STS 28/2018, 18 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Alcalá de Henares incoó sumario con el num. 1/16 contra D. Arturo y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 26 de abril de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: «De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el procesado Arturo , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia) el día NUM000 -1987, con residencia legal en España y sin antecedentes penales el día 27 de enero de 2015, Vibre las 15:15 horas, encontrándose en la localidad de Alcalá de Henares, se acercó a la menor Emilia . que entonces contaba con 15 años de edad, nacida el NUM001 -1999, la cual se encontraba en la dársena del autobús urbano de la Plaza Alonso Carrillo, y sin más le dió dos besos en la mejilla al tiempo que decía "qué guapa eres", manifestando extrañada la menor que la dejara en paz, momento en que el procesado, metiendo la mano en un bolsillo, le manifestó que llevaba un cuchillo y que si gritaba y no hacía todo lo que le pedía, la degollaba, cogiendo acto seguido la mano de la menor instándola a caminar e irse de la parada. Viéndose sola la menor, y con temor a sufrir algún daño, siguió las instrucciones que le daba el procesado, por lo qué caminaron juntos hasta el portal de la C/ DIRECCION000 n° NUM002 de Alcalá donde le hizo llamar a varios telefonillos hasta conseguir que un vecino abriera la puerta, y una vez dentro, la llevó hasta el ascensor subiendo al NUM002 piso. Ya en el rellano del NUM002 piso y tras repetir el procesado a Emilia en varias ocasiones que si hacía algo la mataba y que había matado a otras chicas, le obligó a agacharse, y con clara intención de satisfacer sus instintos libidinosos, exhibió su pene al tiempo que le decía "chúpamela", poniéndose la menor de rodillas, metiendo el procesado su pene en la boca de Emilia a fin de que le practicara una fetación, haciéndolo Emilia por temor a que el procesado cumpliera sus amenazas. A continuación, le exigió que se bajara las mallas y las bragas, metiendo el procesado sus dedos en la vagina de Emilia a quien seguidamente puso contra la pared, posición en la que intentó efectuar una penetración anal y al no conseguirlo, la obligó a tumbarse y sujetándole las piernas eyaculó sobre la zona genital de la menor. En ese momento, tras oír ruidos en el portal, el acusado dijo a Emilia que se vistiera, bajando ambos por las escaleras y saliendo a la calle se marchó el procesado hacia la Plaza Alonso Carrillo, pudiendo la menor pedir ayuda a dos mujeres que por allí pasaban.

En idénticas circunstancias y con idéntico ánimo, el día 7.3 de marzo de 2015:11 procesado, encontrándose en la Vía Complutense de ésta ciudad, siguió a la menor Araceli ., de 13 años de edad (nacida el NUM003 -2002) cuando ésta bajó del autobús urbano sobra las 18:10 horas, y tras ponerse a su altura le dijo "eres muy bonita", siguiéndola y metiéndose con ella en el portal n° NUM004 de la C/ DIRECCION001 , donde la empujó hasta el ascensor y una vez dentro, le tocó sus pechos y genitales por encima de la ropa, subiendo a la NUM005 planta, donde tras salir del ascensor y tirarla hacia las escaleras que llevan al sótano, le dijo que no se moviera, que tenía un cuchillo, dirigiéndose el procesado a la puerta de salida del edificio para asegurarse de que no entraba nadie, momento que aprovechó la menor para subir las escaleras corriendo y refugiarse en una oficina de la NUM005 planta.

No ha quedado acreditado que el 16 de marzo de 2015, el procesado, con idéntico ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, abordara en la calle a la menor Milagrosa ., de 10 años de edad, nacida el NUM006 -2005, ni que la llevara engañada hasta un portal, ni que tras decirle que llevaba un cuchillo, comenzara a tocar sus genitales por encima de la ropa, dándole un beso, ni que bajándose el procesado el pantalón, exhibiera su pene, diciendo a la menor que le tocase para después marcharse.

