STS 49/2018, 30 de Enero de 2018

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:631/2017
Procedimiento:Penal. Apelación procedimiento abreviado
Número de Resolución:49/2018
Fecha de Resolución:30 de Enero de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

OBLIGACIÓN DE DECLARAR. DISPENSA. La exclusión de los parientes de la obligación de denunciar no es aplicable a los supuestos de dispensa de declarar. Se inadmite la dispensa a la obligación de declarar por cuanto la relación parental no existía el día en que acaecieron los hechos ni tampoco cuando se prestó declaración. Se absuelve a los acusados de la falta de lesiones y se mantiene la condena por detención ilegal. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 631/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 49/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 30 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Jaime , representado por la Procuradora Srª. Dª Dorotea Soriano Cerdó, bajo la dirección letrada de D. David Alduán Garbayo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que le condenó por delitos de detención ilegal, lesiones y falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Soriano Cerdó.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tudela incoó Porcedimiento Abreviado con el nº 650 de 2016 contra Jaime y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que con fecha 1 de febrero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Probado y así se declara que el 25 de agosto de 2014 Victorio , natural de Marruecos y residente en Madrid, se trasladó a la localidad de Cintruénigo para conocer a Africa , con quien había tenido una relación por Internet, alojándose en el hotel. Sobre las 21 horas quedó en la calle DIRECCION000 , cerca de la vivienda de Africa , y aparecieron los acusados Jaime y Bernardino , mayores de edad y sin antecedentes penales, padre y hermano respectivamente de Africa , y le trasladaron hasta el domicilio de dichos acusados en el número NUM002 de la mencionada calle. Una vez en el interior de la vivienda, concretamente en la cocina, Jaime golpeó a Victorio con un palo en diversas partes del cuerpo, recibiendo después puñetazos en la boca y en la cara que le propinó Bernardino . Durante estos hechos se encontraba presente en la vivienda la acusada Sabina , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Jaime y madre de Bernardino y de Africa , quien arañó en el cuello a Victorio . Después llegó Africa a la cocina y fue golpeada por su padre con el mismo palo. A continuación Jaime utilizó unas cuerdas para atar los pies y las manos de Victorio y le amordazó la boca con una cinta, llevándolo a un cuarto pequeño en donde lo encerró, y transcurridos 20 minutos, una persona amiga de los acusados le cortó las cuerdas y consiguió huir de la vivienda, descalzo y sangrando, regresando al hotel a donde acudió la policía. SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos Victorio sufrió lesiones consistentes en: céfalo hematoma con herida puntiforme a nivel de parietal izquierdo. Erosión de 1 cm. a nivel frontal derecho por encima de la ceja derecha. Hemorragia subconjuntival en ojo izquierdo. Porta férula nasal que no se retira. Inflamación de ambos pómulos con hematoma en pómulo izquierdo y equimosis en pómulo derecho. Dos erosiones de 2 cm en mejilla derecha. Herida en labio inferior izquierdo y labio superior derecho. Dos excoriaciones de 4 x 3 cm y 4 x 2 cm en el lado derecho del cuello. Varias erosiones longitudinales de entre 0,5 y 3 centímetros en lado izquierdo del cuello. Dos erosiones de 5 cm a nivel de clavícula derecha. Otro erosión de 0,5 a 1 cm de longitud en cara externa de hombro derecho. Dos hematomas de 5x2 y 6x1 cm en brazo derecho. Varios hematomas en antebrazo derecho de los que destacan dos hematomas de 8 x 2 cm y 2 x 10 cm. Área de hematoma en muñeca derecha con dos erosiones superficiales. Área de excoriación-abrasión de 24 x 30 cm en hombro izquierdo, brazo izquierdo y región escapular izquierda. Varios hematomas longitudinales en antebrazo izquierdo, de 8 x 2 cm, 7 x 2 cm y otros más pequeños. Dos hematomas de 19 x 2 cm en región escapular izquierda. Hematoma de 11 x 2 cm. en región lumbar derecha. Hematoma ungueal en primer dedo de mano izquierda. Tumefacción en falange proximal de segundo dedo de mano izquierda. Hematoma longitudinal que rodea muñeca izquierda. Hematoma de 14 x 1,5 en glúteo izquierdo. Hematoma de 9 x 1 cm. y 9 x 05 cm. el muslo derecho. Hematomas de 10 x 3 y 7 x 2 cm., y otros de menor tamaño en muslo izquierdo. Inflamación y hematoma difuso en rodilla izquierda y tercio superior de pierna izquierda. Hematoma de 2 x 4 cm. en dorso del pie izquierdo y hematoma con erosión de 2 cm. en pie izquierdo. Hematoma de 7 x 2 cm. en dorso del pie derecho. Lesiones todas ellas que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que tardaron en curar 31 días, de los cuales 10 permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas rodilla dolorosa. Africa sufrió lesiones consistentes en: inflamación en pómulo izquierdo. Hematoma de 11 x 3 cm. en cara interna de brazo izquierdo. Hematoma de 4 x 3 cm. en codo izquierdo. Hematoma de 2 x 3 cm. en cara interna de brazo derecho. Dos hematomas de 5 x 2 cm. en cara externa de brazo derecho. Dos hematomas de 7 x 2 cm. y 3 x 2 cm. a nivel escapular izquierdo. Hematoma de 10 x 7 cm. en cara posterior de pierna izquierda. Hematoma de 13 x 6,5 cm. en cara posterior del muslo izquierdo. Hematoma de 5 x 4 cm. en glúteo izquierdo. Lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que curaron sin secuelas en 10 días, durante los cuales permaneció incapacitada para sus ocupaciones habituales. Los perjudicados han renunciado a las acciones civiles que pudieran corresponderles".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento FALLAMOS:

