STS 151/2018, 5 de Febrero de 2018

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cataluña de 28 de septiembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo 303/2012 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

F A L L O:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

Estimar el presente recurso contencioso-administrativo ordinario núm 303/2012, promovido por el Consell Comarcal del Vallès Oriental contra el Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya y, en su consecuencia, declarar nulos de pleno derecho los siguientes actos administrativos:

1: Resolución de 20 de octubre de 2011, de la Direcció General de Transport i Mobilitat, por la que se dispuso la renovación de la autorización concedida a la empresa SAGALÉS, SA, para el establecimiento de un servicio discrecional, con reiteración de itinerario y cobro individual, entre Cànoves i Cardedeu, complementario del servicio público discrecional consolidado, con reiteración de itinerario y cobro por coche completo, para el transporte de escolares entre las poblaciones anteriormente citadas (ruta SOBL01A E-08006621), y

2: Resolución de 5 de octubre de 2012, del Secretari de Territori i Mobilitat del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, por la que fue desestimado el recurso de alzada, deducido por la hoy actora contra la Resolución precedentemente citada.

Con la imposición de las costas del proceso a la Administración demandada; parte actora; si bien limitadas a 1.000 euros en el específico concepto de honorarios de letrado

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El posicionamiento de los litigantes en el proceso de instancia lo sintetiza el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

(...) El CCVO [Consell Comarcal del Vallès Oriental] ha acudido ante este Tribunal en su condición de ente competente para la regulación y gestión del servicio público de transporte escolar en la comarca del Vallès Oriental. Y ello, en méritos de la delegación (intersubjetiva) que le fue conferida mediante el convenio suscrito con la Administración autonómica el día 26 de julio de 1996, fundado a su vez en el Acuerdo del Govern de la Generalitat de Catalunya, de 5 de julio de 1996, y en el Decret 219/1989, d'1 d'agost, que regulaba, con carácter general, la delegación de competencias autonómicas en materia de enseñanza, en favor de los entes locales comarcales.

En defensa de su posición institucional, el CCVO ha solicitado la anulación de las Resoluciones administrativas impugnadas, tras considerar que las mismas socavan la competencia comarcal en materia de transporte escolar, amén de no encontrar justificación alguna en la legislación general de la Comunidad Autónoma sobre transporte de viajeros por carretera y sobre movilidad.

No ha sido de la misma opinión la defensa letrada del DTS [Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya], que ha objetado la tesis del CCVO arguyendo la - a su modo de ver- perfecta compatibilidad existente entre los actos administrativos controvertidos y la normativa invocada por la parte actora

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Sobre la competencia del Consell Comarcal del Vallès Oriental para organizar el servicio de transporte escolar al que se refiere la controversia la Sala de instancia expone, en el fundamento tercero de la sentencia, lo siguiente:

(...) TERCERO: Alcance de la competencia comarcal en materia de transporte escolar. Consecuencias derivadas de la misma

El CCVO ejerce la competencia sobre transporte escolar en virtud de una "delegación intersubjetiva" que le fue conferida en su día por la Administración autonómica. Delegación "intersubjetiva" que, como tal, presupone una relación no jerárquica.

Importa -y mucho- resaltar esta circunstancia para que quede claro de buen principio que los cometidos de la actora en materia de transporte escolar, no responden a una mera "asignación" de funciones o, si se prefiere, a la pura y simple gestión ordinaria de servicios públicos autonómicos.

Aunque la titularidad de la competencia que nos ocupa siga residiendo en la Generalitat de Catalunya, ninguna duda nos puede caber de que su desempeño se halla integrado en el acervo competencial del CCVO a título de "competencia delegada". Y así seguirá siendo mientras esa delegación subsista y no se vea alterada con las formalidades de rigor.

Tratándose, pues, de una competencia atribuida por delegación, su potencialidad nos vendrá dada por lo dispuesto sobre el particular en los arts. 7 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local (LBRL ) y 9 y 137 a 140 del texto refundido de la Llei municipal i de Règim Local de Catalunya (LMC).