A consecuencia de estos hechos, la menor Emilia . sufrió eritemas a nivel de apófisis espinosas dorsales, así como trastorno de estrés postraumático de intensidad moderada para lo que ha requerido psicoterapia, curando en 180 días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones. Como secuela le ha quedado estrés postraumático (3 puntos).

El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 15 de agosto de 2015.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:« FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Arturo como autor criminalmente responsable de:

1. un delito de agresión sexual del artículo 179 en relación con el art. 178 del CP vigente al tiempo de los hechos, y

2. de un delito de agresión sexual del artículo 178 vigente al tiempo de los hechos, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de:

1. por el primer delito, NUEVE AÑOS DE PRISION, CON INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de ONCE AÑOS.

2. por el segundo delito, TRES AÑOS DE PRISIÓN, CON INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y a la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA a una distancia inferior a 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de CINCO AÑOS

Además se impone LA LIBERTAD VIGILADA, POR TIEMPO DE OCHO AÑOS para su cumplimiento posterior a la pena de prisión y cuyo contenido podrá ser, entre otras medidas, en relación con el art. 106.1 apartado j), en cuanto a sometimiento a un programa de educación sexual.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

SE ABSUELVE al procesado D Arturo del tercer delito de agresión sexual y del delito de lesiones por los que venía acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, anunciándolo en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese por escrito la sentencia a los ofendidos y perjudicados, de conformidad con el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .»

Notificada la resolución a la partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Arturo , que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, apartado 1º de la LECRIM .

2. .- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, apartado 1º de la LECRIM .

3. .- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, apartado 1º de la LECRIM .

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850, apartado 3º de la LECRIM .

5. - Al amparo del artículo 849, apartado 2º, de la LECRIM , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

6. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851, apartado 1º, inciso 1 de la LECRIM .

7. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851, apartado 1º, inciso 1 de la LECRIM .

8. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851, apartado 3º de la LECRIM .

9. - Al amparo del articulo 5.4 de la LOPJ . por violación del art. 24.2 de la CE , relación con el derecho a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo. A su vez conectado con la vulneración de principio a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE .

10. - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24.1 de la CE , relación con el derecho a tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de diciembre de 2017.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017 por la que condenó al acusado D. Arturo como autor de dos delitos de agresión sexual, uno del artículo 179 y en relación con el artículo 178 y el otro de este último precepto, a las penas de 9 y 3 años de prisión, más la prohibición de que se aproxime a las víctimas por tiempo de 11 y 5 años y la medida de libertad vigilada de 8 años para cumplimiento posterior a la pena de prisión.

Contra la misma interpuso recurso la defensa de D. Arturo que pasamos a analizar.

El primer motivo de recurso se plantea como quebrantamiento de forma por el cauce que habilita del artículo 850.1 LECRIM .

1. Se denuncia la denegación de la testifical de Adolfina . Esta prueba se propuso en el trámite de calificación, y fue admitida. Sin embargo, al haberse trasladado la testigo a Colombia no pudo ser citada para el acto del juicio oral, aunque si declaró como testigo en fase de instrucción. Por esa razón se interesó su declaración por video conferencia o telefónicamente, lo que fue rechazado por el Tribunal sentenciador. Se considera esencial su declaración en cuanto que se dice que la misma fue testigo presencial de la relación personal afectiva mantenida entre el acusado y la menor Emilia . previa a los hechos.