"Condenamos a Jaime como autor de un delito de detención ilegal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenamos a Jaime como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenamos a Jaime , a Bernardino y a Sabina como autores de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Imponemos a Jaime la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día. Imponemos a Jaime la prohibición de aproximarse a Africa en cualquier lugar donde se encuentre, de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella y comunicarse, por tiempo de un año superior a la duración de la pena impuesta. Condenamos a Jaime al abono de las tres sextas partes de las costas procesales declarando de oficio las tres sextas partes restantes. Absolvemos a Jaime a Bernardino y a Sabina del delito de detención ilegal sobre Africa . Absolvemos a Bernardino y a Sabina del delito de detención ilegal sobre Victorio , y del delito de lesiones. La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Jaime , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jaime , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., en relación al art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., en relación con los arts. 117.1 y 9.3 C.E .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., por error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con documentos obrantes en autos y resto material probatorio unido, que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por vulneración del art. 163.1 del Código Penal y la Jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto se entiende infringida la ley a los efectos del recurso de casación, cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por errónea aplicación de las reglas que para determinación de la pena nos ofrece el art. 66.6 del C.P .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiaria impugnación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de enero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jaime

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , en relación al art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24.2 CE en relación con los arts. 117.1 y 9.3 CE .

Se sostienen el motivo que la Sala de instancia, tras la alegación de la defensa dice que una de las víctimas Africa estaba afecta por lo previsto en el art. 416 LECrim , en relación con el artículo 261 LECrim , dada su condición de hija y hermana de los acusados, estimó la misma, cuando tal estimación se basaba exclusivamente en la simple manifestación efectuada por la defensa del recurrente, alguien no existir por vías documento alguno acreditativo de que Africa sea hija y hermana de los acusados.

Siendo así se entiende en el motivo que no existe motivación jurídica alguna para negar la Sala la misma alegación efectuada por la defensa respecto del otro denunciante Victorio por entender que también era de aplicación el artículo 416 LECrim , en relación con el artículo 261.2 LECrim , por ser familiar de los acusados por afinidad de primer grado (yerno y cuñado) al haber contraído matrimonio con la otra denunciante, unos 10 días antes del juicio oral, alegación que la Sala rechazo al no haber en autos justificación documental de tal extremo, pese a que la defensa indicó que se podía acreditar a la vez traído el señor Victorio la partida de matrimonio, incluso con la traducción del árabe al español.

Añade que una cosa es cuando el acusado quien ejerce su derecho constitucional a no declarar, que si permite la posibilidad de rescatar sus anteriores declaraciones en instrucción con todas las garantías, y otra bien distinta la del testigo al que se le reconoce, en los artículos 416 y 2612 LECrim , la facultad general de disponer sobre si sus declaraciones han de integrar o no el material probatorio de cargo contra su pariente, siendo esto último lo que afecta al señor Victorio , quien además si declaró, diciendo que no se acordaba, pero declaró, por lo que de admitirse la admisión de la prueba de lectura de las declaraciones del mismo, se vulneraron las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, y el derecho del recurrente a un juicio imparcial, ya que se obligó a declarar a un testigo que estaba exonerado de declarar y además sobre la base de que no quiso declarar, -lo que es falso ya que si declaró, diciendo que no se acordaba- la Sala rescató sus declaraciones anteriores en fase de instrucción, lo que es contrario a derecho, debiéndose declarar la nulidad de la sentencia en lo que respecta al acusado Jaime .

