ATS, 29 de Enero de 2018

Con fecha 12 de enero de 2018 este Instructor dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" DISPONGO: Denegar la petición de traslado de centro penitenciario cursada por D. Jesús María , sin perjuicio de que tal reclamación pueda ser cursada a la autoridad penitenciaria competente.

Acordar que por el Parlamento de Cataluña se habiliten los instrumentos precisos para que D. Jesús María , así como los investigados D. Marcelino y D. Nemesio , puedan acceder a su condición de parlamentarios, en los términos exigidos en el artículo 23 del Reglamento del Parlamento , pese a la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, en la que actualmente se encuentran.

Declarar la incapacidad legal prolongada de estos investigados para cumplir el deber de asistir a los debates y las votaciones del Pleno del Parlamento de Cataluña, por lo que, si los investigados lo solicitaran, corresponde a la Mesa del Parlamento arbitrar -en la forma que entienda procedente y si no hay razón administrativa que se oponga a ello-, el procedimiento para que deleguen sus votos en otro diputado, mientras subsista su situación de prisión provisional.".

Contra la citada resolución, la representación procesal de D. Marcelino en escrito fechado el 15 de enero de 2018, y la de D. Nemesio en escrito de 16 de enero de 2018, interponen recurso de reforma.

Dado traslado a las partes de los recursos interpuesto, el Ministerio Fiscal, mediante escrito fechado el 23 de enero de 2018 interesa la desestimación de los recursos de reforma y la plena confirmación del auto recurrido.

La representación procesal del Partido Político VOX, en escritos de 23 de enero de 2018 interesa la desestimación de los recursos interpuestos.

Y las representaciones procesales de D. Jesús María y de D. Belarmino , mediante escritos de fecha 19 y 23 de enero de 2018, respectivamente, se adhieren a los citados recursos.

El investigado D. Jesús María resultó electo para integrarse como diputado en el Parlamento de Cataluña con ocasión de las elecciones celebradas el 21 de diciembre de 2017. En tal condición, y por encontrarse en situación de prisión preventiva por esta causa, presentó escrito en el que solicitaba que se le concedieran sendos permisos extraordinarios que permitieran su salida del centro penitenciario, pudiendo así asistir al pleno de constitución del Parlamento, así como a la sesión de investidura del futuro presidente del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña.

La pretensión fue rechazada por Auto de este instructor de fecha 12 de enero de 2018. En dicha resolución se declaró además la incapacidad prolongada para que los investigados ingresados en prisión pudieran cumplir su deber de asistir a los debates y las votaciones del Pleno del Parlamento de Cataluña, concluyéndose que tal incapacidad determinaba a que la Mesa del Parlamento arbitrara -en la forma que entendiera procedente y si no había razón administrativa que se opusiera a ello-, el procedimiento para que los investigados presos pudieran delegar su voto mientras subsistiera su situación de prisión provisional, en los términos recogidos en el artículo 93 del Reglamento del Parlamento .

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por D. Marcelino y D. Nemesio , al que se han adherido los también investigados D. Jesús María , así como D. Belarmino , terminando por solicitar en su recurso que se les conceda un permiso penitenciario para asistir a la sesión parlamentaria de investidura que está prevista para el 30 de enero de 2018.

El hecho de que la resolución recurrida venga referida a la denegación de un permiso extraordinario de salida solicitado por D. Jesús María , y que la pretensión rechazada se proyecte sobre un derecho individual, muestra la falta de legitimación del resto de recurrentes para impugnar la respuesta dada ante este concreto pedimento. En todo caso, la resolución establecía un mecanismo para que los investigados que tenían la condición del parlamentarios y que estaban privados de libertad por esta causa, pudieran delegar su voto en las sesiones parlamentarias, por lo que deben analizarse aquellas objeciones de los recurrentes que vienen referidas a la decisión de delegación de su voto, así como aquellos argumentos que están orientados a mostrar la pertinencia de concedérseles -en lugar del mecanismo de la delegación- un permiso extraordinario que les permita salir del centro penitenciario el día 30 de enero de 2018 y poder asistir a la sesión que tendrá lugar en el Parlamento de Cataluña y en la que se designará al futuro Presidente del Consejo de Gobierno de la Generalidad de Cataluña.