Los preceptos legales que acabamos de citar contemplan, con carácter general, la posibilidad de que los entes locales (caso del CCVO) asuman, por delegación, competencias de otras instancias territoriales. Y para el caso, garantizan que el ejercicio de esas competencias vaya acompañado del derecho del ente local delegado a organizar los correspondientes servicios en régimen de autonomía y a ejercer (todas) las potestades inherentes a los mismos, incluida la de reglamentarlos.

Debe entenderse, pues, que en tanto se mantenga la delegación, los órganos de la instancia delegante deberán respetarla; y si desean ver alterado o mediatizado su contenido, no tendrán más remedio que seguir ( contrariu actus ) el recorrido idóneo a tales efectos.

Naturalmente, la delegación intersubjetiva de competencias puede venir acompañada de condiciones y cautelas diversas; pero en nuestro caso no hemos detectado ninguna que pueda ser relevante a los efectos de la presente litis.

El ya citado Decret 219/1989, en sus art 6 y 8 consignaba el derecho del ente comarcal delegado a reglamentar el servicio de transporte escolar -sin perjuicio de las atribuciones legales de los Consejos escolares- y establecía que las delegaciones se harían efectivas a través del correspondiente convenio.

El convenio suscrito el 26 de julio de 1996 por el CCVO y el Departament D'ensenyament de la Generalitat de Catalunya (previo acuerdo del Gobierno autonómico), consagraba la delegación de la competencia sobre el transporte escolar en favor del ente comarcal y enmarcaba su ejercicio en las previsiones del Decret 161/1996, de 14 de maig, por el que se regulaba el servicio escolar de transporte para facilitar el desplazamiento del alumnado en la enseñanza obligatoria. Amén de consignar expresamente (el susodicho convenio) las facultades de contratación del CCVO, sin perjuicio de que la licitación debiera venir precedida (instrumentalmente) de la autorización autonómica de los correspondientes itinerarios o de su modificación.

El caso es que el CCVO en su día decidió que el servicio de transporte escolar se prestase a través de la modalidad prevista en la letra a) del art 2.1 del Decret 161/1996; a saber: transporte discrecional consolidado con reiteración de itinerario. Es decir: aquella forma de transporte discrecional en la que la contratación la efectúa un solo usuario (en nuestro caso, el CCVO en beneficio del alumnado) por la "capacidad total" del vehículo (art 3.2.3.a de la Llei 12/1987, de 28 de maig, de regulació del transport de viatgers per carretera mitjançant vehicles de motor). Modalidad -conviene añadir- perfectamente diferenciada de la del transporte discrecional de cobro individual, contratado por plazas o asientos con independencia de la capacidad del vehículo (letra b del mismo precepto legal).

Transporte discrecional de cobro individual que, ciertamente, no figura entre el elenco de modalidades de prestación del servicio de transporte escolar que se contiene en el Decret 161/1996.

Ocurre que en esta tesitura -y pese a la oposición del CCVO- el DTS le confirió mediante "renovación", a la empresa concesionaria del servicio comarcal de transporte escolar, una autorización para que el vehículo de la ruta de autos pudiese completar su capacidad y recoger a terceros ajenos al servicio, en régimen de cobro individual o por asiento. Y todo ello, a modo de actividad "complementaria" del servicio de transporte escolar.

El ente comarcal -con razón- ha señalado que esa autorización sobrepuesta, supone una clara interferencia en la economía del servicio de competencia comarcal; amén de desfigurar el equilibrio financiero de la concesión e introducir incógnitas muy serias en lo que atañe a las responsabilidades frente a terceros que pesan sobre el propio CCVO.

La defensa letrada del DTS ha considerado que esas objeciones se basan en meras hipótesis carentes de prueba; y ha añadido que el ente comarcal no puede ir contra sus propios actos, toda vez que en anteriores ocasiones no se opuso a autorizaciones o renovaciones de la misma índole. Sin embargo, la doctrina de los actos propios sólo vendría al caso si el CCVO se hubiese mostrado favorable a la renovación de la autorización que ahora nos ocupa. Renovación que, dicho sea de paso, no deja de suponer (tal como sostiene la defensa letrada del CCVO) el nacimiento de un nuevo título habilitante.

