ATS, 24 de Enero de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:530A |
| Número de Recurso | 2718/2015 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 24/01/2018
Recurso Num.: 2718/2015
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excma. Sra. Dª.: M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE ZARAGOZA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: AGS/rf
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 2718/2015
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D. Isidro Orquín Cedenilla / D. Valentín Ganuza Ferreo / D.ª Ana María Espinosa Troyano / D. Francisco Javier Segura Zariquey / D. Javier González Fernández / D.ª María del Pilar Morellón Usón / D.ª María José Bueno Ramírez / D. Eduardo Forcada González / D. Francisco José Abajo Abril
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M.ª Angeles Parra Lucan
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A. presentó escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 77/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 180/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza.
Mediante Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Isidro Orquín Cedenilla presentó escrito, en nombre y representación de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A., personándose en concepto de parte recurrente. Asimismo, el procurador don Valentín Ganuza Ferreo, presentó escrito en nombre y representación de Ibercaja Banco, S.A, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora doña Ana María Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador don Francisco Javier Segura Zariquey, en nombre y representación de Caixabank, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador don Javier González Fernández, en nombre y representación de NCG Banco, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador don Javier González Fernández, en nombre y representación de Abanca Corporación Bancaria, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora doña María del Pilar Morellón Usón, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. La procuradora doña María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. El procurador don José María Martín Rodríguez, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Socd. Coop. Crédito, presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida. Ulteriormente, el procurador don Eduardo Forcada González, presentó escrito en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Socd. Coop. El procurador don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Bankia, S.A., presentó escrito, personándose en concepto de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 22 de noviembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito de fecha 14 de noviembre de 2017, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso.
Asimismo, la representación procesal de Bankia, S.A. presentó escrito de fecha 18 de diciembre de 2017, mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión. También la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito de fecha 30 de noviembre de 2017, mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La representación procesal de Banco Popular Español, S.A. presentó escrito, de fecha 15 de diciembre de 2017, mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La representación procesal de Caixabank, S.A. presentó escrito de fecha 14 de diciembre de 2017, mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La representación procesal de Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.) presentó escrito de fecha 13 de diciembre de 2017, mostrando su conformidad con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Ha sido ponente la Magistrada Excma. Sr. Dª. M.ª Angeles Parra Lucan.
Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
En la demanda incidental, la administración concursal ejercitó acción de reintegración contra las entidades concursadas Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A. (BAISA), y Álvarez Beltrán, SA (ABSA) y contra las entidades bancarias Bankia, SA, Banco Popular Español, S.A., Banco Santander, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Caixabank, S.A., Banco Sabadell, S.A., NCG Banco, S.A. (Novacaixa Galicia Banco), Ibercaja Banco, S.A., Banco Grupo Cajatres, S.A. y Caja Laboral Popular, Socd. Coop. Crédito, en relación a las hipotecas de máximo constituidas mediante escritura de fecha 16 de diciembre de 2011 sobre las fincas titularidad de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A., así como de los pagos efectuados a las entidades bancarias derivados de las enajenaciones de 15 de noviembre de 2012 y 22 de marzo de 2013.
La parte demandante apelada ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, si bien indica, en cuanto a la modalidad:
Asimismo es recurrible en casación, tanto por razón de la cuantía ( art. 477.2.2.º LEC ), como por presentar interés casacional del conformidad al apartado 3.º del art. 477.2 de la LEC y al art. 477.3 LEC
.
Más en concreto, la representación procesal de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A. interpone el recurso de casación, articulándolo en dos motivos:
El primer motivo se funda en la infracción del art. 42 CCo , en cuanto que la sentencia recurrida concluye que existe «grupo de empresas», si bien Álvarez Beltrán, SA tiene un 26,96% de las acciones de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A., no poseyendo la mayoría de los derechos de voto y no teniendo la facultad de nombrar o destituir administradores y no designando a los miembros del consejo de administración.