   La sentencia comenzó por ampliar la respuesta que en la vista se dieron a las distintas cuestiones previas planteadas. En cuanto a las razones para la denegación de la testifical de Adolfina para que declarara desde Colombia por videoconferencia explicó: «Esta testigo no pudo ser localizada por el Tribunal, como consta en el rollo de Sala a los folios 394 y 396 del Rollo de Sala, de forma que la aportación por la defensa de un número de teléfono en Colombia, en el que supuestamente puede ser localizada, no es suficiente para entender que la testigo vaya a ser debidamente localizada y notificada para que preste su testimonio en el plenario; testimonio que, por lo demás, como ya se resolvió en el acto juicio, se entiende redundante y no necesario. Si bien es cierto que en el trámite de admisión de pruebas dicha testifical se estimó pertinente y fue admitida como tal por el Tribunal, es en el momento de llevarse a cabo la prueba, cuando puede razonadamente valorarse su necesidad a los efectos de evitar diligencias inútiles, así como excesivas dilaciones, como recuerda la STS de 26 de abril de 2016 . En este caso, el Tribunal entendió que la prueba no era indispensable ni decisiva en términos de defensa, pues ya se contaba con el testimonio de otros testigos que iban a declarar sobre la supuesta relación de la víctima Emilia con el procesado, que era lo que apuntó el letrado para justificar su necesidad. Y la testigo, se encontraba en Colombia, según le dijo a la policía su propia madre, pues se trataba de una testigo menor de edad y ella recibió la notificación. La protesta del letrado se limita a la negativa a practicar la prueba por videoconferencia o telefónicamente, petición que fue rechazada porque no había tiempo para garantizar su práctica en los días señalados y la suspensión del plenario, estando en prisión preventiva el procesado, se antojaba perjudicial para sus propios intereses. Finalmente, porque a la vista de la declaración prestada en instrucción por la testigo, consta que ella no estaba presente en el momento de producirse los hechos por los que se enjuicia al procesado, pudiendo incluso haber solicitado el letrado, al amparo del artículo 730 LEcrim , la lectura de dicha declaración, cosa que no hizo.»

2. En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE ) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

   1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

3. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

4. El éxito del motivo ahora planteado determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ). Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: «...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)».

5. Estimamos sumamente razonable la explicación que suministra la Sala sentenciadora para justificar la denegación probatoria respecto a la testigo que nos ocupa. Si en un principio su testimonio pudo considerarse pertinente al versar sobre un previo conocimiento y relación entre el acusado y su víctima Emilia . que permitiría poner en entredicho la declaración de ésta, desde una perspectiva ex post , a la vista del resto de la prueba practicada, no puede entenderse así . El Tribunal contó, además de con una abrumadora prueba de cargo, con otras testificales de descargo sobre el mismo extremo, por lo que estamos en condiciones de afirmar que la de la testigo que ahora se reclama carece de virtualidad potencial para modificar el fallo en algún punto relevante.

   A todo ello se unen las dificultades que acompañarían la práctica de la prueba en los términos que fue propuesta en el trámite de cuestiones previas, y el que no se agotaran todos los medios que habrían de propiciar que, ante las obstáculos a los que se habría de enfrentar su práctica, no se propusiera la introducción la declaración prestada en fase de instrucción en el debate contradictorio que el juicio supone a través de la lectura que habilita el artículo 730 LECRIM , para lo cual no basta con la ritual fórmula de tener la prueba «por reproducida». Es imprescindible su reproducción efectiva, lo que solo es viable si es leída en el juicio.

   De manera reiterada ha señalado el Tribunal constitucional en doctrina que sintetizó la STC 49/1998 de 2 de marzo , «que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino -lo que es distinto- documentada o con "reflejo documental" ( STC 303/1993 ), "debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense" ( SSTC 80/1986 , 149/1987 , 22/1988 , 137/1988 , 10/1992 ); y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida en el juicio oral ( SSTC 31/1981 , 145/1985 , 150/1987 , 80/1991 y 51/1995). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa, especialmente la contradicción ( sentencia de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger ), pero reprueba el empleo de la fórmula "por reproducida", por cuanto, aun habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales elementos y en particular sobre la declaración de un testigo ( sentencia de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo )». Doctrina reproducida en otras posteriores como las SSTC 334/2006 de 11 de diciembre o 56/2010 de 4 de octubre .

   En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal de casación, entre otras SSTS de 27 de enero 1994(rec 648/1993 ), 480/2009 de 22 de mayo o 426/2016 de 19 de mayo.

