STS 95/2018, 26 de Enero de 2018

En el recurso n.º 304/2012, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, el 15 de junio de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Desestimar el recurso contencioso-administrativo nº 304/12 interpuesto por Serbal SERVICIOS FORESTALES Y PAISAJÍSTICOS S.L. contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Alhama de Murcia de 30 de mayo de 2012, que resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno indicada, adoptado el 29 de febrero de 2012, que aprobó los pliegos para la licitación del contrato de servicios de limpieza y mantenimiento de zonas verdes de Alhama de Murcia (S.A.R.A) declarando la inadmisión por presentación extemporánea del citado recurso especial, al haberse interpuesto fuera del plazo legalmente establecido para ello. Acto que queda confirmado por ser ajustado a Derecho en lo aquí discutido; con condena en costas".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la mercantil Serbal Servicios Forestales y Paisajísticos, S.L., que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de julio de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Personado el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de la recurrente, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Por infracción del artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [...], por remisión del art. 60.2 del mismo texto legal y de la jurisprudencia que los interpreta, en relación con los requisitos que debe reunir una publicación para ser válida y surtir los efectos propios de la notificación del acto administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA .

SEGUNDO.- Por infracción del artículo 67.1 de la LJCA según el cual la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso y de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española [...], relativo al derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del deber de motivación de las resoluciones judiciales, al haber incurrido la Sala sentenciadora en incongruencia omisiva por no haber resuelto una cuestión que fue oportunamente manifestada en el procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c ) y d) de la LJCA .

TERCERO.- Por infracción del art. 44.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público [...] y la doctrina establecida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales relativos al plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA

.

Y solicitó a la Sala que

[...] previos los trámites legales, acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, y condenando en costas a la Administración demandada, así como a las entidades mercantiles codemandadas, por su temeridad y mala fe manifiestas, además de por ser preceptivas legalmente

.

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 3 de noviembre de 2015, por auto de 12 de mayo de 2016 la Sección Primera de esta Sala acordó:

Admitir a trámite el recurso de casación nº 2731/2015 interpuesto por la representación procesal de Serbal SERVICIOS FORESTALES Y PAISAJÍSTICOS, S.L. contra la sentencia de 15 de junio de 2015 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 304/2012 , y, para su substanciación remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos. Sin costas

.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Debido a la reestructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo régimen del recurso de casación y, en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio anterior (BOE núm. 163, de 7 de julio de 2016), se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta.

Evacuando el traslado conferido por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2016, el procurador don Ignacio Gómez Gallegos, en representación de Stv Gestión, S.L., se opuso al recurso por escrito de 2 de septiembre de 2016. En los motivos de oposición alegó: en el primero, la "inexistencia de infracción alguna de los artículos 58.2 y 60.2 LRJPAC por el acto administrativo recurrido"; en el segundo, "inexistencia de infracción alguna del art. 67 LRJCA /98"; y, en el tercero, "Inexistencia de infracción del art. 44 TRLCSP y concordantes. Extemporaneidad del recurso especial". Y solicitó a la Sala su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada, con costas.

Por su parte, el Letrado del Ayuntamiento de Alhama de Murcia, don Fermín Guerrero Faura, por escrito registrado en este Tribunal Supremo el 26 de septiembre de 2016, se opuso a los motivos de casación esgrimidos de contrario, ya que el acto impugnado, dijo, es conforme a derecho, y pidió a la Sala que dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos, "con expresa imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente".

Mediante providencia de 30 de noviembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 16 de enero del corriente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 16 de enero de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 22 siguiente, se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Serbal Servicios Forestales y Paisajísticos, S.L., anterior concesionario del servicio de limpieza y mantenimiento de zonas verdes de Alhama de Murcia, interpuso el recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de la Junta de Gobierno municipal de 29 de febrero de 2012 que aprobó los pliegos para la licitación del contrato correspondiente. Serbal sostenía que diversos artículos del pliego de cláusulas administrativas particulares, del pliego de prescripciones técnicas y el mismo procedimiento de contratación eran contrarios a Derecho. Esa misma Junta de Gobierno, por acuerdo de 30 de mayo de 2012, inadmitió el recurso por considerarlo extemporáneo. Y contra el mismo Serbal interpuso el recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia objeto del presente recurso de casación.

El anuncio de la licitación se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de 30 de marzo de 2012 y en él se indicaba que la documentación correspondiente se hallaba en la Secretaría del Ayuntamiento y en el perfil del contratante www.alhamademurcia.es . Según consta en el expediente, ese mismo día se incluyeron los pliegos en este sitio. Serbal interpuso su recurso especial el 7 de mayo de 2012, día en que expiraba el período de presentación de proposiciones.