SEGUNDO

Con carácter previo dado el desarrollo argumental del motivo y la impugnación realizada por el Ministerio Fiscal en cuanto a los casos en los que el pariente es la propia víctima que denuncia los hechos, el alcance de la exención de declarar se relativiza, es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Así en cuanto a la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por un denunciante ante la Policía y el Instructor, en SSTS 160/2010 de 5 marzo decíamos: La cuestión no ha resultado del todo pacifica en la jurisprudencia por cuanto el criterio aislado mantenido por la STS. 18.12.91 , que señalaba que no resulta necesaria l a advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2.001 , que afirma que" cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyente mente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una Prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

La muy conocida STS de 27 octubre de 2.004 , viene a precisar que el presupuesto de la dispensa del artículo 416.1 es que medie la obligación de declarar. Y razona que "En el presente caso no existe tal presupuesto en la medida que fue Adela quien espontáneamente acudió a la Comisaría de Alcázar de S. Juan -folio 1- denunciando a su padre, denuncia que inició el procedimiento judicial, y en esta situación en que es la propia víctima la que denuncia, es obvio que las prevenciones de dicho artículo son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene y menos con el alcance que pretende darle el recurrente.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que tras la declaración/denuncia inicial de la víctima, se le recibió en sede judicial -folio 21- en concepto de perjudicado, a presencia del Juez, Secretario y Letrado designado expresamente por el detenido. Ninguna tacha puede efectuarse a tal declaración que, por ello, es susceptible de ser valorada e integrar la actividad de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia."

En sentido coincidente con las resoluciones anteriores, encontramos el A TS de 29 de marzo de 2006 , que reitera la doctrina expuesta en la Sentencia citada en último lugar, de que en una situación como la que se contempla, en la que la víctima, hija menor afín del acusado es la que, espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del art. 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.

Por su parte, la STS de 12 de julio de 2.007 , avanza un paso más, al señalar que el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.

Abundando en este criterio, la STS de 20 febrero de 2.008 , a que antes hemos hecho referencia, por cuanto declaraba la nulidad de las declaraciones efectuadas por mujer testigo incluida en el ámbito del 416.1, sin que fuera advertida de su derecho, también viene a precisar, con meridiana claridad que "Esa dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar a la indagación de hechos delictivos una manifestación sobre lo que tengan conocimiento y que contribuyan al esclarecimiento de lo que se investiga. Resulta del precepto que analizamos que es un derecho del pariente del que debe ser advertido y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la "notitia criminis", se indaga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción debieron, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar, a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga.

No obstante este criterio jurisprudencial predomina en la actualidad el establecer la obligatoriedad de la advertencia tanto en sede policial como judicial y dentro de ésta en cada una de los dos fases del proceso -instrucción y plenario- así como que los efectos de la no observancia de dicha obligación es la nulidad de la declaración prestada y la consiguiente imposibilidad de su valoración por el juzgador.

Planteamiento que se expresa, entre otras, en las SSTS. 28.11.96 , 18.4.97 , 17.12.97 y 26.5.99 que entendieron que es obligación del Juez instructor de un proceso penal advertir a los testigos que se encuentren dispensados de la obligación de declarar por ser pariente del acusado con la consecuencia de que la declaración prestada sin esta advertencia será nula.

Criterio que se ha mantenido en sentencias como la de 10.5.2007 , en la que se señalaba que el deber de advertir al testigo que se encuentra en la situación que prevé el art. 416, LECrim alcanza no sólo al Juez, sino también a la policía, declarando prueba obtenida ilegalmente la declaración de la hermana del acusado que entrega la droga a la policía y no fue advertida ni de la exención del deber de denunciar ni de la dispensa de la obligación de declarar, por lo que el Tribunal determinó que tal omisión acarreaba la nulidad de las restantes pruebas y la absolución del acusado.

La STS. de 20.2.2008 , declara la nulidad de las declaraciones sumariales incorporadas al juicio oral mediante su lectura, respecto de la mujer unida al acusado por análoga relación de afectividad a la matrimonial, al no ser advertida por la policía, ni por el Juez de instrucción de su derecho a no declarar, retractándose de sus imputaciones en el juicio.

Igualmente la STS. 13/2009 de 20.1 declara, que cuando declaran como testigos los familiares a los que se refiere el artículo 416.1 de la LECrim , una de las garantías que deben ser observadas en sus declaraciones reside en la previa advertencia de su derecho a no declarar contra el procesado, así como acerca de que la ley, aun no prestando declaración como tal, le permite realizar las manifestaciones que considere oportunas. En realidad no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley , que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Es claro, de otro lado, que la situación de quien declara ante el Juez no es la misma si lo hace bajo el juramento o promesa de decir verdad con la conminación de las posibles consecuencias derivadas en caso de incurrir en falso testimonio, que si se le advierte de sus derechos legales a no contestar. Consecuentemente, las declaraciones prestadas contra el procesado por los parientes que señala la ley, sin la previa advertencia prevista en el artículo 416 de la LECrim , en cuanto que no han sido prestadas con todas las garantías, deben reputarse nulas y no pueden utilizarse válidamente como prueba de cargo por la vía del artículo 714 de la misma Ley . En estos casos, las únicas declaraciones válidas son las prestadas una vez que ha sido informado de su derecho a no declarar contra el procesado.

