ATS, 10 de Enero de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 902/2014 seguido a instancia de Valeo España SA contra Tesorería General de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, D.ª Julia , D.ª Sacramento , D. Luis Francisco y D.ª Araceli en su condición de herederos leales de D. Balbino , sobre prestaciones de seguridad social, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por las codemandadas D.ª Julia , D.ª Sacramento , D. Luis Francisco y D.ª Araceli , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 12 de julio de 2016, número de recurso 37/2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 20 de enero de 2017, se formalizó por el letrado D. Emilio Ros Lorenzo en nombre y representación de las codemandadas D.ª Julia , D.ª Araceli , D.ª Sacramento y D. Luis Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 6 de octubre de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por defecto en preparación, falta de contenido casacional y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 12 de julio de 2016 (Rec. 37/2016 ), que el trabajador prestó servicios para la empresa Valeo España (anteriormente Fraymon SA), desde el 08-07-1974, como electricista en la sección de conservación y mantenimiento de talleres indirectos o de electricidad, consistiendo la actividad de la empresa en la fabricación de piezas y accesorios para automóviles, en particular, discos que eran forrados de amianto para su impermeabilización, terminando la utilización de amianto en la empresa en el año 1992. Como consecuencia del fallecimiento del trabajador que había sido previamente declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, se reconoció a su viuda pensión de viudedad derivada de dicha contingencia, imponiéndose a la empresa un recargo de prestaciones del 30%.

Tras presentar demanda la empresa interesando que no se impusiera el recargo, en instancia se estimó la demanda y se dejó sin efecto el mismo. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender que conforme a los hechos que constan probados, no se constata la ausencia de medidas de seguridad en el trabajo en relación con la utilización de amianto por parte de la empresa, ni que el trabajo con exposición a asbestos fuera determinante de la enfermedad del trabajador, ya que la conclusión del informe de la Inspección de Trabajo deja constancia de que sólo cabe informar favorablemente al recargo en el supuesto de que el trabajador hubiese prestado servicios habitualmente en alguno de los puestos de trabajo en los que se obtuvieron mediciones que superaran la concentración promedio previsible, sin que el trabajador fallecido estuviera en un puesto de trabajo que reuniese tales condiciones. Añade la Sala que el Magistrado de instancia ha valorado la prueba pericial médica, como es el informe de anatomía patológica, que pone de manifiesto que no había muestras de asbestos, por lo que el cáncer de pulmón desarrollado no tenía como causa la inhalación de polvo de amianto. En definitiva, considera la Sala que no existe relación de causalidad adecuada y suficiente entre la enfermedad y el incumplimiento de las medidas de seguridad por la empresa, por lo que no procede el recargo.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina la viuda e hijos del trabajador fallecido, en cuyo escrito de preparación se limitan a señalar cuáles son las sentencias que considera contradictorias con la recurrida, pero sin concretar los motivos de contradicción, ya que simplemente esbozan que debería haberse aplicado la presunción de laboralidad de la contingencia. En interposición, la parte recurrente tampoco aclara los motivos de casación unificadora, ya que en el extensísimo escrito que elabora, se limita: 1) En el apartado que denomina primero, a invocar sentencias de contraste para señalar que debería tenerse por acreditado el nexo causal entre la enfermedad y la falta de medidas de seguridad por el hecho de que el INSS reconoció el carácter profesional de la contingencia, pasando posteriormente a realizar lo que podría considerarse una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y las que invoca de contraste (de las cuales se transcriben partes); 2) En el apartado que denomina segundo, alude a las infracciones que entiende se han cometido por la sentencia recurrida, aludiendo a que debería haberse admitido la revisión de hechos probados y argumentando, como ya hizo en suplicación, las razones por las que procede tener en cuenta los documentos que cita y el texto alternativo de los hechos probados que promueve, citando documentos y folios de las actuaciones y desgranando una prolija argumentación en relación a que debería haberse considerado probada la relación de causalidad entre enfermedad e incumplimiento de medidas de prevención, que llevarían a la imposición de un recargo de prestaciones; 3) En el folio 47 insiste en que existe contradicción entre la sentencia recurrida y las 5 aportadas, sistematizando la jurisprudencia en relación con el recargo de prestaciones en supuestos de enfermedades profesionales y falta de medidas de seguridad; 4) En el apartado que denomina tercero, alude al "quebranto producido en la unificación e la interpretación el derecho y la formación de la jurisprudencia", remitiéndose a lo alegado anteriormente.