Denuncian las representaciones de D. Marcelino y D. Nemesio , que la resolución deniega unos permisos antes incluso de que se peticionen y sin oír a ninguna de las partes, lo que entienden que comporta una clara vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y determina la nulidad de la decisión; reprochando además que la resolución llegue a ordenar al Parlamento de Cataluña cómo debe actuar en el ejercicio de sus funciones constitucionales, aun cuando no conexionan a su crítica ninguna consecuencia jurídica, fuera -quizás- de que la objeción pueda reforzar la concesión del permiso extraordinario que termina por solicitarse.

En fecha de 4 de diciembre de 2017, este instructor confirmó la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, de D. Marcelino , D. Nemesio y D. Jesús María . Dicha restricción de libertad impedía que los investigados pudieran ejercer las funciones parlamentarias para las que habían sido recientemente elegidos. Y ante la ausencia de cualquier petición procedente de los dos primeros investigados, con dos días de antelación a que se abordara la sesión de constitución del parlamento para el que habían sido nombrados, se dictó el Auto que se impugna, en el que en modo alguno se deniega un permiso extraordinario que nunca se había pedido, sino que se arbitra un instrumento para que los investigados pudieran ejercer sus derechos parlamentarios superando la imposibilidad inherente a la privación de libertad que sufrían. La resolución, firmada y notificada el viernes 12 de enero de 2018, denegaba un permiso extraordinario que -con la intención de asistir a la sesión constitutiva del parlamento que iba a tener lugar el miércoles 17 de enero-, había solicitado D. Jesús María . En todo caso, en garantía de no perjudicar innecesariamente los derechos del solicitante la resolución ordenó que se habilitaran los instrumentos precisos para que pudiera ser investido como parlamentario, además de proclamar que la medida cautelar de prisión provisional comportaba un impedimento -de origen legal- que incapacitaba al investigado para asistir a los debates y votaciones del Pleno, razón por la que el instructor no apreciaba impedimento para que el encausado pudiera iniciar el procedimiento que le permitiera delegar su voto en otro diputado ( art. 93 del Reglamento del Parlamento ), mientras subsistiera su situación de prisión provisional. Todo ello, siempre que tal petición de delegación de voto fuera de interés para el interno y sin perjuicio de las facultades decisorias que sobre ese aspecto corresponden a la Mesa del Parlamento de Cataluña.

En tal coyuntura, y por las mismas razones, la resolución reconocía esta última posibilidad respecto de D. Marcelino y D. Nemesio . Así pues, ni la resolución les denegó un permiso que nunca se pidió, ni les impuso ninguna otra decisión que les afectara, pues limitándose a ejercer una función tuitiva de los derechos de los encausados presos, el Auto sólo les garantizó que pudieran tomar posesión de sus cargos si ese era su deseo, así como que pudieran delegar su voto, si tal opción era de su interés y la Mesa del Parlamento no encontraba razón para oponerse a ello.

No existe por ello ninguna indefensión para los recurrentes, no ya porque la decisión era susceptible de impugnación en los términos legalmente previstos, sino porque la ejecución de lo que les hacía referencia, estaba condicionada a su voluntad coincidente.

Los recurrentes se oponen al criterio del instructor de que su derecho de representación como parlamentarios y los objetivos que se persiguen con su prisión provisional, se concilien mediante el mecanismo del voto delegado y no mediante la aprobación de los permisos extraordinarios de salida del centro penitenciario que vienen recogidos en los artículos 47.1 y 48 de la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria . Aducen que existe el precedente de Jacobo , preso preventivo por presuntos delitos de terrorismo, a quien el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en Auto de 21 de febrero de 1987 , concedió permiso penitenciario a fin de que pudiera acudir al Parlamento Vasco, con ocasión de una sesión de investidura. Y entienden que la denegación de estos permisos supone una vulneración de los derechos fundamentales a la participación política del artículo 23 de la Constitución Española y a la presunción de inocencia del artículo 24 de nuestra ley fundamental, considerando que la asistencia al Parlamento de Cataluña para ejercer los actos propios de la condición de diputado, es un motivo suficientemente importante como para otorgar el permiso solicitado, sin que pueda denegarse por la posibilidad de que el permiso pueda impulsar manifestaciones pacíficas de protesta. Argumentación sobre la que, ex novo, se peticiona la concesión de un permiso para asistir a la primera de las sesiones del parlamento que están por venir, concretamente a la que tendrá lugar el día 30 de enero de 2018 y que tiene por objeto elegir al futuro presidente del Consejo del Consejo de Gobierno de Cataluña; solicitud que ha quedado limitada a la posible de asistencia de D. Marcelino y D. Jesús María , dado que D. Nemesio ha renunciado a su escaño durante la tramitación de este recurso.

