-2014 (rcud. 1432/2013 ), 27-marzo- 2014 (rcud. 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud. 2675/2012 ), 2 junio 2014 (rec. 2114/2013 ), 3-junio-2014 (rcud. 1518/2013 ), 22 septiembre 2014 (rcud. 2834/2013 ); 25 noviembre 2014 (rec. 1969/2013 ).

En todas ellas y siempre en supuestos de salida al extranjero no comunicada, anterior al 4 de agosto de 2013, se producía el siguiente resultado:

a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo .

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Como argumentos complementarios en aquella STS (Pleno) de 21 de abril de 2015 , se añadía los siguientes:

A) La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten" ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

B) La evitación de consecuencias alternativas.

Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio , FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio , FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril , FJ 6 ;150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15).

También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

C) Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social....

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La aplicación de esa extensa doctrina al caso concreto supone en primer lugar la necesidad de establecer que la salida no autorizada al extranjero en fechas anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, del preceptor de una renta de inserción y sus consecuencias se ha de regir no por el art. 9.1 h) del RD 1396/2006 , sino por los conceptos y consecuencias que se prevén para la suspensión y la extinción de las prestaciones por desempleo en los arts. 212 f ) y g ) y 213. 1 g) LGSS , y cuando se aplique alguna de las sanciones previstas por la LISOS, también por las normas contenidas en ella. Como deberán serlo también los supuestos de hecho que se produzcan con posterioridad a aquella fecha, que se sujetarán a la redacción y consecuencias de los citados preceptos, modificados por el repetido RD ley. En consecuencia, en la fecha en que ocurrieron los hechos y de conformidad con la interpretación que de esos supuestos se hizo por la jurisprudencia de esta Sala, en el caso que resolvemos ahora no procedería la extinción del derecho a la renta de inserción, sino la suspensión del mismo durante el tiempo de ausencia del territorio nacional, 21 días, puesto que con arreglo a tal doctrina -hoy normativamente superada- la prestación se encontraba "suspendida".

En consecuencia, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el recurso de suplicación planteado en su día para revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda para revocar la resolución administrativa que extinguió el derecho al percibo de la renta activa del actor, reponiéndose la misma en el periodo concedido que restase por percibir, pero con deducción de los 21 días en los que se desplazó sin autorización al extranjero.