Puesto que la parte va desgranando a lo largo del escrito de interposición citas de sentencias, es por lo que por Diligencia de Ordenación de 28 de junio de 2017, se otorgó a la parte plazo de 10 días para que seleccionara una por cada materia de contradicción, articulando la parte el recurso, en el escrito de 18 de julio de 2017, en torno a lo que considera 5 motivos, que estructura del siguiente modo: 1) El primero en el que alude a que "la sentencia recurrida considera que el trabajador, en razón de su puesto de trabajo, estuvo en contacto directo con el amianto y por tanto su enfermedad no se puede relacionar con dicha sustancia" para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (Rec. 149/2015 ); 2) El segundo que sistematiza del siguiente modo: "En cuanto al punto de contradicción referido a la enfermedad del trabajador y al puesto de trabajo que ocupaba", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Rec. 4142/2010 ); 3) El tercero, en que identifica la contradicción como la "consistente en la diferente aplicación o simple inaplicación de la presunción de laboralidad", para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon (Valladolid), de 21 de marzo de 2013 (Rec. 322/2013 ); 4) El cuarto, en que alude a que "el cuarto motivo de contradicción consistiría en el hecho que considere probada la relación o nexo causal entre el cáncer de pulmón y amianto, pese a que la biopsia o biopsias realizadas no hayan encontrado dicha sustancia en los tejidos del trabajador afectado", para lo que invoca de contraste, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de mayo de 2009 (Rec. 116/2009 ); y 5) El quinto, en que no se fija núcleo de contradicción alguno, puesto que simplemente señala, tras citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 23 de noviembre de 2009 (Rec. 900/2009 ), que "dicha sentencia se refiere a otro trabajador de la empresa Valeo España SA".

Pues bien, teniendo en cuenta cómo articula el recurso la parte recurrente, tanto en preparación como en interposición, debe tenerse en cuenta que estaría incurriendo en un defecto que en sí mismo sería determinante de la inadmisión, consistente en un defecto en la preparación del recurso, ya que en dicho escrito no concreta cuáles van a ser los motivos de contradicción, ni cuáles van a ser las sentencias que se invocan de contraste para cada uno de los motivos, además de no realizar ni siquiera una mínima comparación entre todas las sentencias que cita y la recurrida, y de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en sentencias de 22 de junio de 2001 (R. 3006/2000 ), 18 de diciembre de 2002 (R. 203/2002 ), 20 de septiembre de 2003 (R. 3140/2001 ), 11 de noviembre de 2004 (R. 4039/2003 ), 13 de octubre de 2006 (R. 3404/2005 ), 11 de diciembre de 2007 (R. 1434/2006 ), 7 de octubre de 2008 (R. 538/2007 y 2426/2007 ), 6 de octubre de 2009 (R. 3085/2008 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 12 de julio de 2011 (R. 2833/2010 ). Conforme a esa doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", si se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias".

Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento, al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable".

Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio , que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo .

Atendiendo a lo que se argumenta en el escrito de interposición del recurso, en que como se ha avanzado la parte lo que hace es aludir a razones por las que procedía la revisión de hechos probados propuesta y no acogida por la Sala de suplicación, aludiendo a folios y documentos de las actuaciones respecto de los que entiende que queda acreditado el nexo causal negado por la sentencia de suplicación, lo que la parte estaría pretendiendo es que esta Sala 4ª del Tribunal Supremo procediera a revisar los hechos probados o valorar nuevamente la prueba, lo que no es posible, ya que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

Además, debe tenerse en cuenta que en realidad la pretensión de la parte recurrente es única, como así se puso de manifiesto en el escrito de preparación del recurso y no se aclara en el escrito de interposición del mismo, y relativa a que se imponga el recargo de prestaciones por el fallecimiento del trabajador por entender que existió nexo causal entre el contacto con amianto y la falta de medidas de prevención en la empresa, correspondiendo a ésta, cuando la contingencia del fallecimiento es profesional, acreditar que se cumplieron todas las medidas de prevención que evitarían la imposición del recargo. A pesar de ello, en el escrito de 18 de julio de 2017, la parte recurrente estructura el recurso en torno a 5 motivos para poder invocar, de las más de 25 sentencias de contraste que cita en preparación, al menos 5 de ellas, procediendo a descomponer, en dicho escrito, la controversia, proceder que es incorrecto, ya que aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en sentencias de 5 de marzo de 1998 (R. 2407/1997 ), 20 de julio de 2001 (R. 4207/1999 ), 25 de octubre de 2002 (R. 2096/2000 ), 20 de julio de 2004 (R. 540/2003 ), 31 de enero de 2005 (R. 4715/2003 ), 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ), 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ), 8 de julio de 2010 (R. 3137/2009 ), 7 de julio y 18 de julio de 2011 ( R. 1347/2010 y 3324/2009 ).