En resumen, la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECrim , salvo en algunos casos de "denuncia espontánea". Una segunda en el Juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECrim . y una tercera en el Plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado, bien entendido que el hecho que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en una ulterior fase.

En definitiva y atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario). El pariente del acusado que esté incluido en el art. 261 ó 416 LECrim . no tiene obligación de conocer que está eximido de denunciar o declarar. Para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, nadie puede renunciar a algo que desconozca. En todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

TERCERO

En el caso presente la Sala de instancia no admitió la dispensa de la persona de Victorio del artículo 416.2 LECrim , no sólo como se dice en el motivo por no estar acreditado ese matrimonio, contraído, al parecer 10 días antes del inicio del juicio con la hija y hermana, respectivamente, de los acusados y que pretendía justificar con ese documento sin garantía alguna de autenticidad, y sin que conste que la defensa formulase protesta alguna por su inadmisión, sino por no ser familiar de los acusados, descritos en el artículo 416.2 LECrim .

Razonamiento correcto conforme a "la literalidad del artículo 416.1 LECrim " están dispensados de la obligación de declarar:

Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el 2º grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. (Los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieran reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos). Anacronismo este que hace alusión a los hijos naturales y que el principio de igualdad constitucional determina su inclusión sin reserva alguna en la dispensa para la línea ascendente y descendente.

Por tanto, en absoluto menciona a los parientes por afinidad, y encontrándonos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Como dice la STS 703/2014 de 29 de octubre , en un caso de hermana de la víctima, esposa del acusado, y por tanto cuñada del mismo, caso similar al presente, la exclusión de los parientes por afinidad de la dispensa de testificar, además del tenor literal del precepto es cuestión pacífica en la doctrina de la Sala (STS 62/2013 del 29 enero (caso Marta del Castillo ).

La exclusión de los parientes afines hasta el segundo grado que se recoge en el artículo 261.2, lo es en cuanto a la obligación de denunciar, no es aplicable a supuestos del artículo 416 que refiere a la dispensa de declarar, tal es así que la remisión que este último precepto realiza el artículo 261, sólo se refiere al apartado 3, referencia a los afines que ha sido eliminado en la redacción actual del art. 261.2 por LO 4/2015 de 27.4 de Estatuto víctima del delito.

Y en todo caso, aún dando por cierto el matrimonio celebrado entre los dos denunciantes, y la condición por tanto, de cuñado y de yerno de uno de ellos en relación a los dos acusados, esa relación parental no existía el día en que en los hechos acaecieron y Victorio denunció los hechos el 25 agosto 2014 ni cuando prestó declaración ante la autoridad judicial el 11 febrero 2015, por lo que no existía el conflicto que eventualmente pudiera plantearse entre el vínculo de solidaridad y familiaridad y derecho a proteger la intimidad en el ámbito familiar y su deber legal de decir la verdad.

Consecuentemente no se aprecian las infracciones constitucionales denunciadas y fue correcta la no admisión de la dispensa del artículo 416.2 en relación al testigo Victorio , al estar obligado a declarar y decir la verdad.

CUARTO

Respecto a la posibilidad de valorar declaraciones anteriores del acusado o de un testigo no coincidentes con la prestada en el juicio oral en STS. 354/2014 de 9.6, 577/2014 de 12.7, se recuerda que es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 , 1238/2009 de 11.12 - que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal .

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( Sentencias de 7 de noviembre de 1997 ; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS. 4.3.2002 , 17.7.2002 , 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ) , pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Situación concurrente en el caso que se analiza en el que la sentencia recurrida fundamentó derecho primero razona como las "declaraciones prestadas en fase de instrucción por Victorio ratificando la denuncia e incorporadas al plenario en donde se sometieron a contradicción, merecen la credibilidad suficiente para formar la convicción judicial alcanzada por razón de su verosimilitud y fidelidad, máxime teniendo en cuenta que en el juicio manifestó no recordar nada de los hechos y que en la actualidad los acusados son su familia al haber contraído matrimonio con Africa .

La declaración ha sido introducida en el plenario a través del mecanismo contradictorio, garantizando el derecho de defensa.

Las corroboraciones objetivas de la versión de los hechos relatados en la denuncia y declaración sumarial del testigo aparecen establecidas mediante prueba directa practicada en el plenario, consistente en la declaración de los agentes de policía intervinientes, la documental, y en las pruebas periciales forenses de las lesiones.

A parte del testimonio de la víctima Victorio , los agentes de policía que intervinieron y acudieron al hotel en el que se alojaba, manifestaron sin ningún género de dudas como Victorio presentaba múltiples golpes por todo el cuerpo, y sangraba, tenía marcas en las muñecas, por lo que le acompañaron al centro médico en donde fue atendido de sus lesiones.

