STS 131/2018, 31 de Enero de 2018

La sentencia recurrida de fecha 2 de junio de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"1.- Declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de «FUNDACIÓN RAICES» contra la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, de 13 de octubre de 2014, por la que se publica el Acuerdo para la Aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.

2.- Con imposición, a la parte demandante, de las costas procesales causadas en esta instancia.

3.- Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de que contra la misma puede prepararse recurso de casación ante esta Sección, en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial ."

Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de "Fundación Raices" se presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de la recurrente se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción los siguientes motivos:

Primero.- Por la ya mencionada vía del "error in iudicando", se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 21 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de los artículos 25 y 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por cuanto se considera que la declaración de inadmisibilidad del recurso, basada en que el acto impugnado reviste la condición de circular o instrucción interna de la Administración, no puede sostenerse a la vista de la auténtica naturaleza del Protocolo marco impugnado, cuyo contenido excede del contenido propio de aquéllas.

Segundo.- Que la sentencia infringe lo establecido en el artículo 24.1º de la Constitución porque se deniega, con la decisión de instancia, el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción.

Tercero.- Se denuncia la infracción de los artículos 22.2º, 25.1º y 35.3º de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y 190.1 y 2 de su Reglamento dado que el Protocolo Marco aprobado en la resolución impugnada es contrario a los mencionados preceptos en los siguientes apartados: apartado sexto, párrafo a); apartado uno del capítulo II; apartado sexto, párrafos dos y tres del Capítulo II y las remisiones a este precepto contenidas en el apartado tercero; en el Capítulo V.

Cuarto.- Denuncia que la sentencia de instancia es contraria al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU y los artículos 9.1 º y 10 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , al omitirse la regulación de la garantía de audiencia y asistencia letrada al menor en relación con las pruebas para la determinación de la edad y no contemplar el carácter preceptivo del consentimiento del menor para la realización de dichas pruebas.

Quinto.- En el último de los motivos se denuncia que la sentencia vulnera lo establecido en los artículos 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y los artículos 24.1 º y 129 de la Constitución en cuanto a la imposición de costas en la instancia.

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia por la que:

1. ESTIMANDO el primer motivo del recurso, case y anule la sentencia recurrida y anule la misma, y dicte otra declarando el Tribunal Supremo la recurribilidad del Protocolo Marco, estimando dicha recurribilidad, y anulando lo declarado por la Sección 7° de la Audiencia Nacional en la precitada sentencia

2. ESTIMANDO el segundo motivo del recurso case y anule la sentencia y que el Tribunal Supremo aprecie la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de quien fue recurrente en instancia, y se le denegó el derecho de acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, sobre la base de una interpretación de la ley procesal formalista y contraria al ejercicio de un derecho fundamental contenida en la Sentencia de 2 de junio de 2016, de la Sección 7ª de la Audiencia Nacional.

3. ESTIMANDO el tercer motivo del recurso case y anule la sentencia y se solicita que, ante la inacción de la AN, el Tribunal Supremo extienda su jurisdicción al ámbito material de lo discutido, y ejerciendo plenamente las facultades que la ley le confiere, declare la ilegalidad y la nulidad de la normas impugnadas en instancia, esto es:

   a)el apartado sexto del Capítulo II y, por conexión, la de los incisos:

   (i) "según el Capítulo II, apartado sexto de este Protocolo", contenido en el párrafo primero de apartado tercero.4 del capítulo V; y

   (ii) "en caso de existir documentación genuina del menor expedida por autoridades extranjeras, los concretos indicios de sospecha sobre su fiabilidad y verosimilitud", contenido en el párrafo segundo de apartado tercero.4 del Capítulo V);

   2. la totalidad del Capítulo V en todos sus apartados y, subsidiariamente,

   - la de los apartados primero.2 y 3, quinto.1, 2 y 5, sexto.2 y 3 del Capítulo V);

   - apartado Segundo.2 a) del Capítulo I y Capítulo IV, en particular los apartados Segundo, tercero, cuarto y séptimo, y los Anexos I y II.

