STS 149/2018, 5 de Febrero de 2018

La sentencia de 11 de julio de 2016 , corregida por auto de 27 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 510/2013 , contiene el siguiente fallo:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero, en nombre y representación de D. Augusto , contra la resolución de 20 de junio de 2013 del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Madrid dictada en el expediente de justiprecio n° NUM000 relativo a la finca NUM001 del Proyecto de Expropiación Junta de Compensación UE-2 El Practicante, término municipal de Camarma de Esteruelas y, en consecuencia, FIJAMOS COMO JUSTIPRECIO de los bienes y derechos expropiados la cantidad de 2.175.328,58 euros, más los intereses de demora correspondientes desde el día 25 de septiembre de 2000 hasta su completo pago.

Sin imposición de costas

.

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal representación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución 21 "El Practicante" manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado en la instancia, con emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición se invocan dos motivos de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se estime el recurso y se case la sentencia recurrida y se resuelva desestimar el recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución del Jurado Territorial de Expropiación.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a las partes recurridas para que formalizaran escrito de oposición, absteniéndose de ello el Letrado de la Comunidad de Madrid y oponiéndose al recurso la representación procesal de D. Augusto , que solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso y, en su defecto se desestime.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 30 de enero de 2018, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia de instancia se refiere a la valoración de la finca por el Jurado señalando, que el justiprecio fijado asciende a 53.031,85 euros, desglosado del siguiente modo:

- Construcciones y elementos auxiliares = 15.832 euros.

- Derechos de aprovechamiento de agua = 36.408,25 euros.

- 5% premio de afección = 791,60 euros.

Existiendo discrepancia sobre la valoración de la indemnización correspondiente a las instalaciones y equipos, razona que: «El Jurado lo valora en 15.832 euros de acuerdo con la hoja de cálculo que adjunta a la resolución administrativa. El demandante fija un valor de 64.470 euros y el perito judicial propone una valoración de 41.769 euros. Esta última es la que nos parece más correcta; el perito judicial ha visitado la finca y el pozo, ha tenido a su disposición las valoraciones realizadas por los interesados y efectúa en su informe un juicio crítico de ambos. La principal discrepancia se encuentra en la acometida eléctrica, siendo las restantes unidades muy similares unas de otras».

En relación con la valoración del aprovechamiento de aguas subterráneas, la Sala comienza señalando como fecha a partir de la cual procede la indemnización el 13 de octubre de 2000, en que se somete a información pública el proyecto, al ser una pieza que se tramita por el sistema de tasación conjunta. Establece como fecha final el año 2036, tomando en consideración el carácter privado inicialmente de las aguas y la concesión administrativa por cincuenta años a partir de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985. En consecuencia el justiprecio correspondiente al aprovechamiento de aguas debe calcularse desde el año 2001 hasta el año 2036.

A tal efecto razona en los siguientes términos: «QUINTO.- Para calcular la indemnización se debe tener en cuenta el volumen de agua utilizado. El Jurado considera que, al margen del volumen de agua que haya podido utilizarse, resulta aplicable el art. 54.2 del TRLA y, con base en él, limita el consumo a 7.000 m3 al año. Así, el Jurado parte de un consumo por parcela 400 litros al día, equivalente a 144 m3 al año, que no obstante se reducen a 31,818 m3 al año como resultado de dividir el máximo aplicado de 7.000 m3/año por las 220 parcelas.

El artículo 54.2 del TRLA dispone lo siguiente: "En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización".

Lo dispuesto en ese precepto se desarrolla en los arts. 83 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por RD 849/1986, de 11 de abril.

Este artículo no resulta de aplicación al supuesto de autos; en él se está regulando la posibilidad de utilizar privativamente las aguas públicas subterráneas sin necesidad de previa autorización o concesión siempre y cuando no supere un volumen máximo y cumpla las demás exigencias impuestas legal y reglamentariamente; mientras que en el caso de autos el pozo es anterior a 1986 y por tanto sujeto a un régimen jurídico totalmente distinto, regulado en las Disposiciones Transitorias de la Ley, en concreto, en la Tercera.

El Jurado argumenta la aplicación de este artículo por haber manifestado los beneficiarios (Junta de Compensación) su disposición a acogerse a lo dispuesto en este artículo en cuanto al volumen de agua a consumir, razonamiento que se considera totalmente improcedente, pues sería tanto como permitir a la entidad beneficiaria determinar unilateralmente el quantum indemnizatorio. La valoración habrá de hacerse no en función del agua que la Junta de Compensación haya decidido utilizar -hecho que, por otro lado, no queda en absoluto acreditado, como se analizará en el siguiente Fundamento de Derecho- sino de la que podía utilizar de acuerdo con las características del pozo o de lo que prudencialmente pueda considerarse como un consumo ajustado a lo habitual.