En el registro practicado en la vivienda de los acusados los agentes encontraron en un cubo en la cocina un palo con restos de sangre y las cuerdas, lo que ratifica la declaración de la víctima de que fue en dicha estancia, cocina, el lugar en el que le pegaron a él y a Africa , habiéndose percatado los agentes de que el suelo de la misma se encontraba recién fregado. Relataron los agentes la versión de los hechos que les facilitó Victorio , que concuerda con su denuncia.

Los informes médicos forenses emitidos señalan que las lesiones que presentan son compatibles cronológicamente con el mecanismo de producción narrado. Los hematomas que Victorio tiene distribuidos por extremidades, espalda y abdomen presentan las características propias de haberse producido por la acción contundente de un objeto alargado y macizo como pudiera ser una porra o un palo. Y las que presenta en las muñecas son compatibles con haber ejercido presión en estas con una cuerda, tal y como cuenta el informado.

Por tanto, las lesiones presentadas corroboran indiciariamente que fueron ocasionadas con el mecanismo lesional relatado en la denuncia, un palo, y puñetazos en la cara y con el hecho de haber sido atado con cuerdas.

Las lesiones que presentaba Africa , folio 41 de los autos, son compatibles cronológicamente y con el mecanismo de producción narrado. Los hematomas que tiene distribuidos por extremidades inferiores y espalda presentan las características propias de haberse producido por la acción contundente de un objeto alargado y macizo como pudiera ser una porra o un palo. En muñecas no presenta lesiones.

Por tanto se concluye que la declaración de la víctima Victorio prestada en fase de instrucción, ratificando la denuncia, e incorporada al plenario, reúne los requisitos de credibilidad necesarios para constituir válida prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, en relación a los hechos declarados probados y al juicio de autoría, dada su verosimilitud objetiva establecida a través de los indicios externos acreditados mediante prueba directa,

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba que se evidencia con documentos obrantes en autos y resto material probatorio unido que demuestran la equivocación del tribunal sin que ello resulte contradicho por otros elementos probatorios.

El recurrente hace una referencia conjunta de las pruebas y posteriormente a cada uno de los delitos por los que ha sido condenado y las pruebas respecto de las mismas para indicar los errores en la apreciación de la prueba.

Así en primer lugar señala que a los tres acusados se les imputaban por el Ministerio Fiscal los mismos hechos, sin distinción alguna en grado de participación su responsabilidad, sin que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, iguales para todos, se puede establecer diferenciación alguna, no existiendo razón jurídica para establecer una diferente condena.

Respecto al delito de detención ilegal por el que ha sido condenado el recurrente no existe prueba de cargo alguna en el plenario, sin que concurran los requisitos objetivos y subjetivos del mismo.

En cuanto al delito de lesiones por el que ha sido condenado, considera no cometido el mismo ya que ninguno de los dos denunciantes Africa y Victorio , requirió tratamiento médico para la curación de sus lesiones.

A continuación señala hasta 17 documentos administrativos del terror denunciado:

1) Atestado Inicial Nº NUM000 de la Policía Foral de Navarra, de fecha 25/08/2.014, consistente en denuncia formulada por Victorio , junto con el parte médico del Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía de Tudela (Navarra).

2) Declaración de 10:23.23 a 10:24:00 que es la declaración de Africa ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela de fecha 26/08/2.014.

3) Informe del Médico Forense de fecha 26/08/2.014 relativo a las lesiones de Victorio .

4) Auto de entrada y Registro del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela de fecha 27/08/2.014.

5) Atestado Nº NUM001 de la Policía Foral de Navarra, de fecha 25/08/2.014, consistente en denuncia formulada por Africa , junto con el parte médico del Servicio de Urgencias del Hospital Reina Sofía de Tudela (Navarra).

6) Declaración de Africa ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela de fecha 27/08/2.014.

7) Informe del Médico Forense de fecha 27/08/2.014 relativo a las lesiones de Africa .

8) Diligencia de Entrada y Registro efectuada en Cintruénigo C/ DIRECCION000 Nº NUM002 , el día 27/08/2.014 a las 12 Hs..

9) Atestado Nº NUM003 de la Policía Foral de Navarra, de fecha 25/08/2.014, incluyendo las lecturas de derechos y declaraciones en sede policial de los 3 acusados, el Acta de Reseña de Evidencias Incautadas de la Policía Foral de Navarra de fecha 27/08/14 y el Informe Fotográfico Complementario de las Evidencias Gestionadas por los Instructores de la Policía Foral de Navarra

10) Informe de la Policía Local de Cintruénigo Nº NUM004 de fecha 25/08/14.