El recurso debe ser desatendido, como también el permiso cuya materialización se busca.

Como ya se indicó en la resolución impugnada, conforme con el artículo 23.1 de la Constitución Española " Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ", a lo que el número 2 añade que: " Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes ".

La evaluación de cuál es el contenido material de este derecho a acceder a las funciones y cargos públicos, concreta que el derecho no se agota con el acceso, sino que se extiende y amplía hasta abarcar el ejercicio de la función representativa. En la sentencia 32/1985, de 6 de marzo, el Tribunal Constitucional expresaba que «El derecho a acceder a los cargos y funciones públicas implica también, necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la Ley, que, como es evidente, no podrá regular el ejercicio de los cargos representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función que han de desempeñar, o se la estorbe o dificulte mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros...». En el mismo sentido se han expresado las SSTC 220/1991, de 25 de noviembre ( FJ 5); 71/1994, de 3 de marzo ( FJ 6); 109/2016, de 7 de junio ( FJ 3 a); 11/2017, de 10 de enero (FJ 3 a ) y 139/2017, de 29 de noviembre (FJ 4). En definitiva, y como también expresaba el Tribunal Constitucional en esta última resolución citada, «cuando se trata de cargos representativos, el derecho enunciado en el artículo 23.2 CE ha de ponerse en relación con el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal ( art. 23.1 CE ). Relación de obligada constatación si se tiene en cuenta que son los representantes, justamente, quienes actualizan aquel derecho de los ciudadanos a la participación en los asuntos públicos, al margen ahora la del carácter directo que el propio precepto garantiza. Se trata de "dos derechos que encarnan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y del pluralismo político consagrados en el art. 1 CE ", que se presuponen mutuamente y aparecen "como modalidades o variantes del mismo principio de representación política" [ STC 185/1999 , FJ 4 c), con cita de las SSTC 119/1985, de 11 de octubre, FJ 2 , y 71/1989, de 20 de abril , FJ 3]. De suerte que el derecho del artículo 23.2 CE , así como indirectamente el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio [ SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 3 ; 109/2016, FJ 3 a ), y 11/2017 , FJ 3 a)].»

Destacaba también dicha resolución el carácter fundamental de este derecho, en lo que hace referencia a su contenido esencial, esto es, al ejercicio de las potestades legislativas y de control de la acción del gobierno ( STC 139/2017 ), o al proceso de formación de la voluntad de una Cámara ( STC 215/2016, de 15 de diciembre ). Lo que no implica que resulte inadmisible su limitación cuando venga fundada en otras finalidades constitucionalmente legítimas, que presenten una correspondencia razonable en su intensidad, pues, como ya indicaba el Tribunal Constitucional al evaluar el alcance del artículo 23.2 de la CE en su STC 71/1994, de 3 de marzo (con cita de la STC 25/1981 ), «Esta limitación o suspensión de derechos fundamentales en una democracia, sólo se justifica en aras de la defensa de los propios derechos fundamentales cuando determinadas acciones, por una parte, limitan o impiden de hecho su ejercicio en cuanto derechos subjetivos para la mayoría de los ciudadanos, y, por otra, ponen en peligro el ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, es decir, el Estado democrático».

Y como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, al margen de condiciones de edad y capacidad, la más natural limitación a la eficacia de los derechos de sufragio activo y pasivo se encuentra entre las consecuencias propias del proceso penal, particularmente, cuando se sigue o se ha seguido por delitos graves o muy graves. Y así, la casi totalidad de los Códigos Penales de nuestro entorno contempla la previsión de privación de derechos cívicos como pena autónoma o aparejada a la de prisión correspondiente a la comisión de delitos graves o muy graves. Una previsión que se considera legítima en función de la protección de bienes jurídicos, intereses públicos y derechos de las víctimas que ofrece el Código Penal, así como proporcionada a la gravedad de los delitos a los que viene asociada la restricción ( STEDH Gran Sala de 6 de octubre de 2015 en coso Thierry Delvigne c. Francia).

Y en coherencia con ello, se admiten limitaciones de menor intensidad en la fase de instrucción de la causa penal, por la mera existencia de indicios suficientes de delito grave que justifiquen la medida cautelar de prisión preventiva ( STEDH de 6 de abril de 2000 en caso Labita c. Italia , y STEDH Gran Sala de 6 de octubre de 2015 en caso Thierry Delvigne ).