Que en anteriores ocasiones el CCVO hubiese consentido, no privaba, a la actora, del derecho a cambiar de opinión en un momento posterior.

Tampoco podremos acoger la tesis de que las objeciones del CCVO son meras hipótesis sin fundamento, pues es obvio que la autorización impugnada en estos autos debió traducirse en un beneficio añadido para la concesionaria del servicio de transporte escolar, del que no pudo hacerse eco la economía de la susodicha concesión; en perjuicio, claro está, del interés público comarcal.

Podríamos añadir, incluso, que el modo de proceder del DTS, bien podría haberse trastocado en un modo de distorsionar un régimen verdaderamente abierto y transparente en lo que concierne a la concurrencia de licitadores al concurso específicamente convocado en su día por el CCVO para la adjudicación del contrato de gestión del servicio de transporte escolar, sin más aditamentos.

Queda, pues, claro que con su proceder, el DTS no hizo sino mutar ostensiblemente la naturaleza y características de un servicio público que no era de su competencia sin, previamente, acudir al procedimiento idóneo para modificar la delegación que en su día le había sido conferida al CCVO. Por ello, las Resoluciones administrativas impugnadas en estos autos, incurrieron en el vicio de nulidad de pleno derecho que aparece consignado en el art 62.1.b) de la Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre (actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio)

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En fin, en el fundamento cuarto de la sentencia la Sala de instancia expone las razones por las que considera que las anteriores conclusiones no resultan modificadas por la normativa autonómica reguladora del transporte de viajeros por carretera mediante vehículos de motor. El contenido de este fundamento cuarto es el que sigue:

(...) CUARTO: Irrelevancia, a los anteriores efectos, de la normativa autonómica que regula con carácter general los transportes de viajeros por carretera mediante vehículos de motor

Tanto la actora como la demandada han traído a colación la normativa general de transportes para mejor sostener sus respectivas tesis. Pero resulta evidente que esa normativa no incide, para nada, en el hecho de que nos enfrentemos -como ya hemos podido ver- a una invasión competencial, portadora, en sí misma, de consecuencias fatales para los actos administrativos impugnados.

No obstante lo dicho -y aunque solo sea por cortesía procesal o por diluir cualquier atisbo de incongruencia-, añadiremos alguna consideración al respecto.

Es cierto que -tal como sostiene el DTS-, la Llei 9/2003, de 13 de juny, de mobilitat, en su art. 3 se hacía eco de la necesidad de optimizar los servicios de transporte existentes, mediante técnicas de coordinación e interacción. Pero tiene razón la defensa letrada del CCVO al objetar, en resumidas cuentas, que entre una mera directriz legal y unos actos administrativos como los impugnados en estos autos, debería mediar necesariamente alguna norma que legitimase el régimen de prestación del servicio que se pretende imponer. De hecho, la tesis de la defensa letrada del DTS, por reducción al absurdo nos permitiría prescindir siempre del grueso del Ordenamiento jurídico con sólo apelar a los designios contenidos en las Leyes de mayor significación política.

También es cierto que al tiempo de los hechos, los arts. 3.2 y 33 de la Llei 12/1987 preveían la posibilidad de que el transporte discrecional de viajeros lo fuese (excepcionalmente, ex art. 124.1 del Decret 319/1990) en régimen de cobro individual o por asiento. Pero no contemplaban una fórmula mixta, susceptible de conciliar la contratación, por el usuario, de "la capacidad total del vehículo", con la subsiguiente toma de pasajeros ajenos a esa contratación sin el consentimiento del usuario anteriormente citado; pagador, al cabo, de una reserva total.

En cualquier caso, convendría reparar en el significado que habrá que atribuir al elocuente silencio del más arriba citado Decret 161/1996, a propósito del transporte discrecional mediante cobro individual o por asiento, pese a haberse aprobado tal Decret hallándose vigente la Llei 12/1987, que sí se hacía eco de esa modalidad de transporte discrecional. Se trata de una circunstancia cuya lógica explicación no puede ser otra que la que nos ofrecería el designio del Decreto regulador del transporte escolar, de excluir de su elenco de modalidades el transporte discrecional mediante cobro individual o por asiento.