4. ESTIMANDO el cuarto motivo del recurso case y anule la sentencia se solicita que, ante la inacción de la AN, el Tribunal Supremo extienda su jurisdicción al ámbito material de lo discutido, y ejerciendo plenamente las facultades que la ley le confiere,

   Declare la ilegalidad y la nulidad de la normas impugnadas en instancia, esto es la totalidad del Capítulo V por ausencia de previsión del trámite de audiencia y de atribuir asistencia letrada la menor, y en particular, y con carácter subsidiario, del apartado quinto.2.A) y B) del Capítulo V], al no establecer el carácter preceptivo de la prestación del consentimiento por parte del menor ante el Ministerio Fiscal con la obligatoria intervención de defensor judicial o letrado y, por conexión, del Anexo III.

5. ESTIMANDO el quinto motivo del recurso case y anule la sentencia ante el incumplimiento del deber de motivación de la resolución impugnada por no poderse conocer las bases en que se fundamenta la apodíctica afirmación de que el caso no planteaba serias dudas de derecho respecto de la impugnabilidad de la concreta actuación administrativa recurrida, este Tribunal de casación, con plena jurisdicción, pondere que concurren serias dudas de derecho habida cuenta de la compleja naturaleza jurídica de la actuación administrativa impugnada y, en virtud de ello, acuerde la no imposición de costas a esta parte en la instancia."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que "... se dicte nueva sentencia y subsidiariamente a todo lo anterior que por ese Tribunal Supremo se dicte sentencia desestimatoria en cuanto al fondo de la cuestión planteada, declarando la plena legalidad de la resolución de la Subsecretaría del Ministro de la Presidencia impugnada."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 23 de enero de 2018, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 2289/2016 por la representación procesal de "Fundación Raices", contra la sentencia número 236/2016, de 2 de junio, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 378/2015 , que había sido promovido por la mencionada fundación, en impugnación de la resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre Determinadas Actuaciones en Relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.

La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso por considerar que su objeto es un acto no susceptible de impugnación. En la fundamentación de la sentencia se declara al respecto:

" Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo alegadas en la contestación a la demanda.

2.- A través de este recurso jurisdiccional, se procede a la impugnación del Protocolo Marco en determinados aspectos, agrupados en la demanda en cinco grandes grupos relativos a (I) la conceptuación del menor no acompañado como indocumentado, a los efectos de la eventual incoación de un procedimiento de determinación de la edad; (II) la regulación de la tramitación del procedimiento de determinación de la edad y la ausencia de garantías mínimas de audiencia y defensa letrada; (III) el régimen de impugnabilidad de los decretos del Ministerio Fiscal adoptados en el marco del procedimiento de determinación de la edad; (IV) la regulación de las pruebas médicas de determinación de la edad; y (V) la regulación de los supuestos de menores acompañados de un adulto que no aporten documentación sobre el vínculo.

... Y como resultado de cuya impugnación, se pretende la anulación de determinados capítulos y apartados del Protocolo Marco. Por considerar que son contrarios al ordenamiento jurídico, tal y como ha quedado expuesto al consignar los motivos de la demanda.

... 5. - Del mismo modo, se alega en la contestación a la demanda que la actividad administrativa a la que se contrae el recurso jurisdiccional no es susceptible de impugnación y que, por tanto, concurre la causa de inadmisibilidad del recurso jurisdiccional prevista en el art. 69 c) [«La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: (...) c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación»], en relación con el art. 25 de la Ley Jurisdiccional [«1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos»].

Pues en función de lo establecido en el art. 25.1 de la Ley Jurisdiccional , y a la vista del Protocolo impugnado, para la parte demandada...

7.- Esta Sala considera, sin embargo, que si se atiende a las normas de que emana, al procedimiento de su elaboración, a su finalidad, a su ámbito de aplicación y, en definitiva, a la trascendencia de los criterios sentados en el mismo, el Protocolo Marco adoptado mediante el Acuerdo publicado a través de la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría de la Presidencia, no es susceptible de impugnación en vía económico-administrativa.

En efecto, la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social estableció el régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados en su art. 35, dentro del Capítulo II [«De la Autorización de estancia y de residencia»] del Título II [«Régimen jurídico de los extranjeros»].

Dicho precepto legal fue desarrollado por el Capítulo III [«Menores extranjeros no acompañados»] del Título XI [«Menores extranjeros»] del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Dentro del mencionado Capítulo, el art. 190 [«Determinación de la edad»], regula las actuaciones a llevar a cabo en el supuesto de que se localice a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, así como en el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad. Al respecto, el apartado 2 del mencionado art. 190 vino a establecer que: «2. La Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración impulsará la adopción de un Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados destinado a coordinar la intervención de todas las instituciones y administraciones afectadas, desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición del servicio público de protección de menores y documentación.»