   En atención a todo lo expuesto el motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso, por el mismo cauce que el anterior, denuncia la denegación de la testifical de Jose Ramón .

Explica el recurso que su declaración fue propuesta en el trámite de conclusiones y admitida en por el Tribunal, que sin embargo, posteriormente la rechazó. Testimonio que considera esencial en cuanto que fue él quien él quien identificó a Arturo y obtuvo su filiación, después de que su hermana, la víctima de los sucesos ocurridos el 23 de marzo de 2015, lo hubiera identificado en la calle cuando se encontraba junto con su padre.

El acta que documenta las sucesivas sesiones del juicio en la instancia recoge que el testigo que nos ocupa no compareció en el juicio oral porque estaba estudiando en Londres, ante lo cual el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio, no así la defensa. En un inicial momento el Tribunal de instancia postpuso para más adelante su decisión sobre la necesidad o no de este testigo. En una sesión posterior la Sala denegó la suspensión del juicio ante su incomparecencia por no considerar necesaria ni relevante su declaración. En ese momento la defensa formuló la protesta pero no consta que solicitara la lectura de las declaraciones prestadas por el testigo en la Policía y en el Juzgado.

1. Necesariamente hemos de remitirnos a lo señalado al resolver el motivo anterior. A la vista de la valoración probatoria que sustenta la resolución impugnada, si bien el testimonio del hermano de la víctima no puede tacharse de impertinente o innecesario, de ahí que fuera inicialmente admitido, desde una perspectiva ex post a la vista del resto de la prueba practicada, no puede entenderse que su ausencia determine indefensión. Estamos en condiciones de afirmar que el mismo no hubiera aportado elementos que permitieran cuestionar la fuerza incriminatoria del testimonio de la menor concernida, ni del reconocimiento que realizó del acusado. Según explicita la sentencia, la declaración de la víctima respecto a las identificaciones que verificó del acusado y la de los agentes que intervinieron en la investigación, sustentan esa conclusión. No cabe considerar que las gestiones del testigo incomparecido para obtener la filiación de quien había agredido sexualmente a su hermana fueran capaces de contaminar un reconocimiento que ella había realizado previamente.

De otro lado, tampoco la defensa solicitó la lectura de la declaración que el mismo había prestado en instrucción, lo que, encontrándose el mismo en el extranjero, hubiera permitido incorporar al plenario el contenido de aquella.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, por el mismo cauce del artículo 850.1 LECRIM denuncia la denegación de la petición -en fase sumarial y como cuestión previa- de examen corporal y solicitud de informe médico al Centro de Salud respecto a su representado; y el rechazo en el acto de la vista de aportación de unas fotografías de diferentes jóvenes y del acusado cuando era menor. Respecto al primer punto alega que el examen físico del acusado habría sido fundamental para valorar si la identificación del mismo se realizó correctamente. Las fotografías pretendían acreditar la existencia de varones de características similares a las del acusado en la zona y fecha en la que ocurrieron los hechos, y las marcas y tatuajes que aquel presentaba.

La sala sentenciadora explicó las razones por las que rechazó la documental presentada al inicio de las sesiones del juicio. Y señaló «aportación como nueva prueba en este acto consistente en fotografías recientes del acusado donde constan las cicatrices que tiene en la cara, así como tatuajes y marcas, que por ser preexistentes a los hechos enjuiciados entiende que deberían haber sido descritas por las víctimas, el Tribunal considera innecesaria su aportación, por cuanto puede apreciarse su existencia directamente al observar de cerca al procesado, es decir, con la debida inmediación visual, no superada por fotograma alguno». Compartimos la razonabilidad del argumento, extensible al reconocimiento médico previamente rechazado.

En cuanto a su viabilidad para cuestionar los reconocimientos practicados, como se recogió en el acta que documentó el juicio al justificar su denegación, se pretendía reproducir en la fase de plenario actuaciones propias de la fase de instrucción.