El motivo segundo se funda en la infracción del art. 71 LC , en sus apartados 1, 2 y 3, por cuanto los actos de constitución de hipotecas en garantía, efectuadas por Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A., son de carácter gratuito, y, en todo caso, perjudican su patrimonio, la masa activa concursal y al resto de los acreedores distintos de los bancos demandados.
Así planteado el recurso, no procede su admisión, según se razona seguidamente:
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El escrito de interposición del recurso de casación refiere dos cauces de acceso al mismo, así el previsto en al art. 477.2.3.º LEC y el del art. 477.2.2.º LEC , cuando las distintas modalidades de acceso al recurso son excluyentes.
De forma que procede la cita de la Sentencia 351/2017, de 1 de junio :
a) Esta sala ha interpretado reiteradamente los preceptos reguladores de la casación en el sentido de que las diferentes modalidades de acceso son excluyentes, de modo que si el procedimiento se tramita por razón de la cuantía y la cuantía excede de 600.000 euros no cabría otra modalidad de recurso de casación. El art. 481.1 LEC exige que en el escrito de interposición se exprese «el supuesto, de los previstos por el art. 477.2», conforme al que se pretende recurrir la sentencia». Si la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros la vía de acceso a la casación sería por razón de la cuantía y no procedería, como hace el recurso, la vía de acceso por razón de interés casacional, ni siquiera de manera subsidiaria. Entre otros más, según los autos de 19 de abril de 2017 (rec. 3223/2014), de 30 de noviembre de 2016 (rec. 296/2015), de 9 de marzo de 2016 (rec. 240/2015), de 10 de febrero de 2016 (rec. 1267/2015), de 14 de septiembre de 2016 (rec. 3514/2015), por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso».
En el caso que nos ocupa, no se ha tramitado el procedimiento en atención a su cuantía, sino en atención a la materia, al tratarse de un incidente concursal de rescisión, al margen de que, además, se fijara su cuantía, puesto que así lo impone el art. 253 de la LEC para toda clase de litigios.
2. El primer motivo en que se articula el recurso de casación debe ser inadmitido porque la parte recurrente no indica cuál es el interés casacional, base del motivo de un recurso que accede a la casación por la vía del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por lo tanto, dicho motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( arts. 483.2.3 .º y 477.2.3 .º y 3 LEC ).
Ello es así, por cuanto no se identifica el cauce de acceso al recurso de casación, por lo que el examen de la procedencia del recurso hacia la comprobación de la concurrencia de "interés casacional", arroja resultado negativo, pues, en el recurso no se alega la existencia de interés casacional por ninguna de las tres vías establecidas en el art. 477.2.3º LEC , es decir, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales o por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, de la que no exista jurisprudencia de la Sala sobre ella o sobre normas de similar contenido. Así, en el caso examinado, la parte recurrente no ha alegado la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC .
A este respecto, a lo largo del desarrollo del motivo se citan las SSAP de Barcelona de 4 de octubre de 2012 y de 11 de noviembre de 2013 , así como la SAP Baleares de 26 de junio de 2013 , pero sin alegar o concretar la concurrencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.
No acredita, pues, la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales, mantenidos cada uno de ellos con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Es decir, que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias, y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema.
La acreditación de este supuesto debe verificarse expresando, en primer término, el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que alega, exponiendo la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. En segundo lugar, con carácter general la parte recurrente debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia Provincial en las que se decida colegiadamente en un sentido, y al menos otras dos procedentes de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario. La sentencia recurrida deberá figurar en uno de estos dos grupos.
Requisitos que no son cumplidos por el recurrente.
Además de no concurrir el criterio numérico exigido, en el recurso no se hace razonamiento concreto de cómo, cuándo y en qué sentido las mentadas sentencias se contradicen y hacen preciso que la sala fije doctrina. En definitiva, no se identifica la contradicción real del problema jurídico que somete a revisión para que la sala fije doctrina y se cita una jurisprudencia genérica y relativa a cuestiones diversas, así, en el caso de las SSAP de Barcelona de 4 de octubre de 2012 y de 11 de noviembre de 2013 , sobre la unidad de control como criterio determinante de la existencia de grupo, y en el caso de la SAP de Baleares de 26 de junio de 2013 , sobre la gratuidad de garantías reales prestadas por la matriz por deudas de la filial y a la inversa, por lo que no podemos tener por debidamente acreditado el interés casacional.