El Protocolo Marco previsto en la norma reglamentaria fue adoptado a través del Acuerdo publicado mediante la Resolución e 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, a que se contrae el recurso jurisdiccional sometido a la consideración de la Sala.

En congruencia con las normas de que emana, dicho Protocolo Marco delimita en el Apartado primero su objeto [«1. El presente Protocolo, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 190.2 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril (REX), tiene por finalidad coordinar la intervención de todas las instituciones y administraciones afectadas, desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición de la entidad pública de protección de menores y documentación. 2. Del mismo modo, el Protocolo está dirigido a lograr el adecuado funcionamiento del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados...»]. Y en el mismo Apartado primero determina el alcance de su contenido, al señalar que: «3. Es concebido como Protocolo marco, entendido como tipo o patrón de buenas prácticas que, independientemente de su valor vinculante para las instituciones del Estado que lo suscriban, debería ser completado con la redacción de los correspondientes Protocolos territoriales para que -según sus respectivas normas estatutarias- pueda obligar a las administraciones e instituciones autonómicas respectivas».

Ello permite aplicar al caso el parecer expresado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, así en sentencia de 22 de julio de 2008 [Sección Séptima - Rec. Cont. Admvo. núm. 199/2005 ], conforme a la cual:...

Pues conforme al art. 21 ["Instrucciones y órdenes de servicio"] de la Ley 30/92, de 26 de noviembre : «1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda. 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.»

La misma Sala Tercera del Tribunal Supremo [Auto de 9 de abril de 2015 - Rec. 2082/2014 ] tiene dicho que:...

Y como tales resoluciones administrativas, para su elaboración no es de aplicación el procedimiento previsto al efecto para las disposiciones generales, [ STS, Sala 3ª, de 8 de marzo de 2013 - Rec. 317/2011 ]. Y carecen de eficacia normativa, en la medida que las instrucciones, circulares u órdenes de servicios, conforme a su naturaleza, «no innovan el Ordenamiento Jurídico que necesariamente han de respetar» [ STS, Sala 3ª, de 17 de octubre de 2007, Rec. 6861/2002 ]. Siendo ello así, es a través de la impugnación de las concretas actuaciones administrativas llevadas a cabo en la materia, donde han de plantearse las eventuales infracciones del ordenamiento jurídico que aquellas pudieren comportar.

Es de citar, finalmente, la STC 102/2009, de 27 de abril , que sobre el acceso a la jurisdicción vino a establecer:..."

A la vista de la decisión y fundamentación de la Sala de instancia se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en cinco motivos, todos ellos acogidos a la vía del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en su redacción aun aplicable al caso de autos; motivos por los que se denuncia que la sentencia de instancia vulnera los siguientes preceptos; en el primero, los artículos 21 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al caso de autos, y artículos 25 y 69.c) de la mencionada Ley Jurisdiccional , por considerar el Tribunal de instancia, al criterio de la recurrente de manera errónea, que la resolución impugnada tiene naturaleza de mera circular o instrucción, a los efectos de declarar la inadmisibilidad del recurso; en el segundo, que se vulnera el artículo 24 de la Constitución ; en el tercero, la infracción de los artículos 22.2 º, 25.1 º y 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integridad Social (en adelante, LOEx) y artículo 190.1 º y 2º de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ; en el cuarto, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada como tratado internacional de derechos humanos por la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en el quinto y último de los motivos, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 24 y 129 de la Constitución .

Se termina suplicando que se estime el primer motivo del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en la que, en contra de lo declarado por el Tribunal de instancia, se rechace la inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración demanda y, estimando el segundo motivo del recurso, se estime que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial de la Fundación recurrente y, en consecuencia, declarar en la nueva sentencia la nulidad de los preceptos del Protocolo a que ya se hizo referencia y, en todo caso, declarando que no procede la condena en costas en la instancia de la Fundación recurrente.

Ha comparecido el Abogado del Estado que suplica, con carácter preferente, se desestime el recurso y, para el caso de estimarse el primer motivo del recurso, se dictase nueva sentencia en que, tras desestimar la inadmisibilidad opuesta, se ordenase la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a haberse dictado sentencia por la Sala de instancia, debiendo proceder la Sala homónima de la Audiencia Nacional nueva sentencia en la que se desestimen las pretensiones de la demanda.