SEXTO.- Lo anterior enlaza con la cuestión relativa al volumen de agua utilizado. Partimos de la base de que este dato no puede ser conocido con exactitud pues el pozo no dispone de contador volumétrico. Como dice el art. 55.4 del TRLA, para el control del agua consumida se impone a los usuarios la obligación de "instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos...". Su falta obliga a acudir, para determinar el agua detraída, a estimaciones de consumo que se aproximen con el mayor detalle a los consumos reales.

El demandante parte del caudal de agua establecido en la certificación registral, que es de 30 litros por segundo, que multiplica por el número de segundos a la hora, 24 horas al día, 360 días al año, y finalmente por el número de años que deben indemnizarse. El resultado es un volumen de 946.080 m3/año de agua. El Jurado parte de un consumo medio estimado por parcela de 400 litros al día, equivalente a 144 m3 al año (si bien luego limita por aplicación del art. 54.2 del TRLA). Por último, el perito judicial acude a las dotaciones establecidas en el Plan Hidrológico del Tajo donde se fijan las dotaciones por habitante, diferenciando entre población estacional y permanente, y dotaciones para zonas verdes y espacios comunes. El volumen total estimado sería de 102.239,5 m3/año, inferior al máximo que permitiría el pozo.

La posición del demandante no es asumible; la certificación registral se refiere al caudal máximo de agua que puede extraerse con un pozo de estas características, pero no presupone que se haya detraído este volumen de agua, ni que el pozo esté continuamente en funcionamiento 24 horas al día 365 días al año.

Para determinar los datos de consumo estimativos, nos parecen muy razonables los cálculos que lleva a cabo el perito judicial, que se basa en las dotaciones máximas previstas en una norma reglamentaria como es la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 13 de agosto de 1999 por la que se publican las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico del Tajo aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio. Para su cálculo se parte del número de viviendas de la urbanización, se distingue entre población permanente y vacacional (a estas últimas, por ejemplo, atribuye una ocupación de 25 días al trimestre, cifra bastante razonable) y se fija una dotación para el riego de zonas verdes.

A su vez, dado que no todas las parcelas se han ocupado (lo que elimina el consumo doméstico), se reduce el número de parcelas a 330 en lugar de las 433 existentes en la urbanización. Y respecto a las zonas verdes, que a día de hoy no se riegan, no se tiene en cuenta el consumo de agua por todos estos años y sí solo para los últimos diez, estimación que también considera la Sala muy prudente».

No conforme con ello la representación procesal de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución 21 "El Practicante", interpone este recurso de casación, cuyos motivos pasamos a examinar, no sin antes rechazar las alegaciones de inadmisibilidad que se formulan por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, pues los motivos se plantean con la suficiente claridad, indicación de los preceptos infringidos, fundamento en la letra d) del art. 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción y justificación de sus pretensiones.

En el primer motivo se denuncia la infracción del art. 60 de la LJCA , en relación con los arts. 218.2 º y 348 de la LEC y la jurisprudencia, por valoración arbitraria, ilógica y contraria a la razón de la prueba relativa a la valoración de los equipos e instalaciones, al consistir en la simple y desnuda admisión del informe pericial insaculado frente a la presunción de acierto de las decisiones de los órganos de valoración en materia expropiatoria.

El motivo así planteado no puede prosperar si se tiene en cuenta que, según doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001 , 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992 y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha Ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

Por lo que se refiere a la prueba pericial, es doctrina jurisprudencial consolidada ( Sentencias de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 30 de enero , 22 de marzo , 18 de mayo y 19 de junio de 1999 ) que no cabe invocar en casación los preceptos que en la valoración de las pruebas obligan a sujetarse a la sana crítica con el fin de sustituir la del juzgador por la propia, salvo que la misma resulte ilógica o arbitraria, o como señala la sentencia de 18 de abril de 2005 , no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles ( Ss. 1-3-05 , 15-3 05). Circunstancias que no se aprecian en este caso, pues la Sala de instancia, aunque de manera escueta, justifica las razones por las que entiende más acertada la valoración del perito, por haber apreciado directamente las características de la finca y el pozo, por el juicio crítico que realiza de las valoraciones de los interesados y por la similitud de las valoraciones a salvo la acometida eléctrica, apreciaciones todas ellas contrastables con el propio informe que sirve de motivación o fundamentación de la decisión y que en ningún momento se ponen en cuestión por la parte recurrente en este motivo de casación, limitándose a alegar una aceptación simple y desnuda del informe por la Sala de instancia, que no responde a la realidad que se acaba de describir, y sin que se justifique con hechos o datos concretos, que la misma pueda calificarse de arbitraria o irrazonable, lo que hace inviable el motivo de casación según la jurisprudencia que se acaba de referir, pues no basta la alegación de arbitrariedad en la valoración de la prueba sino que es preciso acreditar tal resultado ilógico o absurdo, lo que en ningún momento se ha producido en este caso.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , se denuncia la infracción del art. 54.2 y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985, de 2 de julio, de Aguas , en conexión con el art. 36 de la LEF y la jurisprudencia que los interpreta, al determinar que la titularidad privada del aprovechamiento de aguas subterráneas objeto de la expropiación se corresponde no con el volumen de agua real y legalmente utilizado por su titular en el momento de la expropiación en el año 2000 sino con el volumen de agua que potencialmente puede ser utilizado por la Junta de Compensación beneficiaria de la expropiación, entendiendo que con ello la sentencia está reconociendo al sujeto expropiado unos derechos que, por determinación legal, no están integrados en su patrimonio, pues tales solo serían los caudales realmente utilizados por su titular en el momento de la entrada en vigor de la Ley 29/1985 y para el uso al que los destinó cuando los alumbró.