En la instancia, Serbal mantuvo, por un lado, que había interpuesto en plazo su recurso especial y, por el otro, la disconformidad a Derecho de diversos aspectos de los pliegos y del propio procedimiento.

Sobre lo primero, defendió que el plazo de quince días hábiles para interponerlo, según el artículo 44.2 del texto articulado de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, debía computarse a partir del día siguiente al de la finalización del plazo de presentación de proposiciones pues hasta entonces los aspirantes podían acceder a la documentación del contrato. E invocó diversas resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su apoyo. Respecto de lo segundo, impugnó los artículos 5, 10 A).1 c, 10 A).2 d), 10 A).2, 10 B).1 del pliego de cláusulas administrativas particulares y 33, 11.4 y 12.9 del pliego de prescripciones técnicas, así como la del procedimiento en su conjunto. Por eso, pidió que se declararan nulos y se procediera a convocar una nueva licitación.

La sentencia, tras exponer las posiciones de las partes, afirmó su competencia para conocer del litigio, cuestionada por la recurrida Stv Gestión, S.L. y, a continuación, pasó a examinar los argumentos en torno a si el recurso especial se interpuso o no en plazo. La Sala de Murcia rechazó las razones dadas en la demanda para sostener la presentación en plazo del recurso. Se fija para ello en que el citado artículo 44.2 señala que el cómputo debe comenzar el día siguiente a aquél en que se hicieron públicos en el perfil del contratante los pliegos correspondientes. Y como consta en el expediente que esa publicación tuvo lugar el mismo día 30 de marzo de 2012 en que también se publicó en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el anuncio de la licitación, concluye que el 7 de mayo de 2012, cuando Serbal interpuso su recurso especial ya estaba fuera de plazo. En consecuencia, dice, el acuerdo de la Junta de Gobierno de Alhama de Murcia que lo inadmitió es conforme a Derecho y desestima el recurso contencioso- administrativo sin necesidad de entrar en las cuestiones de fondo.

Los motivos de casación.

Son tres los interpuestos por Serbal. El primero y el tercero invocan el apartado d ) y el segundo el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Veamos, de forma resumida, cuáles son los argumentos que fundamentan cada uno.

(1.º) Sostiene, en primer lugar, que la sentencia ha infringido el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con su artículo 60.2 y con la jurisprudencia que los interpreta. La razón por la que le imputa esa vulneración consiste en que no ha tenido en cuenta que los pliegos se hicieron públicos de una forma que no respeta los requisitos que son precisos para que surta los efectos de una notificación. Se refiere a que no había en ellos indicación del recurso para impugnarlos, ni del órgano ante el que se había de interponer, ni del plazo para hacerlo. Esa información no consta, subraya, ni en el anuncio publicado en el Boletín Oficial de la Región de Murcia ni en el perfil del contratante. Así, pues, estando viciadas de nulidad esas publicaciones no cabía darles efectos pero esto es lo que ha hecho la sentencia. Aduce, también, que la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es contraria a la interpretación efectuada en la instancia. En consecuencia, concluye, el plazo de quince días del artículo 44.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , no puede comenzar a partir de esas publicaciones.

(2.º) A continuación, reprocha Serbal a la sentencia no haberse pronunciado sobre el vicio de nulidad que atribuye a la notificación. En ese mismo sentido, considera que carece de la necesaria motivación e infringe, por lo tanto, los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 24.1 y 120.3 de la Constitución .

(3.º) Por último, nos dice el escrito de interposición que la sentencia infringe el artículo 44.2 a) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y la doctrina establecida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, varias de cuyas resoluciones aporta. A su parecer, el plazo de quince días que concede para interponer el recurso especial contra los pliegos solamente puede correr desde el momento en que los interesados han tenido conocimiento de ellos. Como se hacen públicos por medios electrónicos no hay constancia de cuando accede a ellos cada uno. De ahí que solamente hay constancia del acceso una vez que han presentado sus proposiciones y, en consecuencia, el cómputo del plazo ha de iniciarse el día siguiente al vencimiento del establecido para presentarlas. Justamente, en ese momento fue cuando Serbal presentó su recurso especial. En definitiva, el motivo mantiene que la sentencia ha hecho una interpretación errónea de este precepto y ha contravenido la doctrina sentada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La oposición del Ayuntamiento de Alhama de Murcia y de Stv Gestión. S.L.

El Ayuntamiento de Alhama de Murcia ha alegado que comparte los fundamentos de la sentencia de instancia. Subraya que el mismo día en que se publicó en el diario oficial el anuncio de licitación los pliegos estaban "colgados a disposición de los licitadores en el perfil del contratante". Seguidamente, repasa los preceptos del texto refundido aplicables y concluye que la extemporaneidad del recurso de Serbal es manifiesta.