Primer motivo del recurso. Inadmisibilidad. Naturaleza de la resolución impugnada.-

No deja de ofrecer serios problemas de sistemática el examen del presente recurso. En efecto, ya se ha expuesto el objeto del proceso y la decisión adoptada por la Sala de instancia, que declara la inadmisibilidad del recurso, con el efecto de quedar imprejuzgada la pretensión que, recordémoslo, no es otra que la declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada, más concretamente del Protocolo que en ella se aprueba.

Ahora bien, resulta que para la declaración del óbice formal acogido por la sentencia de instancia, la Sala sentenciadora ha debido proceder a determinar la naturaleza de dicha resolución; es decir, determinar si nos encontramos con una norma reglamentaria, en cuyo supuestos sí procedería su impugnación directa, que es la pretensión de la Fundación recurrente; o si por el contrario nos encontramos con una mera circular de ámbito interno de la Administración que, por carecer de esa carácter reglamentario, no es susceptible de dicho recurso directo y, por tanto, el recurso sería inadmisible.

La complejidad viene dada porque en la fundamentación de esa alternativa, está empeñada toda la polémica que se genera como cuestión de fondo, en cuanto, si aceptamos que nos encontramos con una disposición que no tiene rango reglamentario, resultando procedente la inadmisibilidad, resulta innecesario que procedamos al examen de los restantes motivos del recurso porque no habiéndose dado el trámite pertinente, el reglamento sería nulo de pleno derecho.

Sentado lo anterior y por lo que se refiere a este primer motivo, por la vía del "error in iudicando", como todos ellos, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 21 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de los artículos 25 y 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En la fundamentación del motivo se aduce que la declaración de inadmisibilidad que se hace por la Sala de instancia, con el argumento de que la auténtica naturaleza de la resolución impugnada es la de una mera instrucción o circular propia de una normativa interna para los mismos órganos administrativos y, por tanto, excluidos del recurso contencioso-administrativo, no es acorde con el contenido del Protocolo que se aprueba en la mencionada resolución. Se aduce en este sentido que no es cierta la asimilación que se hace en la argumentación del óbice formal en la sentencia de equiparar la naturaleza de una circular con la imposibilidad de su impugnación en vía contencioso-administrativo, haciéndose cita de la jurisprudencia de esta Sala que lo rechaza; en concreto, se reprocha que las sentencias del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo que se citan no son las únicas que mantienen el criterio que acoge la Sala de instancia y que hay otras que fijan una doctrina diferente. Y en este sentido se reprocha al razonamiento de la sentencia, que se considere el Protocolo aprobado en la resolución impugnada como una mera circular o una instrucción interna, porque esa naturaleza es incompatible con el hecho de contener prescripciones que exceden de la mera relación jerárquica en el ámbito interno de la Administración, de la relación de jerarquía entre sus destinatarios

A la vista de la fundamentación de este primer motivo del recurso, deberá dejarse constancia de que la misma se aviene mal con la misma técnica casacional. En efecto, sabido es que la casación, como recurso extraordinario, en la concreta modalidad a que se adscribe el motivo que examinamos, tiene por finalidad examinar la aplicación que de las normas y jurisprudencia se hace por los Tribunales de instancia; de tal forma que su objeto no es ya la actividad administrativa originariamente impugnada ante los Tribunales sentenciadores, sino la misma sentencia recurrida, que es propiamente el objeto del recurso.

Consecuencia de lo expuesto es que los defectos que se denuncian sobre la aplicación de las normas y jurisprudencia han de estar referidos a la misma sentencia recurrida, sin que sea dable reproducir en la casación el debate ya suscitado en la instancia, porque, como recurso extraordinario que procede por motivos concretos y determinados, la casación no autoriza, al modo que permiten los recursos ordinarios, una nueva reproducción de las cuestiones que ya fueron aducidas en la instancia y resueltas en la sentencia de instancia, sin que sea admisible, por ser contrario a esa configuración de la casación, pretender reproducir por la vía del recurso las cuestiones que ya se hicieron en las fases de alegaciones, en su caso, también en conclusiones, de la instancia.

Son necesarias las anteriores conclusiones porque en el caso del presente recurso, pese a las prolija fundamentación del motivo que examinamos, es lo cierto que la fundación recurrente no hace sino reproducir la polémica que ya se había suscitado en la instancia, como cabe concluir de los razonamientos que se hacen en la sentencia y la fundamentación del motivo primero, que incluso con relación a la jurisprudencia no rechazada la reseñada en la sentencia sino incorporar nuevas citas que no desacreditan aquellas.