11) Informe Nº NUM005 de la Policía Foral de Navarra de fecha 26/08/16, y fotografías del mismo.

12) Informe de la Policía Local de Cintruénigo Nº NUM006 de fecha 26/08/14.

13) Declaraciones en sede Judicial de 2 de los acusados de fecha 3/08/14 ( Jaime y Bernardino ).

14) Informe de Sanidad del Médico Forense del Juzgado de Móstoles de fecha 3/03/2.015, Dña. Estefanía , relativo a las lesiones de Victorio (Exhorto Nº 8/15-Jdo. Nº 5 de Móstoles).

15) Declaración de Victorio ante el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Móstoles de fecha 11/02/2.015 Victorio (Exhorto Nº 8/15)

16) Declaración en sede Judicial de la acusada Sabina de fecha 23/02/2.016.

17)Comparecencia de Victorio de fecha 7/03/16 ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Tudela.

El motivo no debería prosperar.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas reciente STS 200/2017 de 27 de marzo , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que del dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los supuestos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para no modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11 ).

4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

Así la STS. 911/2013 de 3.12 , recuerda "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que sí sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos hechos probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

Y concluye la expresada resolución "la contradicción en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011 ).

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se reduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva relación del factum que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y por consiguiente para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones estas omitidas por el recurrente que designa "documentos como atestados policiales e informes policiales (documento 1,5, 9,10, 11,12) cuando la jurisprudencia no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS 96/2000 de 8 mayo ) y tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las efectúa, pues no son más que una manifestación documentada; o declaraciones personales (documento número 2,6, 13,15, 16:17) que son simplemente pruebas personales documentadas sometidas a la libre valoración del juzgador de instancia, que no pierden su verdadera y punitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador.

Y en cuanto al resto de los documentos: informes médicos forenses relativos a las lesiones de las víctimas (documentos número 3, 7,14 y autos de entrada y registro 4 y 8) no acreditan error alguno en cuanto la lesiones son descritas en el hecho probado de conformidad con los informes médicos forenses, y el resultado de los registros no ha sido cuestionado a lo largo del procedimiento.

SEXTO

En relación a la queja del recurrente sobre un tratamiento desigual en relación con los otros dos acusados, habrá que recordar: "Se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6 , remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005 , 9.7.93 y 6.11.89 , «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente ( STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos ( STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003 , "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio ; 51/1985, de 10 de abril ; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" ( STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ( STS. 502/2004 de 15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( SSTC 17/1984, de 7 de febrero ; 157/1996, de 15 de octubre ; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción".

SEPTIMO

Por último en relación a la inexistencia de tratamiento médico o quirúrgico que determinaría la existencia de sendas faltas de lesiones del artículo 617 CP , y no de delitos de los artículos 147 o 153 del mismo Cuerpo legal , la jurisprudencia citada en el motivo es ciertamente la predominante en esta Sala Segunda (SSTS 650/2008 de 23 octubre , 153/2013 del 6 marzo , 34/2014 de 6 febrero , 180/2014 del 6 marzo , 546/2014 de 9 julio ).

  1. En el sentido de que el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

    La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

    De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

    En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

    La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

    En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación médica.

  2. - Asimismo en cuanto al tratamiento quirúrgico debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

    Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS. 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 ). En este sentido la STS. 1100/2003 de 21.7 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

    No obstante en el caso actual no hay error alguno en la apreciación probatoria por cuanto en los hechos probados se recoge que las lesiones tanto de Victorio como de Africa , precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa sin mención alguna a tratamiento médico posterior, ni en la subsunción jurídica pues las primeras son consideradas en la sentencia como constitutivas de la falta de lesiones del artículo 617 CP vigente en la fecha de los hechos (no del delito del artículo 147 CP , y las de Africa que también lo serían en principio en aquella falta, las subsume en el delito del artículo 153.2 CP , en la redacción dada por el artículo 137 LO. 1/2004 de 28 diciembre , dado que la víctima es hija del autor de las lesiones, esto es una de las personas a que se refiere el artículo 173.2, siendo aquel precepto un delito especial en el que el sujeto pasivo y sujeto activo están ligados por los vínculos que se detallan en cada caso, siendo la conducta común de todos ellos y la causación de un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad o maltrato de obra, que por su entidad deberían ser calificados de falta de lesiones del artículo 637 (actual delito leve lesiones artículo 147.2 tras reforma LO. 1/2015 de 30 marzo ) y que son elevados a la categoría de delito en el referido artículo 153.

OCTAVO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por vulneración del artículo 163.1 CP .

Al no concurrir en los hechos probados los requisitos objetivo (encerrar o detener a una persona en contra de su voluntad) y subjetivo (dolo o voluntad del agente del delito de privar a las víctimas de esa libertad).

El motivo se desestima.