De manera reiterada ha señalado esta Sala que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento es realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos (por todas la STS 134/2017 de 2 de marzo y las que en ella se citan). Y en este caso las dos testigos presenciales reconocieron en el juicio oral al acusado con la intervención que se ha descrito.

El Tribunal sentenciador valoró el testimonio de las víctimas de los hechos, a las que otorgó credibilidad, entre otros aspectos en relación a la identificación del acusado como autor de los acometimientos que respectivamente padecieron. Y analizó expresamente la nula incidencia que respecto a su potencialidad incriminatoria tenía el que no hubieran aludido a la existencia de cicatrices en el rostro del acusado o a los tatuajes en sus brazos. Así señaló «respecto de las alegaciones del acusado en su descargo de que ninguna de las victimas hizo referencia en su descripción del sospechoso a los tatuajes que lleva en los brazos o las cicatrices de la cara, ninguna relevancia otorga el Tribunal a dicho detalle, que se explica lógicamente si se repara en que los hechos suceden en invierno -entre los meses de enero y marzo-, cuando el agresor normalmente llevaría cubiertos los brazos con varias capas de ropa y no los habría dejado a la vista; y en cuanto a las cicatrices que tiene, son efectivamente perceptibles, pero no significativas, lo que explica que no se refirieran a ellas las victimas como si, en cambio, lo hicieran a su gorra, su altura o acento. En el transcurso de una acción intimidatoria, las máximas de experiencia nos enseñan que es frecuente que la víctima no repare en detalles del rostro del agresor, a quien, en lo posible, y precisamente por miedo, elude mirar fijamente, máxime cuando además es objeto de agresiones sexuales». Se trata de una argumentación cuya racionalidad es incuestionable.

En atención a lo dicho y con arreglo a la doctrina expuesta al resolver el primero de los motivos, las pruebas denegadas, carecen de potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, y no puede sostenerse que su falta haya ocasionado indefensión.

El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, planteado por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.3 LECRIM denuncia que el Presidente del Tribunal impidió a la defensa dirigir algunas preguntas a los testigos que eran pertinentes y de influencia para la causa.

1. En todo caso se ciñe a pruebas practicadas en la sesión del día 6 de abril, y en concreto a los peritos Noemi y Diego , de quienes se interesó conocer si hubieran determinado que habría agresión sexual a la vista de las lesiones que habían objetivado. Pregunta inadmitida por el Tribunal, a la que el recurrente atribuye especial relevancia en el caso, dada la escasez manifiesta de lesiones en la menor Emilia .

   Añade que en la misma vista oral, a las peritos forenses Dª Adriana y Dª Consuelo no se les pudo preguntar si es compatible la lesión que presentaba la joven con introducir los dedos en la vagina en reiteradas ocasiones como ha dicho la menor en la declaración; si la presión anal genera lesiones; ni tampoco se admitió la pregunta de si, conforme a su experiencia, determinarían si ha habido penetración a la vista de las lesiones que existen.

   Por último dice que se impidió a la defensa preguntar a las peritos forenses NUM007 y NUM008 si habría restos de semen u otro tipo en la boca si hubiera habido penetración bucal.

   No especifica el recurrente en que momento de la grabación de la vista estarían recogidos los hitos que denuncia. Sin embargo, examinada el acta escrita incorporada a la causa en relación a los doctores Diego y Noemi no hay constancia de que se denegara ninguna pregunta. Por el contrario si se refleja que a la pregunta de si es normal que la introducción de dedos en la vagina no produzca lesiones, contestaron que la niña se dejó hacer y que podía ser. La pregunta que se dice denegada tuvo pues respuesta.