No obstante lo anterior, debemos señalar, como acredita la abundante cita jurisprudencia que se hace en la sentencia y en el mismo motivo que examinamos, que el debate de la impugnación directa de las disposiciones generales, de los reglamentos, suscita contornos de difícil solución cuando se trata de distinguir los reglamentos de aquellas otras resoluciones que propiamente no comporta una norma en el sentido de innovar el ordenamiento jurídico, sino una manifestación del poder autoorganizativo que es propio de las Administraciones Publicas y su manifestación en la potestad de dar instrucciones a los órganos jerárquicamente vinculados en cómo actuar en una determinada actividad administrativa, sin afectar a la propia normativa general de dicha actividad.

Es decir, las Circulares a que se refería el artículo 21.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , conforme al cual " Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio." Precepto que se reproduce ahora en el artículo 6 de la vigente Ley de Régimen Jurídico del Sector Público .

Esa dificultad ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por la doctrina y la misma jurisprudencia ofrece supuestos de la más variada naturaleza en los que es difícil alcanzar unos criterios generales desvinculados de cada caso, siendo de apreciar una abundante casuística que no se pude desconocer a la hora de examinar el debate en concreto.

Vaya por adelantado, y es relevante por la invocación que se hace del artículo 24 en el motivo del recurso, que la imposibilidad de impugnación directa de la disposición general no comporta, en ningún caso, que no puedan impugnarse en vía contencioso-administrativo los concretos actos de aplicación, incluso cuando estén fundados en dichas disposiciones internas, conforme autoriza, sin límite alguno, el artículo 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, con mayor claridad y amplitud, en su artículo 25. Lo que se está suscitando ahora es la posibilidad de que dicha disposición general pueda ser objeto del recurso directo que se autoriza en los mencionados preceptos, recurso directo que, en palabras de la norma procesal administrativa, procede contra las " disposiciones de carácter general ", es decir, contra los reglamentos, conforme a la terminología unánimemente adoptada por nuestra Doctrina administrativista y por nuestra legislación (v. gr. Artículo 71 de la Ley citada ).

Conforme a lo expuesto, el debate se suscita fuera de la norma procesal, en el sentido de que deberá determinarse si realmente el objeto de la pretensión de quien impugna directamente lo hace contra una auténtica disposición general o si, por el contrario, el objeto es una decisión administrativa que no puede acceder a esa vía de la impugnación directa, sin perjuicio, eso sí, de la impugnación de los actos de aplicación, en el bien entendido de que esa impugnación contra los actos no habilita la modalidad de impugnación indirecta de la propia norma, que, para los reglamentos, también se autoriza en el artículo 26 de la Ley procesal , porque sería tanto como admitir la existencia de aquel recurso directo. Lo que se quiere decir es que los actos que aplican las disposiciones generales no reglamentarias, no pueden excluir "a limine" el recurso contencioso-administrativo que se deduzca con tales actos directamente, dejando a salvo el derecho fundamental invocado.

Pues bien, si se ha de suscitar el debate fuera del ámbito procesal, es cierto también, como se razona en el recurso, que la jurisprudencia de esta Sala Tercera --se deja constancia en el escrito de interposición-- ha venido declarando reiteradamente, que para determinar la naturaleza de una norma reglamentaria debe prescindirse de la denominación que se haya dado a la disposición general, y que la mera denominación como instrucción interna, por ejemplo, no puede excluir la consideración de naturaleza reglamentaria si por su contenido ciertamente que tiene esa naturaleza. Porque la regla general en nuestro Derecho es que las instituciones tienen la naturaleza que se corresponde con su contenido, con independencia de la denominación que se le haya dado.

A la vista de lo expuesto y sin perjuicio de considerar la abundante doctrina sobre la naturaleza del reglamento a los efectos que nos ocupa, debemos partir de la idea básica de que el reglamento es una norma y que, como tal, se integra en el ordenamiento jurídico y su aplicación no solo no lo agota sino que lo hace patente en su eficacia y permanencia, circunstancias que lo diferencia del acto administrativo que no participa de esas circunstancias. Pero aún cabría concluir en un efecto más de esa consideración como norma del Reglamento, porque así como el acto es una manifestación de la Administración, el reglamento, en sí mismo considerado, va más allá de esa manifestación y responde a un mandato general del Legislador expreso o implícito --al que se podrían vincular los reglamentos independientes-- de integrar el ordenamiento jurídico, de completarlo, que es la función tradicional y la génesis de estas especiales normas jurídicas.