Este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así en el factum se considera probado que "a continuación-es decir tras la causación de las lesiones a Victorio y a Africa ,, Jaime utilizó unas cuerdas para atar los pies y las manos de Victorio y la amordazó la boca con una cinta, llevándolo a un cuarto pequeño en donde lo encerró, y transcurridos 20 minutos, una persona amiga de los acusados le cortó las cuerdas y consiguió huir de la vivienda, descalzo y sangrando, regresando al hotel a donde acudió la policía".

Relato fáctico interminable en cuanto a la conducta desarrollada por el acusado en el delito del artículo 163.1 CP , que protege como bien jurídico la libertad individual, afectando dentro de este género, a la libertad de ambulatoria.

Su forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE . Libertad que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (" encierro ") o se le impide moverse en un espacio abiert o ("detención") . En ambos casos, se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad y se limita ostensiblemente el derecho de deambulación en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana.

Este delito se proyecta desde tres perspectivas. El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -o físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce.

En definitiva, el tipo descrito en el artículo 163 CP , es un delito que se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona, tanto encerrándola físicamente como deteniéndola, es decir, impidiendo su libertad de movimientos, sin que sea preciso entonces un físico "encierro".

  2. el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

En el caso analizado la concurrencia del elemento objetivo se desprende del hecho probado en cuanto el acusado ató de pies y manos a Victorio con cuerdas, le tapó la boca con cinta, y la encerró en una habitación, en donde permaneció unos 20 minutos, hasta que un tercero le cortó las puertas y pudo huir de la casa.

Y en cuanto al elemento subjetivo, el dolo no puede confundirse con él móvil.

El dolo es la conciencia y voluntad de privar al sujeto pasivo de su libertad de movimientos, de realizar el tipo objetivo que es, de acuerdo con el pretexto que lo define, , encerrar o detener a otro, bastando con que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta.

El elemento subjetivo de este delito no requiere que el autor haya obrado con una especial tendencia de desprecio la víctima diversa de lo que ya expresa el dolo, en tanto conocimiento de la privación de libertad deambulatoria de otra persona.

Consecuentemente, comprobada la existencia del dolo, ningún propósito específico se requiere para completar el tipo subjetivo y, por lo tanto, la privación de libertad reúne todos los elementos del tipo, siendo irrelevante los móviles pues el tipo no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas.

La finalidad concreta perseguida por el sujeto activo es un elemento subjetivo que no forma parte de la figura del artículo 163, que sólo requiere como tal elemento subjetivo el dolo que es necesario en toda clase de delitos dolosos, consistente en haber actuado-encerrar o detener-con el conocimiento de con este comportamiento se está privando efectivamente a la persona ofendida de la libertad deambulatoria.

Por ello-como hemos dicho en SSTS 1010/2012 de 21 diciembre , y 622/2013 del 17 julio , no debe confundirse con el móvil "pues en tanto que el primero es único e inmediato, el segundo es plural y mediato, (amistad, afinidad ideológica, etc...) de modo que mientras no se incorpore el móvil o animo especial al tipo de injusto, no tendrá ningún efecto destipificador y sólo podrá moverse en el ámbito de las atenuantes o agravantes genéricas o específicas que le recojan ( SSTS. 380/97 de 25.3 , 1688/99 de 1.12 , 474/2005 de 17.3 ).

Ahora bien el tipo penal del art. 163 del Código Penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas, por tanto, son irrelevantes los móviles ( SSTS.1075/2001 de 1.6 , 1627/2002 de 8.10 , 137/2009 de 10.2 ).

Consiguiente, no es menester para la comisión de este delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto bastando con que el acusado tenga una idea clara a la ilicitud de su conducta. ( SSTS. 1964/2002 de 25.11 , 135/2003 de 4.2 ). esto es, el dolo del autor consiste en tener conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo con independencia de cuales sean los móviles o ulteriores intenciones del agente -que en su caso pueden dar lugar a los concursos correspondientes (robo con violencia, agresiones sexuales, allanamiento morada...)- , de la misma forma que la detención admite varias formas comisivas, no requiriendo, necesariamente fuerza o violencia ( STS. 53/99 de 18.1 ) ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el art. 163.1 está permitido cualquier medio comisivo ( STS. 1045/2003 de 18.7 ) incluido el intimidatorio ( STS. 1536/2004 de 20.12 ), y los procedimientos engañosos ( STS. 8.10.92 ) e incluso el de broma ( SSTS. 367/97 de 19.5 , 1239/99 de 21.7 ).

Confunde por tanto el recurrente la existencia de un móvil no conocido con el elemento subjetivo del tipo penal consiste en que la privación específica de la libertad de deambulación, que en el caso presente aparece descrita de forma nítida el hecho probado.