Bien es cierto que el Decret 161/1996, amén de las simples ayudas individuales de desplazamiento, también preveía una modalidad consistente en la reserva de plazas escolares en medios de transporte "regular" de viajeros -lo que a simple vista podría parecer algo similar a la admisión de pasajeros no escolares en el transporte escolar discrecional consolidado- . Pero de ser así, no se entendería que el Decret no se hubiese hecho eco de tal eventualidad; siquiera para clarificar el régimen de responsabilidades frente a terceros (responsabilidades, tanto del Consell Comarcal como de la empresa de transportes).

Dicho, todo lo anterior, sin perjuicio de insistir en que la razón de peso que deberá llevarnos derechamente a la estimación de la demanda, no será otra que la relacionada con el vicio de falta de competencia en que habría incurrido el DTS. Que -huelga decirlo- tampoco se habría visto minorado por una normativa general hipotéticamente permisiva con la existencia de vehículos de transporte discrecional de régimen mixto. Sin que por lo demás, la libertad de circulación ex art. 19 CE invocada por el DTS, puede constituir una excusa válida en la que amparar la invasión competencial denunciada por el CCVO, toda vez que la forma de prestación del servicio de transporte escolar que defiende el ente comarcal, en nada empece al establecimiento de un servicio de transporte de viajeros entre Cànovas y Granollers, respetuoso con la autonomía comarcal

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Por todo ello la sentencia recurrida termina estimando el recurso contencioso-administrativo y anulando las resoluciones administrativas impugnadas.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de la Generalitat de Cataluña, que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2016 en el que formula cinco motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los cuatro restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de cada uno de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción de los artículos 209.3 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia interna de la sentencia, ya que, aunque reconoce que la titularidad de la competencia para la autorización de la prestación del servicio de transporte escolar corresponde a la Generalidad de Cataluña, luego anula la resolución impugnada dictada en ejercicio de la citada titularidad, y ello por considerar que la competencia correspondía al Consejo Comarcal recurrente.

2. - Aplicación indebida del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 . Se alega en este motivo que el precepto citado no es aplicable al presente caso pues la Generalidad de Cataluña tenía competencia para autorizar el transporte objeto de la resolución impugnada, por lo que ésta ha sido dictada por el órgano competente para autorizar el tipo de transporte objeto de la resolución. Añade que el Convenio de 26 de julio de 1996, de delegación de competencias, en ningún caso incluye dentro del ámbito de la delegación la competencia para autorizar los servicios de transporte.

3. - Infracción del artículo 7 de la Ley 7/1985, de 22 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 66 del Texto Refundido del Régimen Local aprobado por Real Decreto-Legislativo 781/1986, de 18 de abril, toda vez que la delegación conferida solo comporta la transferencia del ejercicio de la competencia para la prestación del transporte, pero en ningún caso supone cesión de la titularidad de la competencia para la autorización del servicio de transporte.

4. - Infracción del artículo 7 de la Ley 7/1985, de 22 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con el artículo 67.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 781/1986 . Aduce aquí la Administración autonómica recurrente que no es cierto, como afirma la sentencia, que la competencia por delegación que ostenta el CCVO para la gestión del transporte escolar se pueda configurar sin tener en cuenta la normativa autonómica de transporte de viajeros por carretera.

5. - Infracción de la doctrina jurisprudencial relativa al principio general del Derecho que impide ir en contra de los propios actos, al prescindir del precedente vinculante que comportaba el consentimiento que el CCVO había otorgado a la misma fórmula que permitía compatibilizar los dos tipos de transporte sobre un mismo vehículo el año anterior.

Termina el escrito de la Generalitat de Cataluña solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 19 de mayo de 2016 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 3 de junio de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizase su oposición, lo que llevó a efecto la representación del Consell Comarcal del Vallés Oriental mediante escrito presentado con fecha 17 de junio de 2016 en el que expone las razones en las que fundamenta su oposición a los motivos de casación y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 30 de enero de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.