A pesar de que según lo expuesto bastaría con examinar la exigencia de contradicción respecto de una única sentencia de contraste, puesto que todas ellas aparecen aportadas a las actuaciones, y en aras de garantizar absolutamente el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, se procederá a examinar el cumplimiento de las exigencias del art. 219 LRJS respecto de las cinco sentencias citadas en el escrito de 18 de julio de 2017, adelantándose que la contradicción es inexistente.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2016 (Rec. 149/2015 ), primera invocada de contraste, casa y anula la sentencia de suplicación que rebajó el importe del recargo de prestaciones al 30% respecto del 50% reconocido en instancia, para mantener el pronunciamiento de dicha sentencia, constando probado que el trabajador prestó servicios en el centro de trabajo de la empresas Uralita SA en Cerdanyola del Vallés, acreditándose que en dicho centro, entre 1940 y 1980, los trabajadores estaban en contacto con amianto seco, sin que la empresa cumpliera con la normativa de prevención de riesgos laborales en relación con el amianto existente. El objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina es la determinación del porcentaje correcto del recargo e incremento de las prestaciones que se estableció en un 50% en instancia y en suplicación se rebajó al 30%, considerando la parte recurrente que la misma se debe a un error en el periodo que la Sala de suplicación atribuye a la exposición al polvo de amianto del actor. Argumenta la Sala 4ª que existe un amplio margen de apreciación del Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual del recargo, controlable en atención a la gravedad de la falta y pudiendo revisarse cuando el recargo no guarde proporción con la misma, y en el presente supuesto, teniendo en cuenta la entidad de la patología, y basándose la rebaja del porcentaje en un claro error puesto que se tuvo en cuenta que la exposición al amianto fueron dos años en lugar de 6, no procede la rebaja del recargo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas puesto que no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute en relación a si procede o no la rebaja del recargo de prestaciones por la Sala de suplicación respecto de la fijada por la sentencia de instancia, cuando ha quedado acreditada la exposición del trabajador al riesgo que derivó en el padecimiento de la enfermedad, y el periodo de tiempo de dicha exposición respecto del que la Sala de suplicación entiende que es menor que el que consta en los hechos probados. La sentencia recurrida, por el contrario, fundamenta su decisión no en atención a si procede o no una rebaja del recargo, sino en si se ha acreditado o no que la enfermedad padecida se contrajera como consecuencia del trabajo con exposición al riesgo, y si consta acreditado el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, procediendo o no la imposición del recargo.

Tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Rec. 4142/2010 ), en la que consta que el trabajador prestó servicios para la empresa La Maquinista Terrestre y Marítima SA como soldador en la sección de calderería desde el año 1974 al año 1986, trabajo en el que se utilizaban mantas de amianto para aislar los colectores a soldar a un tubo central, prohibiendo la empresa el uso de amianto en noviembre de 1979, sin que conste que hasta entonces se adoptase por la empresa ninguna medida preventiva. Como consecuencia del fallecimiento del trabajador por cáncer de pulmón tras la exposición a amianto, se solicitó por su viuda recargo de prestaciones, pretensión reconocida por la sentencia de instancia y denegada por la sentencia de suplicación. La Sala 4ª del Tribunal Supremo casa y anula dicha sentencia para mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia, tras realizar un análisis sistemático de la normativa que desde los año 40 del siglo pasado existía en materia de prevención del riesgo, concluyendo que teniendo en cuenta que el trabajador estuvo desempeñando trabajos con exposición al amianto desde 1974 a 1978, siendo dicha exposición la desencadenante de la enfermedad, sin que hasta el momento en que se prohíbe la utilización de amianto en la empresa existiera constancia de que ésta adoptase ninguna medida de prevención, ya que no se respetaron por la empresa las normas en cada momento vigentes sobre evaluación, control y medición del ambiente de trabajo, procede la imposición del recargo en el porcentaje fijado en instancia.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia de contraste lo que consta es que el trabajador desempeñó trabajos expuesto al amianto entre 1974 y 1978, lo que no consta en la sentencia recurrida, además, de que en la sentencia de contraste consta que el fallecimiento del trabajador se debió a un cáncer derivado de la exposición al amianto, mientras que ello tampoco consta en la sentencia recurrida, en que la Sala alude a que conforme al informe de anatomía patológica no se encuentran muestras de asbestos. A ello debe añadirse que en el supuesto de la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en atención a si procede o no imponer el recargo teniendo en cuenta si existieron incumplimientos o no de la normativa de prevención de riesgos laborales existente en el momento en que el trabajador estuvo expuesto al riesgo, extremos que no se plantean en la sentencia recurrida, en que la Sala tiene que resolver conforme a los hechos que constan probados, entre los que no se encuentra ninguno que aluda a las medidas de prevención adoptadas por la empresa.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon (Valladolid), de 21 de marzo de 2013 (Rec. 322/2013 ), tercera invocada de contraste, parte de que el trabajador prestó servicios para Neumáticos Michelín SA, desde 1979 hasta su fallecimiento en 2011, como profesional de industria, falleciendo como consecuencia de un mesotelioma maligno de pleura, habiendo sido incluido en 2010 en el Plan de Actuaciones Sanitarias en personas con exposición laboral al amianto en Castilla y León. Consta igualmente que la empresa se dedica a la fabricación de neumáticos, encontrándose el amianto en el taller agrícola en los apoyos a tuberías en las conducciones calorifugadas del cuadro de fluidos y en los hornos de tijeras, disponiendo la empresa de medidas de prevención frente a dicho riesgo desde 2007 en que se adopta un plan al respecto. Tras discutirse que la contingencia no era profesional, dicha pretensión fue desestimada en instancia, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, ante la alegación de que lo que se ha hecho es una interpretación extensiva del concepto de enfermedad puesto que el trabajador no prestaba servicios en un puesto sometido al riesgo, que tanto la dolencia como la actividad se encuentran incluidas en el Reglamento regulador de enfermedades profesionales, además de que se acredita que el actor estuvo en contacto con amianto durante toda su vida laboral.

En definitiva no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se dicta en procedimiento en que se discute la imposición del recargo de prestaciones, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento en que se discute la contingencia del fallecimiento del trabajador, de ahí que en ningún caso los fallos puedan considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega la imposición del mismo cuando no se acredita el incumplimiento por parte de la empresa de medidas de prevención, ni consta que el fallecimiento se debiera a la exposición al riesgo, mientras que en la sentencia de contraste se determina que la contingencia es profesional teniendo en cuenta que el trabajador estuvo prestando servicios en puestos con amianto y además la empresa no adoptó medidas de prevención adecuadas para evitar el riesgo.

En relación con la cuarta sentencia invocada de contraste, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 28 de mayo de 2009 (Rec. 116/2009 ), en la misma lo que consta es que el trabajador, que había accedido a la jubilación parcial en 2001, pasando a desempeñar funciones en el área de acabado o rebaba de la empresa, falleció en 2005 a causa de un cáncer de pulmón, siendo fumador de 20 cigarrillos al día desde los 18 a los 43 años, y fumador de un puro al día desde los 42 a los 60 años. La empresa en la que prestaba servicios utilizó amianto como medio de protección o en algunos elementos auxiliares del proceso de producción, constando en el informe elaborado por el ISNL en 2007, que "es muy probable" que la aparición del carcinoma de pulmón en el fallecido haya estado originado directa o indirectamente por la actividad laboral que desarrolló como peón en la sección de mantenimiento. Consta además que el trabajador fallecido no estaba incluido en la lista que, la comisión creada en la empresa en 2003, elaboró en relación con los trabajadores que habían trabajado en condiciones de exposición al amianto, si bien consta probado que éste utilizó en su puesto de trabajo, al menos entre 1980 y 1989, guantes o manoplas con amianto. En instancia se estimó parcialmente la demanda declarando que la pensión de viudedad derivaba de la contingencia de enfermedad profesional, sentencia confirmada en suplicación, en que la Sala considera acreditado que el carcinoma padecido por el causante figura entre las enfermedades sistemáticas que constan en el apartado f) núm. 2 del RD 1995/1978, constando acreditada la exposición al amianto, sin que ello quede enervado por el hecho de que el fallecido fuese fumador, ya que ello puede haber coadyuvado a la aparición del carcinoma pero no excluye que la exposición al amianto fue la que provocó el carcinoma del pulmón del trabajador.