En el caso presente indiscutida la detención, e incluso el encierro de la víctima en una habitación, atada de pies y manos, es claro que concurre el elemento objetivo de la privación específica de la libertad de deambulación, y el tiempo invertido en tal comportamiento-más de 20 minutos-es claro que rebasó sobradamente la insignificancia y supera cualquier canon de mínima relevancia.

También está claro que la causa de esa privación de libertad de la víctima es la voluntad de los autores dirigida a situar en el espacio a la víctima contra la voluntad libre. Los motivos de esa voluntad no privan a ésta esa finalidad que caracteriza el tipo penal de la detención.

El motivo por lo expuesto se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por errónea aplicación de las reglas para la determinación de la pena del artículo 66.6 CP .

Considera el recurrente que no existiendo agravante alguna la pena máxima que debería haber impuesto el órgano sentenciador es el grado mínimo atendiendo a que no cuenta con antecedentes penales y a la gravedad de los hechos, las lesiones no requirieron más que una simple atención facultativa.

En relación a la motivación de las penas es cierto que esta Sala tiene establecido, SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 de diciembre, que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exigir una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida.

En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la STC 21/2008 de 31 enero : "....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso concreto la sentencia dedica un fundamento del derecho-el séptimo- a la individualización de la pena, a imponer cada una de las infracciones por las que ha sido condenado el recurrente.

Así en cuanto la detención ilegal impone la pena mínima, lo que no precisa de una especial motivación.

En relación a las lesiones para el delito tipificado en el art. 153.2 CO dentro del marco penológico de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, y en todo caso, privación del derecho a la tenencia de armas de un año y un día a tres años, tiene en cuenta "la pluralidad de golpes que recibió la víctima, aun cuando se tratara de lesiones de menor entidad por no haber precisado tratamiento medico para su curación "sin armas durante un año y un día. Exasperación punitiva en cuanto a la pena privativa de libertad muy próxima al mínimo legal que la Sala razona suficientemente.

Y en cuanto a la falta de lesiones del art. 617 ciertamente la motivación para imponer la pena máxima -multa de dos meses, puede cuestionarse al ser la misma que el delito de lesiones- la gran cantidad de golpes que propinaron a la víctima, pero en todo caso dado que sobre dicho precepto, art. 617 se ha producido reforma derivada de la entrada en vigor de la LO. 1/2015 al pasar a ser delito leve. con mayor extensión de la pena multa prevista en el delito del art. 147.2, pero sometido a una condición de perseguibilidad, la denuncia del agravado ( art. 147.4 CP ), lo que -como precisa la STS. 366/2017 de 19 de mayo - lo que determina la operatividad del apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta: la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal .

Aún sustanciada por conexidad en el interior de un proceso por delito, estamos ante la tramitación de una falta, donde la actividad típica que sancionaba se halla ahora sometida a régimen de denuncia previa, donde solo cabe pronunciamiento condenatorio en relación con la responsabilidad civil.

Conforme el entendimiento habitual de Juzgados y Audiencias, también expuesto en la Circular 1/2015 FGE, esta norma transitoria, que reproduce los términos de la Disposición Transitoria segunda de la LO 3/1989, de 21 de junio , equipara en este régimen transitorio las faltas antes públicas y ahora delitos leves precisados de denuncia del agraviado, por lo que suprime toda posibilidad de conllevar en los procesos en tramitación condena penal, dejando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil del perjudicado si éste no ha renunciado expresamente al mismo, pues de producirse la renuncia el procedimiento se debe archivar; y así esta propia Sala, en la sentencia 108/2015, de 11 de noviembre , dictada tras estimar el recurso de casación; así como la sentencia 13/2016, de 25 de enero .

En definitiva los tres acusados Jaime , Africa y Sabina deben ser absueltos de la falta de lesiones del art. 617 CP .

DÉCIMO

Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Jaime , con efectos extensivos para los otros dos acusados, art. 903 LECrim , procede declarar de oficio las costas del recurso ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jaime , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, de fecha 1 de febrero 2.017 ; y en su virtud casamos y anulamos referida resolución dictando nueva sentencia con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 631/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde

En Madrid, a 30 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado nº 650/2016 derivado de los autos de Procedimiento Abreviado nº 1360/2014, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela, seguido por delitos de lesiones, detención ilegal, contra los acusados D. Jaime y otros, nacido el NUM007 1959, en Marruecos, hijo de Imanol y de Victoria , con NIE. nº NUM008 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, estuvo privado de libertad del 26 de agosto de 2014 al 28 agosto de 2.014; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, se hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho 9 de la sentencia precedente procede absolver a los tres acusados de la falta de lesiones del art. 617 CP .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, de fecha 1 de febrero 2.017 , debemos absolver y absolvemos a Jaime , Bernardino y a Sabina de la falta de lesiones del art. 617 con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia

D. Pablo Llarena Conde