Tampoco este motivo puede prosperar, pues, aparte de las razones que ya se exponen en la sentencia recurrida, que hemos reproducido, sobre el alcance del art. 54.2 del TRLA, ha de tenerse en cuenta que lo que se indemniza no es la titularidad dominical de las aguas ni la utilización que pueda hacer la Junta de Compensación sino el aprovechamiento del que podía disponer el expropiado, del que se ve privado como consecuencia del procedimiento expropiatorio, de manera que, para que el planteamiento de la recurrente pudiera acogerse, sería preciso acreditar que el expropiado no podía obtener el volumen de agua que la Sala de instancia reconoce y valora como justiprecio de la expropiación, y no es esto lo que resulta de las actuaciones, refiriéndose el Jurado a la valoración de un pozo de captación de agua subterránea, que cuenta con autorización concedida en 1983 y el derecho a su aprovechamiento, para dar servicio de abastecimiento de aguas a una urbanización, y señalando la propia Junta de Compensación, como la Sala de instancia, que el caudal de agua establecido en la certificación registral es de 30 litros por segundo, de manera que se trataría de un volumen de 946.080 m3/año de agua, muy superior a la 102.239,5 m3/año que señala el perito como consumo anual y que acoge la Sala de instancia, prudencialmente según señala expresamente, valorando los datos tomados en consideración y los cálculos efectuados por el perito judicial, al objeto de no tomar en consideración el caudal máximo de agua que puede extraerse del pozo sino el que corresponde a un consumo adecuado y proporcionado según el informe pericial emitido. Con ello, lejos de perjudicar a la recurrente, viene a establecer una indemnización congruente con el consumo que pueda suponer la atención a las necesidades de la Junta de Compensación como beneficiaria de la expropiación, en lugar de atender al caudal máximo de agua extraíble según la correspondiente certificación de la que disponía el expropiado, cuyos datos se reconocen por todos los interesados.

Por otra parte, tales datos de caudal extraíble y consumo previsible responden al resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que como en el caso del motivo anterior, no ha sido desvirtuada por la parte mediante datos y pruebas que pongan de manifiesto una valoración arbitraria o ilógica, limitándose a argumentar sobre la situación jurídica del aprovechamiento tras la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de Aguas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 54.2 en relación con su Disposición Transitoria Tercera, pero sin que ello pueda llevar a desconocer ni negar la realidad, amparada en la correspondiente certificación, del aprovechamiento existente y el volumen de agua que podía extraerse y, por lo tanto, el efectivo perjuicio patrimonial soportado por el expropiado como consecuencia del procedimiento en cuestión, que constituye el objeto de reparación mediante el adecuado justiprecio.

Lo que plantea la parte es una revisión de la situación jurídica del aprovechamiento de que dispone el expropiado, defendiendo una reducción del caudal de agua extraíble, en virtud de los preceptos de la Ley de Aguas invocados, sin tomar en consideración el alcance de la certificación registral que ampara el derecho del interesado y su efectividad jurídica, mientras no se produzca una alteración mediante la correspondiente resolución administrativa, adoptada en el adecuado procedimiento, que así lo declare, situación jurídica que se reconoce en todos los informes que existen en las actuaciones y sobre los que no consta impugnación alguna y menos que haya sido objeto de resolución negativa.

La desestimación de los motivos de casación invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso, con imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, que la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 4.000 euros, más IVA, la cifra máxima, por todos los conceptos, a reclamar por la parte recurrida representada por la procuradora D.ª Raquel Rujas Martín, única que formuló oposición al recurso, sin que devengue costas la Comunidad de Madrid que se abstuvo.