Reprocha también al escrito de interposición que quiera introducir hechos y fundamentos que "no se fijaron en la demanda inicial para intentar acreditar la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado y salvar así [su] (...) falta de diligencia".

Stv Gestión, S.L., por su parte, justifica su pretensión de que desestimemos el recurso de casación oponiendo a cada uno de estos motivos cuanto vamos a resumir.

(1.º) Niega la recurrida que la sentencia haya infringido los preceptos invocados por Serbal. Apunta, ante todo, que la omisión de los datos relativos al recurso contra los pliegos no determina la nulidad de la publicación, sino que llevaría a la aplicación de la jurisprudencia sobre las notificaciones defectuosas: solamente surten efectos cuando el interesado realiza actos que revelan su conocimiento del contenido del que se le ha notificado defectuosamente. Pues bien, afirma Stv Gestión, S.L. que Serbal supo la fecha en se produjo la publicación. Recuerda que era la concesionaria del servicio objeto de licitación hasta que el 29 de febrero de 2012 expiraron sus prórrogas, inmediatamente antes de acordarse la publicación de la licitación, y que estaba en continuo contacto con el Ayuntamiento.

Añade que la demanda reconoce el conocimiento por la recurrente de los recursos de que disponía, del plazo para interponerlos y del órgano ante el que hacerlo. Se refiere al segundo párrafo de la página 5. Y sostiene que Serbal tuvo efectivo conocimiento de los pliegos por haberlos descargado pero no dice cuándo lo adquirió a pesar de la facilidad probatoria de que dispuso y de que le correspondía la carga de la prueba. Por tanto, termina en este punto Stv Gestión S.L., aun en el supuesto de que se considerara defectuosa la publicación, desplegó efectos desde el mismo día en que tuvo lugar.

(2.º) La sentencia no es incongruente ni carece de la debida motivación. Explica Stv Gestión, S.L. que da cumplida respuesta a la alegación de la infracción de los artículos 58.2 y 60.2 de la Ley 30/1992 y justifica por qué no se pronuncia sobre el fondo.

(3.º) Tampoco hay infracción del artículo 44.2 a) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público . De un lado, resalta que son hechos probados la publicación del anuncio de licitación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia el 30 de marzo de 2012 y que ese mismo día se incluyó toda la documentación de la misma en el perfil del contratante del Ayuntamiento, la inexistencia de notificación personal y la presentación por Serbal de su recurso el 7 de mayo de 2012. A partir de aquí dice que la tesis de la recurrente no es conforme a las prescripciones del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Argumenta que su artículo 158 contiene una regla específica sobre el dies a quo en los casos de publicación por medios electrónicos basada en los principios de seguridad jurídica, confianza y celeridad de los procedimientos de contratación pública. Asimismo, dice que la solución defendida por Serbal deja en sus manos el momento final del plazo de impugnación, lo cual genera inseguridad jurídica a los demás licitadores y a la Administración y por extensión al interés público. Por último, recuerda que el plazo de interposición de los recursos es improrrogable.

El juicio de la Sala. La sentencia no es incongruente y está debidamente motivada .

Razones lógicas presentes en la sistemática seguida por el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción aconsejan que comencemos nuestro examen por el segundo motivo de casación. Hemos de hacerlo diciendo que la sentencia ni es incongruente ni carece de motivación. Al contrario de lo que sostiene la recurrente, da respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes. Así, además de exponer la razón de ser del litigio y las pretensiones hechas valer en la demanda y en las contestaciones, centra el debate en dos aspectos previos. Uno, como hemos visto en el resumen que hemos hecho, planteado por Stv Gestión, S.L., era el relativo a la competencia de la Sala de Murcia, resuelto afirmativamente. El otro era el que centra el recurso de casación: el cómputo del plazo de interposición del recurso especial en materia de contratación. La sentencia entiende que la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alhama de Murcia aplicó correctamente las reglas del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, en consecuencia, desestima el recurso contencioso-administrativo.

Así, pues, no advierte nulidad alguna en la forma en que se hicieron públicos los pliegos ni tampoco que Serbal sufriera indefensión por esa causa. Rechaza expresamente que en el sistema del texto refundido el cómputo del plazo debiera hacerse como sostenía la demanda, o sea llevando el dies a quo al del siguiente a la presentación de las proposiciones. Y como juzga correcto, explicando por qué, el proceder municipal no entra en las cuestiones de fondo, en las relativas a diversos preceptos de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas y al procedimiento en su conjunto.

En definitiva, este motivo no puede prosperar.