Diferente de esas normas son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de " dirigir la actividad " interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos.

Sobre esa premisa, lo que se suscita en vía procesal en relación con este debate es determinar el alcance que la norma procesal confiere al recurso directo contra disposiciones reglamentarias, exigiendo que los Tribunales determinen si lo pretendido en ellos es realmente la impugnación de un reglamento o, por el contrario, no es tal, quedando extramuros de la mencionada vía privilegiada de impugnación.

Pues bien, sobre esa premisa, ya conocemos los acertados razonamientos que se dan por la Sala de instancia para rechazar que el Protocolo que se aprueba en la disposición impugnada en este proceso no puede considerarse como un reglamento y no puede ser revisada en vía contencioso-administrativa por el recurso directo.

No obstante lo anterior, hemos de examinar los concretos reproches que se hacen a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia a la vista de lo que se razona en el motivo que examinamos. Y en esa labor, no está de más recordar lo que ya se hace constar en la sentencia impugnada en cuanto a la elaboración y aprobación del mencionado Protocolo, su contenido y sus efectos. No obstante lo cual, si queremos destacar la pluralidad de órganos e Instituciones que lo suscriben (Ministerio de Justicia, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, Fiscalía General del Estado, Secretaría de Estado de Seguridad y Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación), lo cual debe ponerse en relación con la circunstancia, recogida por la Sala de instancia, de la complejidad de la materia que, desde el punto de vista de las actuaciones administrativas, comporta la materia a que se refiere el Protocolo, el régimen de los Menores Extranjeros No Acompañados (MENA).

En efecto, como se razona en la sentencia de instancia, las peculiaridades de estos MENA ya merecen una atención especial en el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el cual pone ya de manifiesto la complejidad que comporta la entrada en España de estos menores y la necesidad de una intervención simultánea y sin demora de varias instituciones públicas, cuya actuación debe estar siempre presidida por la "protección" de estos menores. Sobre esa premisa, el artículo 190 del Reglamento de la mencionada Ley Orgánica (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ), regula una de las cuestiones más problemáticas que puede surgir con la presencia en España de estos menores extranjeros, la determinación de la edad, partiendo de que es esa una circunstancia que adquiere especial relevancia y premura porque será a partir de la cual deberá aplicarse el régimen especial que requieren los menores.

Pues bien, no puede desconocerse que, como pone de manifiesto el mismo artículo 190 mencionado, en esa determinación se ven obligados a intervenir personal de las Administraciones Públicas de las más variada composición y competencia que, no obstante lo cual, han de actuar coordinadamente para la plena efectividad de la exigencia impuesta, no se olvide, por la Ley Orgánica.

De esa circunstancia deja constancia la misma Exposición de Motivos del Protocolo para justificar la suscripción por las Autoridades e Instituciones que lo suscriben al asignársele la finalidad de " coordinar la intervención de todas las instituciones y administraciones afectadas, desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición del Servicio Público de protección de menores y documentación. " Coordinación que, por cierto, solo puede alcanzarse mediante un instrumento como el Protocolo, aprobado en cuanto no se alcanzaría con que cada uno de los órganos de la Administración General --que es quien tiene asumidas las competencias respectivas-- e Instituciones que lo suscriben hicieran para su personal, para los que están jerárquicamente subordinados a las autoridades que lo suscriben, que tienen encomendadas funciones para intervenir en la actuaciones necesarias de realizar ante la presencia de un MENA en nuestro País. Y esa era el mandato que se imponía en el artículo 190.2º del Reglamento, que es al que viene a dar cumplimiento el Protocolo.

Y es que, en definitiva y como se concluye en la sentencia de instancia, la finalidad del Protocolo no es otra que la de dar las concretas instrucciones a cada cuerpo funcionarial que está llamado a esa intervención, sin que su contenido exceda de ese mero cometido interno, y con la confesada finalidad de coordinar la intervención del personal administrativo que asume competencias en esta materia.