   En relación con la declaración de las médico forenses doctoras Adriana y Consuelo , consta que a la pregunta de si la introducción de dedos en la vagina es compatible con no tener lesión contestaron, con la correspondiente argumentación, que ese hecho no tenía por qué producir lesión. Por lo que la pregunta no solo se formuló, sino que además obtuvo respuesta. No consta que se formulara pregunta sobre si la presión anal genera lesiones. Y se denegó la pregunta de si a la vista de las lesiones había habido alguna prueba de penetración anal o bucal, aunque no se documentó protesta de la parte al ser declarada improcedente.

   Por último, en relación con los peritos de toxicología, consta que a la pregunta de si hubiera habido restos de semen en la boca en el caso de haber habido penetración bucal, la Sala manifestó que se estaba planteando a los peritos algo que no se había pedido en el informe, y la defensa no formuló ninguna protesta. En todo caso manifestaron que en el interior del ano se habían encontrado restos de semen.

2. En primer lugar, para la prosperabilidad de este motivo es preciso, conforme a lo establecido en el artículo 709 LECRIM , que se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegadas .

   Y en este caso, según lo indicado, no consta protesta.

3. De otro lado, no basta con que una pregunta pueda tener relación directa con el objeto del juicio sino que es preciso valorar su relevancia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, pues en la decisión del recurso de casación «lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa" que se contiene en el artículo 850.3 , o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio", a que se refiere el nº 4 de igual artículo» ( SSTS. 2612/2001 de 4 de diciembre y 1064/2005 de 30 de septiembre , citadas por la 1323/2009 de 30 de diciembre ).

   Aunque el artículo 850.3 LECRIM se refiere a preguntas dirigidas a testigos, en este caso, sin embargo, todos los destinatarios de las preguntas que se dicen denegadas son peritos. Aunque la opinión dominante en la jurisprudencia es la ampliación del motivo a las preguntas dirigidas a los mismos, la valoración respecto a las preguntas vetadas por el Presidente del Tribunal de instancia no puede desvincularse del tipo de prueba en la que surgió la controversia.

   A diferencia de los testigos, los peritos no son personas que declaran sobre algo que han presenciado en relación al objeto del proceso o de lo que han tenido directo y verdadero conocimiento, en todo caso extra proceso. Los peritos emiten pareceres técnicos al gozar de una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos precisamente a través del proceso y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde en exclusividad.

   Ello comporta que sí las preguntas dirigidas a los peritos pretenden que el mismo afirme si determinado dato acredita o no una hipótesis, rebasen el ámbito de las conclusiones periciales, para adentrarse en el de la inferencia que solo el Tribunal está facultado para realizar, a la vista de todo el conjunto probatorio, por lo que la pregunta en cuestión solo puede considerarse de impertinente y su denegación por la Sala procedente.

   El motivo se desestima.

El quinto motivo de recurso se plantea al amparo del artículo 849. 2 LECRIM , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se pretenden hacer valer lo que considera errores fácticos a través de atestados policiales y actuaciones de la misma índole, incluidas actas de reconocimiento fotográfico; actuaciones sumariales como declaraciones, oficios y comunicación, actas de reconocimiento, resoluciones judiciales; informes forenses, de criminalística y de balística o pericial psicológica; certificado de penales, información sobre distintos teléfonos detectados en distintas antenas; resoluciones dictadas en la fase intermedia, escritos de parte y el acta del juicio oral . En total 67.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio , la 475/2014 de 3 de junio o la 350/2015 de 21 de abril ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .2º LECRIM , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Ninguno de los elementos designados como documentos gozan de la autonomía probatoria que exigiría el éxito de este motivo. No la tienen los meros informes de consulta o fichas técnicas de los medicamentos, ni las conversaciones mantenidas por correo electrónico por distintas personas, las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral ni el acta que documenta el mismo.

Con reiteración hemos dicho que las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 de 17 de abril , entre otras muchas).Tampoco gozan de esa cualidad las actuaciones policiales, ni las resoluciones judiciales que solo hacen prueba de lo que cada una acuerda.

2 . Respecto a las pruebas periciales de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes de éste tipo la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo o 993/2011 de 11 de octubre ).