La resolución que ahora se impugna recogía que como consecuencia última de la excepcionalidad que debe regir la limitación de los derechos fundamentales, las disposiciones legales que perfilan el contenido de este derecho fijaban una graduación en las condiciones que pueden afectar al derecho de representación. Recogía así que la pérdida definitiva de la representación se coloca en el extremo de máximo sometimiento o restricción. El Reglamento del Parlamento de Cataluña la recoge en su artículo 24 , contemplando como causas impuestas de pérdida de la condición de parlamentario: la existencia de una sentencia judicial firme que anule la elección o proclamación del parlamentario; la incapacidad declarada por sentencia judicial firme; la extinción del mandato por disolverse el Parlamento, con la excepción de los miembros de la Diputación Permanente y de los que representan a la Generalidad en el Senado, los cuales mantienen su condición hasta la constitución del nuevo Parlamento; así como la condena a una pena de inhabilitación impuesta por una sentencia judicial firme.

Por debajo nos encontramos los supuestos de suspensión del derecho, que acontece cuando sobreviene una imposibilidad temporal de ejercer las funciones propias del parlamentario. El artículo 25 del Reglamento del Parlamento de Cataluña contempla como causas de suspensión: 1) La sentencia firme imponiendo una pena privativa de libertad que imposibilite al parlamentario asistir a las sesiones plenarias, siempre que lo acuerde el Pleno por mayoría absoluta y 2) El Auto firme de procesamiento o de apertura de juicio oral, siempre que el Pleno del Parlamento lo acuerde por mayoría absoluta, en atención la naturaleza de los hechos imputados. En todo caso, existen otros supuestos de suspensión temporal del ejercicio de las funciones, cual es el supuesto contemplado en el artículo 384 bis de la LECRIM , que establece que " Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión. -sujeta a la temporalidad- para supuestos graves y tasados ". Y se recordaba que la suspensión (automática e inmediata) del derecho fundamental de representación que está prevista en el artículo 384 bis de la LECRIM , fue validada por nuestro Tribunal Constitucional en Sentencia 71/1994, de 3 de marzo , tanto respecto de cargos públicos de naturaleza no representativa, como con referencia a los que sí la tienen, indicando que las condiciones de gravedad que contempla el precepto (delitos relacionados con bandas armadas, terrorismo o delitos de rebelión, en los que el sujeto esté en situación de prisión provisional), comportan una condición cuya legitimidad y proporcionalidad no la hace contraria al contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 23.2 CE (FJ 6, in fine).

Y en la resolución impugnada se evaluaba además si cuando no concurrieran todos los requisitos de los que la ley había hecho depender la suspensión de los derechos de representación de un parlamentario preso que no hubiera sido procesado, podía fijarse una restricción a su derecho de representación de menor rigor que la suspensión, o bien, por el contrario, debería desactivarse la operatividad de la medida cautelar de prisión cada vez que ésta perturbara las funciones de representación, tal y como los recursos parecen sostener. Es decir, evaluar si por debajo de la pérdida de la condición de parlamentario, y aún por debajo de la suspensión del derecho a ejercer sus funciones de representación, existe base legal, y justificación constitucional, para fijar un tercer nivel de limitación del derecho fundamental de representación, o si, por el contrario, la imposibilidad legal de suspender temporalmente al encausado del pleno ejercicio de sus funciones, comporta que la medida cautelar de prisión -que también responde a una finalidad constitucionalmente legítima-, deba decaer frente a unas funciones parlamentarias que siempre se entenderán preeminentes.

Se ha declarado la posibilidad de esta restricción más limitada. Es evidente que, como indican los recursos, el derecho de representación política tiene un mayor alcance que la participación en una votación, y en ello descansa precisamente la resolución que se impugna. Frente a las más amplias privaciones que son inherentes a la pérdida o a la suspensión del derecho, la resolución impugnada garantizaba que los recurrentes pudieran acceder a su función de parlamentarios. Se preservaba así el contenido mínimo o esencial del derecho del sufragio pasivo, que hubiera quedado desproporcionadamente eliminado si -antes de la condena penal firme- se hubiera impedido a un candidato electo acceder a la condición para la que fue elegido y contribuir con ello a la formación del cuerpo legislativo objeto de las elecciones, respetándose así la doctrina constitucional expuesta en la STC 135/2004, de 5 de agosto (FJ 4), que cita las SSTC 185/99 de 11 de octubre y 155/2003, de 17 de julio , según las cuales "el contenido esencial del derecho de sufragio pasivo (...) no es otro que asegurar que accedan al cargo público aquellos candidatos que los electores hayan elegido como sus representantes, satisfaciéndose, por tanto, dicho derecho siempre que se mantenga la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de los candidatos".