Nuevamente debe señalarse que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en las pretensiones, puesto que en la sentencia recurrida la pretensión de la parte es que se imponga un recargo de prestaciones como consecuencia del fallecimiento del trabajador y en relación con las prestaciones derivadas de dicho fallecimiento, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión de la parte es que se reconozca que la contingencia de la pensión de viudedad reconocida a la esposa del trabajador fallecido se considere derivada de enfermedad profesional, de ahí que no puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se deniega la imposición del recargo cuando no se encuentran en las muestras tomadas al trabajador fallecido asbestos, ni se acredita incumplimiento de la normativa de prevención por parte de la empresa, y sin embargo se reconoce que la contingencia de la pensión de viudedad reconocida a la esposa del trabajador fallecido deriva de enfermedad profesional, al constar acreditado que prestó servicios en contacto con amianto, falleciendo como consecuencia de una enfermedad de pulmón derivada de la exposición a dicho riesgo.

Por último, y en relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 23 de noviembre de 2009 (Rec. 900/2009 ), en la misma consta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, solicitando la imposición de un recargo de prestaciones teniendo en cuenta que prestó servicios en la empresa Valeo España SA desde 1973 hasta 1994, en periodos en los que estuvo realizando trabajos con exposición continua y habitual al polvo de amianto, si bien sin que puedan precisarse ni los concretos periodos de tiempo ni el grado de concentración de polvo de amianto al que estuvo expuesto, ni las específicas medidas de prevención adoptadas por la empresa en cada periodo. Puesto que se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 30%, presentó demanda la empresa solicitando se le eximiera del recargo, y el trabajador que se incrementara éste hasta el 50%, pretensiones desestimadas en instancia, cuya sentencia se confirma en suplicación, por entender la Sala que queda acreditada la exposición al riesgo y el incumplimiento de la normativa de prevención por parte de la empresa, como lo demuestra el estudio higiénico de 05-06-1991, elaborado por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Murcia, donde se insta a la empresa a corregir una serie de deficiencias, lo que unido a la carencia de mediciones ambientales de amianto, que la zonas que contenían polvo de amianto no se encontraban aisladas del resto del centro de trabajo, donde incluso se desayunaba, sin que existieran mascarillas protectoras de protección individual, permite la imposición del recargo ya que existe nexo causal entre los referidos incumplimientos y la enfermedad profesional, máxime cuando del informe anamopatológico, se sostiene que en los pulmones del trabajador se encuentran numerosos macrófagos que contiene en su interior cristales de sílice de unas 2 a 5 micras y otros cristales típicos de fibras de asbesto de la variedad crisolito, siendo abundante la variedad de las serpentinas en conexión con la cantidad de cristales de asbestos.

Para concluir, debe señalarse que tampoco existe contradicción entre la sentencia recurrida y esta último invocada como término de comparación, y ello a pesar de que se trata de dos trabajadores de la misma empresa que solicitan la imposición del recargo de prestaciones, y ello por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que se encontraran en los pulmones del trabajador macrófagos en cuyo interior existen cristales típicos de fibras de asbestos, al contrario, lo que consta es que según el informe de anatomía patológica no se encuentran en el trabajador fallecido asbestos, sin que tampoco conste en la sentencia recurrida, a diferencia de la sentencia de contraste, que la empresa no corrigiera las deficiencias que en materia de prevención de riesgos laborales se detectaron y se pusieron de manifiesto en el estudio elaborado por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Murcia.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de octubre de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de octubre de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Señala que sí dejó claros cuáles eran los motivos de contradicción y las sentencias que invocaba de contraste, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse, 2) Que sí realizó una comparación entre hechos, fundamentos y pretensiones, lo que es incierto; 3) Que sí existe contradicción con las sentencias de contraste, lo que por las razones detalladas anteriormente, no puede admitirse cuando la parte insiste en las razones que esgrimió en interposición, y que no quedan desvirtuadas por las alegaciones que realiza.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.