En este caso no se dan los elementos que permitan una reevaluación por este Tribunal de casación de las periciales que se aluden. No nos encontramos ante una interpretación mutilada de dictámenes coincidentes, sino de la valoración crítica y racional que de los practicados sobre distintos aspectos ha realizado el Tribunal sentenciador.

Solo uno de los documentos citados podría tener fuerza probatoria autónoma respecto a los datos que contempla. Este sería la certificación de penales que se incluye en el apartado 20. De ésta dice el recurso «Registro Central de Penados obrante al folio 185 donde no constan coincidencias con los datos del condenado», sin embargo no desarrolla esta argumentación, ni podemos concluir que vaya a tener influencia en el fallo cuando lo que se declaró probado es que carecía de antecedentes penales.

Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba practicada, lo que desborda los contornos del cauce casacional elegido.

Los motivos sexto y séptimo del recurso se plantean a través del cauce de quebrantamiento de forma que propicia el artículo 851.1 LECRIM . Sostiene el recurrente que la sentencia de la Audiencia Provincial no expresó de manera clara y terminante sus hechos probados, incurriendo en manifiesta contradicción con lo acreditado en el plenario en relación a la denuncia presentada por Emilia . sobre los sucesos del día 27 de enero de 2.015 (motivo sexto), y especialmente respecto a la prueba sobre la existencia de acceso carnal que sustenta la calificación de los mismos como agresión sexual del artículo 178 y 179 CP .(motivo séptimo)

La contradicción a la que se refiere el motivo que vehiculiza la reclamación requiere apreciar una contradicción gramatical en el relato de hechos que ni se denuncia como tal, ni se da.

La falta de claridad o contundencia solo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (entre otras STS 495/2015 de 29 de junio ).

No es eso lo que se denuncia en el presente caso. Cuestión distinta es si ese relato es idóneo para soportar el juicio de subsunción en relación a la concreta calificación jurídica, o si la prueba que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración es suficiente para sustentar aquel, que es realmente lo que cuestiona el recurrente y que nos reconduce al ámbito de la presunción de inocencia. Al abordar el motivo que sostiene su infracción daremos respuesta a las cuestiones que aquí se han suscitado.

Los motivos sexto y séptimo se desestiman.

El octavo motivo acude en este caso al nº 3 del mismo artículo 851 para denunciar que la sentencia recurrida no resolvió todos los puntos que fueron objeto de la su defensa. Al respecto alega que se han desatendido pruebas y argumentos presentados por esa parte. Concretamente, en relación a los sucesos del 27 de enero alude a la no aparición de los hechos en las grabaciones obtenidas por las cámaras instaladas en la gasolinera ubicada en la Avda. Complutense el día 27 de enero de 2015; que ninguno de los vecinos de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 entrevistados por la policía escucharon algún ruido ese día ni abrieron la puerta a nadie; o que el cuchillo que se dice utilizado ese día no fuera localizado.

También se incluye en el desarrollo del motivo como cuestión omitida por el Tribunal sentenciador que no se detectara ningún teléfono del acusado en la triangulación de las antenas telefónicas para los lugares y días de los hechos denunciados; o las incongruencia entre las declaraciones de L. sobre los hechos y la falta de lesiones derivada de los mismos.

Igualmente denuncia que no se han valorado los testimonios de Soledad y de Amelia quienes de manera coincidente declararon haber estado con el acusado el día 23 de marzo de 2015 a la hora en que la sentencia ubica los hechos incluidos en el apartado segundo del relato fáctico, y afirmaron sin fisuras que se estaba viendo con una chica que se hacía llamar Eugenia cuya descripción coincide con la denunciante Emilia .

Tampoco se han valorado los testimonios de Romulo , Jose Daniel y Abilio en relación al 31 de julio, fecha en la que se dice fue reconocido Arturo ; o las fisuras que denuncia en los reconocimientos realizados por la menor Araceli y su hermano, así como la novedosa alusión de aquella a la presencia de su padre junto a ella en el que tuvo lugar ese día.