El juicio de la Sala. No hay infracción del artículo 44.2 a) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, ni la recurrente ha sufrido indefensión.

Los otros dos motivos --el primero y el tercero-- deben ser afrontados conjuntamente ya que se hallan estrechamente relacionados. Además, para mejor resolverlos interesa empezar por este último.

El texto refundido contempla una forma de publicación de la documentación del procedimiento de licitación que consiste principalmente en su inclusión en el llamado perfil del contratante, de público acceso a través de la red. Cualquier interesado en participar en el procedimiento puede, por tanto, obtener allí --descargar-- los documentos necesarios y, en particular, los pliegos. De manera coherente, cuando el artículo 44.2 a) se refiere al plazo para interponer el recurso especial en materia de contratación en los casos en que se impugna el contenido de los pliegos, dice que los quince días hábiles a los que se extiende se contarán a partir del siguiente a aquél en que hubieran sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores conforme a lo que establece el artículo 158.

Es significativo que el precepto precise que cabe la recepción de la documentación por los interesados o la simple puesta a su disposición. Esa doble vía de conocimiento es coherente con el artículo 158, que tiene el siguiente epígrafe: "Información a los licitadores". Este precepto dispone que los pliegos y cualquier documentación se envíen a los interesados en plazo de seis días a partir de aquél en que se recibió su solicitud en tal sentido y ésta se hubiere presentado antes de la expiración del plazo de presentación de ofertas. Ahora bien, esta regla juega "siempre que no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos" a dichos pliegos y documentación.

El cómputo que nos interesa se debe hacer, por tanto, de manera diferente según se haya enviado, previa solicitud por su parte formulada en tiempo, a los licitadores la documentación o se hubiera puesto a su disposición por los medios técnicos indicados en el artículo 158.1. Cuando sea este último el caso, como lo es en el de autos, será la fecha de la puesta a disposición la que cuente. Es decir, el plazo de quince días empezará a correr a partir del día siguiente a la misma. Esta conclusión se alcanza sin dificultad a la vista de lo que establecen los artículos 44.2 a) y 158.1 del texto refundido, cuyas reglas son normas especiales.

Esto significa que cuando Serbal interpuso su recurso el 7 de mayo de 2012 ya había transcurrido con creces el plazo para hacerlo.

Por lo que se refiere a la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales invocada por la recurrente, hemos de decir que dos de las resoluciones que cita (n.º 16 y 17/2012) contemplan circunstancias diferentes a las de autos y otra (la n.º 32/2011) parece apuntar más a la falta de constancia fehaciente de la fecha de puesta a disposición de la documentación. Las otras tres (n.º 130, 139 y 181/2011), como las anteriores, se dictaron en aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, y su fundamentación descansa, por un lado, en el diferente curso del plazo de quince días hábiles según se haya enviado la documentación o simplemente se haya incluido en el perfil del contratante, ya que comenzaría bien a partir de la recepción de la notificación, bien a partir de la puesta a disposición; y, por el otro, en la obligación de la Administración de remitírsela a los licitadores que se la soliciten. A partir de esas premisas, opta porque el cómputo se inicie a la conclusión del plazo de presentación de proposiciones.

Ahora bien, sin perjuicio de recordar que el criterio de ese órgano no vincula a los tribunales de justicia, debemos reparar, ante todo, en que esa obligación de la Administración a la que se refieren sus resoluciones, únicamente existirá si no se ha puesto a disposición de los licitadores la documentación por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, pero no cuando sea este el medio utilizado.

No es posible, por otra parte, prescindir de las circunstancias singulares que se han dado en este caso que no consta que coincidieran con las de esas resoluciones. Se anunció, en efecto, en el Boletín Oficial de la Región de Murcia de 30 de marzo de 2012 la licitación. Se indicó en el anuncio que la información y la documentación necesarias para participar en ella se hallaban en el perfil del contratante. Está acreditado igualmente que en esa fecha se incluyó en el mismo. Así, pues, desde ese día eran plenamente accesibles por todos y de general conocimiento tal accesibilidad. Por otro lado, no hay constancia de que se solicitara la remisión a la que se refiere el artículo 158.1 por parte de ningún licitador y, en especial, por Serbal que, es verdad, había sido hasta el momento la concesionaria del servicio. Si a ello se añade que no dice cuándo ni cómo accedió a los pliegos y que ha demostrado conocer el recurso procedente y ante quien interponerlo habrá que concluir que no parece haber sufrido indefensión material.

En definitiva, ni la sentencia interpreta erróneamente el artículo 44.2 a) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , ni ha infringido el artículo 58, en relación con el 60.2 de la Ley 30/1992 de manera que causara indefensión a la recurrente.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.