Y, en cualquier caso, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, ya que la cuestión ha quedado resuelta por la STS 190/2017, de 15 de marzo :
1.- Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el grupo de sociedades a efectos del concurso en las sentencias 738/2012, de 13 de diciembre , y 134/2016, de 4 de marzo .
En estas sentencias afirmamos que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, introdujo la actual disposición adicional sexta de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».
Con esta remisión, la noción de grupo viene marcada en toda la Ley Concursal, no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como prevé el art. 42.1 del Código de Comercio , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio, cuyo párrafo segundo afirma que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. (...)».
Por el contrario, son aplicables las previsiones de la Ley Concursal relativas al grupo de sociedades (bien porque los preceptos correspondientes tengan en cuenta directamente la existencia de grupo, como es el caso de los arts. 25 y 25 bis, bien porque hagan referencia a las personas especialmente relacionadas con el deudor entre las que se encuentran las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso por preverlo así el art. 93.2.3º de la Ley Concursal , como es el caso de los arts. 71.3.1 º o 92.5 de la Ley Concursal , entre otros) también cuando las sociedades involucradas son todas ellas sociedades filiales o dominadas dentro del grupo. Así, el art. 25 bis.3 de la Ley Concursal establece reglas de competencia para el caso de acumulación de concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo cuando una de las sociedades en concurso es la dominante, pero también cuando la sociedad dominante no está declarada en concurso y, por tanto, las sociedades integrantes del grupo que están declaradas en concurso son ambas sociedades filiales o dominadas
.
Así, la sentencia recurrida pondera diversos datos, entre otros, la titularidad de las acciones de las entidades por parte de los hermanos Álvarez, o la consolidación de cuentas anuales, para concluir que existen grupo de sociedades.
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El segundo motivo en que se articula el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, al incurrir en petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar ( art. 483.2. 2 .º y 4.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ).
En efecto, el recurso comienza efectuando alegaciones sobre las acciones rescisorias, y parte de la premisa de que no existe grupo de empresas. Seguidamente, a lo largo del desarrollo del motivo se argumenta que no puede reputarse oneroso un acto de constitución de hipotecas en garantía de las obligaciones de un tercero, ni puede de contextualidad en la onerosidad en el supuesto concreto.
Sin embargo, la sentencia de apelación concluye la existencia de grupo de empresas y razona que su simple existencia no es por sí sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio, y seguidamente analiza la refinanciación objeto de la acción de rescisión y concluyó que la refinanciación de la dominante permitió a la dominada seguir en el tráfico locativo que le es propio.
Por ello el motivo debe ser inadmitido, dado que da por sentado la inexistencia de grupo, eludiendo que la Audiencia valora las circunstancias fácticas que revelan su existencia, así como la operación de refinanciación suscrita con las entidades bancarias demandadas y concluye que no ha resultado perjudicial para la masa.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.
Procede por tanto declarar inadmisible el recurso de casación, y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ( Disposición Adicional 15.ª 9. LOPJ ).
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones varias de las partes recurridas personadas procede imponer las costas a la parte recurrente, respecto de éstas. Ahora bien, no han presentado escrito de alegaciones las representaciones procesales de Ibercaja Banco, S.A., Banco de Santander, S.A. y Caja Laboral Popular, Socd. Coop., por lo que, respecto de éstas, no procede efectuar imposición de costas.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Beltrán Álvarez Inmobiliaria, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2015 por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 77/2015 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 180/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Zaragoza.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, respecto de las recurridas Bankia, S.A., Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Banco Popular Español, S.A., Caixabank, S.A. y Abanca Corporación Bancaria, S.A. (antes NCG Banco, S.A.). No procede efectuar condena en costas respecto de las recurridas Ibercaja Banco, S.A., Banco de Santander, S.A. y Caja Laboral Popular, Socd. Coop. La recurrente perderá el depósito constituido.
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) Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