No es cierto, pues, lo sostenido en el motivo del recurso sobre que el Protocolo no se aplica solo a quienes tienen encomendadas actuaciones administrativas, a las autoridades o funcionarios, sino que trasciende a terceros, en concreto a los MENA. Y en ese sentido es cierto que el Protocolo se aplica a estos menores, como también se aplican los mencionados preceptos del Reglamento de la Ley de Extranjería incluidos en el Capítulo al que pretende dar coordinación aquel en las actuaciones afectadas precisamente por las disposiciones reglamentarias. Y así, es cierto que el menor ha de someterse a pruebas sobre la edad, como se objeta en el motivo del recurso, pero porque así lo impone el artículo 190 del Reglamento y el Protocolo no hace sino establecer la coordinación de las diferentes autoridades y funcionarios que deben intervenir en ello.

Con tales premisas, acordes a lo ya declarado por la sentencia de instancia, hemos de examinar los preceptos, denominados apartados, del Protocolo en que se considera por la defensa de la Fundación que hay un auténtico precepto reglamentario a los que no se pueden asignar la naturaleza de instrucción o circular a los funcionarios o autoridades a quienes va dirigido.

En este sentido se aduce en el recurso de casación que existe esa naturaleza reglamentaria en el apartado 6º.1ª del Capítulo II cuando declara que en el mismo se contienen lo que se considera por la defensa de la recurrente con una definición de " indocumentado ", que excede de esa ámbito interno.

Se establece en el mencionado precepto:

" Apartado sexto. Documentación oficial expedida por el país de origen del menor.

Si en el instante de su localización o en un momento posterior, el menor presenta documentación oficial expedida por su país de origen serán de aplicación los siguientes criterios:

1. Las certificaciones emitidas por las autoridades extranjeras relativas al estado civil de las personas, así como cualquier otro documento extranjero que recoja datos identificativos del menor, como el pasaporte o los documentos de identidad, no constituyen prueba plena sobre la edad, filiación, matrimonio o emancipación del menor salvo que así venga reconocido expresamente por Convenio o Tratado internacional, de conformidad con los dispuesto en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

2. No obstante, los pasaportes y documentos de viaje originales emitidos por las autoridades extranjeras a los efectos del artículo 25.1 LOEX serán título suficiente para reconocer la condición de minoría de edad y su filiación salvo que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Presenten signos de falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se aprecie que han sido corregidos, enmendados o tachados.

2. Incorporen datos contradictorios con otros documentos públicos emitidos por el propio país emisor que porte el menor extranjero o de que disponga la autoridad española competente.

3. El menor esté en posesión de dos documentos de la misma naturaleza que contengan datos distintos.

4. Sean contradictorios con previas pruebas médicas sobre la edad o filiación del titular del documento, practicadas a instancia del Ministerio Fiscal o por otra autoridad judicial, administrativa o diplomática española.

5. Sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado.

6. Contradigan sustancialmente los datos y circunstancias alegadas por el portador del documento.

7. Incorporen datos inverosímiles.

3. Concurriendo cualquiera de las circunstancias anteriores se considerará, a los efectos de este Protocolo, que el extranjero se halla indocumentado ".

A la vista del contenido del precepto no puede apreciarse, a juicio de la Sala, que su contenido exceda del carácter que ya antes se ha expuesto en cuanto a la finalidad de marcar las pautas de actuación de los distintos funcionarios y autoridades ante las diversas circunstancias en que pueden encontrarse los menores, para cuando hayan de intervenir en la actividad que han desplegar la Administración y demás Instituciones firmantes; más concretamente, cómo ha de ser dicha actuación a la vista de la documentación que pudiera presentar para acreditar la edad, sin que se haga definición alguna. Donde sí se define al MENA, con documentación o no, es en el artículo 189 del Reglamento, conforme al cual " Definición. Lo previsto en el presente capítulo será de aplicación al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación ." Y ante esa definición, se hace referencia en el artículo 190 del Reglamento a que " la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad", haciéndose referencia en el mismo precepto a que esa " minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física "; disyuntiva que resuelve el Protocolo con la finalidad de establecer la actuación de las autoridades y funcionarios afectados. Es decir, se imponen criterios para determinar una u otra situación, pero sin afectar a la propia norma reglamentaria, sino entrando de lleno en la función de coordinación que tiene el Protocolo y como norma interna para dicho personal de las Administraciones Públicas.