Y se ha respetado también, por no existir razón parlamentaria que se haya opuesto a la delegación de voto, que los recurrentes hayan podido conformar la voluntad de la cámara, sin alteración ninguna de la aritmética parlamentaria y ejerciendo su opción con sujeción a las limitaciones que fija el propio Reglamento del Parlamento de Cataluña, al establecer en su artículo 93.3 que " La delegación de voto debe hacerse mediante un escrito dirigido a la Mesa del Parlamento, en el que deben constar los nombres de la persona que delega el voto y de la que recibe la delegación, así como los debates y votaciones en que debe ejercerse o, si procede, la duración de la delegación ".

En todo caso, es evidente que la adopción de la medida cautelar incide directamente sobre el aspecto de la representación con el que resulta incompatible, concretamente con la asistencia al debate parlamentario.

Se argumenta en el recurso que ambos elementos serían compatibles mediante la concesión del permiso extraordinario de excarcelación previsto en el artículo 47.1 de la LOGP , que refleja que: " En caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes y comprobados motivos, con las medidas de seguridad adecuadas, se concederán permisos de salida, salvo que concurran circunstancias excepcionales ".

El recurso elude que el antagonismo existente entre la medida cautelar y el permiso extraordinario que se peticiona, el cual deriva del propio artículo 3.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , al disponer que los internos podrán ejercitar los derechos políticos, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo cuando su ejercicio fuera incompatible con el objeto de su detención o con el cumplimiento de la condena.

Con la capacidad de reflejar un posicionamiento general respecto de todos los parlamentarios presos, el fundamento jurídico sexto de la resolución que se impugna recogía la incompatibilidad entre el permiso para asistir a la actividad parlamentaria y una prisión provisional que tiene por misión evitar el riesgo de una reiteración delictiva que venía marcada precisamente -y así se dice-: a) Por el mantenimiento de las funciones de representación que detentaba el investigado cuando se perpetraron los hechos que se investigan y b) Por la posibilidad de que su liderazgo volviera a manifestarse con movilizaciones ciudadanas colectivas violentas y enfrentadas al marco legal de nuestra convivencia. Lo que entra en coherencia, no sólo con lo manifestado en otras resoluciones anteriores de este instructor, sino con la consideración expresada por la Sala de apelación en su Auto de 5 de enero de 2018. Dicha resolución advierte que las decisiones sobre la situación personal de los querellados no suponen la criminalización del proyecto político independentista, expresando que el pluralismo político es valor supremo de nuestro ordenamiento, protegido por la CE y la legislación ordinaria. Recalca la Sala que lo que se persigue en la Causa especial 20907/2017 no son ni los proyectos políticos, ni mucho menos las ideas que los animan, sino la ejecución de un proceso delictivo concertado desde las instituciones autonómicas catalanas, con la colaboración de entidades civiles. Un proceso que consistió en la aprobación de diferentes normas y la aplicación de políticas, presupuestos y actuaciones orientadas a la segregación unilateral de Cataluña del resto del Estado, prescindiendo del ordenamiento jurídico y de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional que reiteradamente declaró la inconstitucionalidad de la normativa y resoluciones aprobadas "ad hoc". Y un proceso en el que, en la ejecución de la referida acción concertada, se incluyó la celebración de un referéndum, que fue declarado ilegal por el Tribunal Constitucional y prohibido por los Tribunales, y cuya materialización precisó una movilización ciudadana, impulsada por los autores del delito, que desembocó en varios episodios, previsibles y altamente probables, de violencia y tumulto. Un referéndum, por último, del que la proclamación del resultado favorable había de fundar una declaración unilateral de independencia que llegó a realizarse formalmente, así como la iniciación de un inmediato periodo parlamentario constituyente, para la elaboración de la norma básica de una nueva república.

Esa es la persistencia y reiteración delictiva que trata de conjurar la medida cautelar de prisión provisional, y su trascendente finalidad, medida por el democrático orden jurídico que busca preservarse y por el riesgo que -desde lo ya acontecido- puede introducir la actuación social y política de los recurrentes, resulta inconciliable con el permiso que reclaman, justificando la desestimación del recurso.

Vistos los precitados argumentos jurídicos