Especial crítica merece a la defensa de la Fundación recurrente, en orden a reprochar la consideración de auténticos preceptos reglamentarios, todo el contenido del Capítulo V cuyo contenido, conforme a su propia denominación, es de los " Extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad ". El Capítulo se integra de seis apartados o preceptos, con los siguientes contenidos y denominaciones:

" Apartado primero. Naturaleza, contenido y efectos de los expedientes de determinación de edad ordenados por el artículo 35.3 LOEX ."

" Apartado segundo. Expedientes de determinación de edad: forma y tramitación. Diligencias preprocesales ."

" Apartado tercero. Incoación del expediente ."

" Apartado cuarto. Tramitación y diligencias a practicar en el expediente. Comprobación por el Fiscal de si el menor ha sido reseñado e inscrito en el RMENA con anterioridad. Actuaciones a seguir cuando el Fiscal tenga conocimiento de diligencias preprocesales abiertas en otra fiscalía respecto del mismo extranjero."

" Apartado quinto. Tramitación y diligencias a practicar en el expediente. Práctica de las pruebas médicas ."

" Apartado sexto. Finalización del expediente. El decreto del Ministerio Fiscal. "

Como cabe concluir de la propia denominación de los preceptos que integran el Capítulo, y como se razona en el recurso de casación, se regula un auténtico procedimiento a seguir en los supuestos en que la fuerza de seguridad localicen a un menor de edad extranjero indocumentado. Procedimiento en el que se pone de manifiesto la necesidad del Protocolo por la intervención de varias autoridades y funcionarios de la más variada especialidad y dependencias jerárquicas, si bien dicho procedimiento se confiere, con carácter principal, al Ministerio Fiscal que es al que se hace mayor referencia en los preceptos, con indicación incluso de las resoluciones que haya de dictar y su posibilidad de impugnación. Y es precisamente en relación con esa regulación de la actuación del Ministerio Fiscal la que se toma en consideración por la parte recurrente para concluir en el carácter propiamente reglamentario de todo el Capítulo.

No podemos compartir ese argumento que desconoce que el Protocolo ha sido firmado, también, por la Fiscalía General del Estado y que, conforme se dispone en el antes mencionado apartado segundo, se delimita el contenido de ese procedimiento cuando se establece que " Los expedientes de determinación de edad tramitados por el Ministerio Fiscal se incoarán y tramitarán siguiendo las formas de las Diligencias Preprocesales reguladas por el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de acuerdo con lo previsto en los apartados siguientes y de conformidad con las Circulares e Instrucciones ordenadas por el Fiscal General del Estado." Es decir, la regulación que se incluye en el Protocolo no es sino manifestación de la potestad de la Fiscalía de coordinar la actuación de la misma Institución y, sobre esa premisa, lo que se establece en los restantes apartados del Capítulo, en especial en los dos últimos, de extenso contenido, es el cómo han de actuar en ese expediente todo el personal administrativo que necesariamente han de intervenir, como son miembros de las policías, médicos, asistentes sociales, etc.; poniendo de manifiesto, insistimos, en la necesidad de una norma de coordinación interna, que es lo que hace el Protocolo.

Pues bien, de todo lo expuesto, a juicio de este Tribunal, no cabe conferir al Protocolo aprobado el carácter de norma reglamentaria, sino de Instrucción interna y, por tanto, excluido del recurso directo pretendido por la recurrente, siendo procedente la declaración de inadmisibilidad declarada por el Tribunal de instancia, haciendo innecesario, como ya se dijo antes, el examen de los restantes motivos del recurso, con excepción del quinto.

Motivo quinto. Imposición de costas en la instancia.

Como ya dijimos, el motivo quinto, por la vía del "error in iudicando", denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en los artículos 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 24.1 º y 129 de la Constitución , en cuanto a la imposición de las costas a la recurrente. Sin embargo, la misma fundamentación del motivo da razones más que sobradas para su rechazo, porque la misma defensa de la recurrente es conocedora de la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo en cuanto al examen, en vía de recurso de casación, del criterio establecido en el invocado artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para la imposición de costas. La misma parte recurrente, conocedora de esa exclusión de la materia en casación, lo que suplica es una declaración de no imposición de las costas de la instancia con fundamento en una pretendida falta de motivación de la sentencia de instancia en relación con su decisión, cuando es lo cierto que en ninguno de los motivos se hace referencia a ese pretendido vicio procesal ni se articula por la vía casacional oportuna, ni es apreciable por este Tribunal.

Procede desestimar el motivo quinto y, con él, de la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.