Es doctrina reiterada de esta Sala de casación que vicio previsto en el artículo 851.3 LECRIM denominado por la jurisprudencia «incongruencia omisiva» o también «fallo corto» aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación. No es incongruencia que no se haya aceptado la tesis de la defensa.

La ausencia de valoración de una prueba de descargo no constituye el vicio de incongruencia omisiva denunciado, sin perjuicio de que pueda hacerse valer por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

El noveno motivo de recurso denuncia vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y de la tutela judicial efectiva del 24.1 CE .

Sostiene el recurrente que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial vulnera el derecho a la presunción de inocencia, ya que no se ha practicado prueba de cargo de suficiente entidad en el acto del juicio que avale la autoría de D. Arturo respecto de los delitos por los que ha sido condenado. Y el derecho a la tutela judicial efectiva al haber aplicado el Tribunal una presunción de inocencia invertida por entender que se debe acreditar la prueba de descargo primordialmente.

1. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes)».

   Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. Cuestiona el recurrente el valor probatorio que la Sala sentenciadora otorgo a la declaración de las víctimas. Ciertamente la prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical de los menores afectadas, lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

   En definitiva se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros, a los que la sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. Respecto a la testigo Emilia dice el recurso que no puede hablarse de falta de incredibilidad subjetiva cuando no pudo hacérsele pericial sobre credibilidad del testimonio, y las peritos Sras Adriana y Consuelo manifestaron el día de la vista oral que la menor «se encontraba en un nivel psíquico en el que no había correspondencia entre lo que decía que había sucedido y su estado psicológico».

   Que la Sala sentenciadora despreció los testimonios que identifican a aquella con la joven que mantenía una relación sentimental con el acusado a la que conocían con otro nombre. Al hilo de lo cual elucubra con un eventual resentimiento o propósito de venganza derivado de su malestar al haberse enterado de que simultaneaba otra relación sentimental, aunque también alude a un sentimiento de rechazo a la comunidad latina, lo que no parece del todo congruente.

   Sostiene que tampoco puede hablarse de un testimonio verosímil. Que la versión de la menor se ha visto desmentida porque las cámaras instaladas en el la gasolinera instalada frente a la parada de autobús donde tuvo lugar el inicial encuentro entre el acusado y la joven no recogieron nada que a la policía le resultara relevante; las antenas instaladas en la zona no captaron el móvil del acusado; ninguno de los vecinos del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 NUM002 que se entrevistaron con la policía admitió haber abierto el portal a ningún extraño; ni se hallaron vestigios de los hechos en el lugar.

   Que las erosiones que se le apreciaron en la espalda a Emilia . no guardan relación de causalidad directa con los hechos narrados, y sin embargo no tiene lesiones en brazos o piernas como pudieran haber existido de haber sido llevada por la fuerza como refiere, o en las rodillas al haberla obligado a arrodillarse. Y lo más relevante, a su entender, es que el himen de la testigo permaneciera intacto y la ausencia de lesiones en la zona perianal o vaginal a consecuencia de la intento de sodomía o la introducción de dedos que la joven describió y la Sala sentenciadora consideró probados.

   Insiste el recurso en que el acusado refirió que se besaron en un parking y ella le masturbó, llegando a eyacular en ese momento, lo que justificaría el semen detectado.

   Por último considera que tampoco cabe apreciar persistencia en la incriminación dadas las «ambigüedades y contradicciones» en que incurrió Emilia . en sus declaraciones. Y así dice que no concretó la hora exacta en la que llegó a la parada del autobús y se contradijo sobre las personas que había en ésta o sobre el número de portales a los que llamó obligada por su agresor.

4. La Sala sentenciadora explica que respecto a los hechos que ocurrieron el 27 de enero con la menor Emilia ha contado con su testimonio y con otras pruebas de cargo testificales y periciales que lo corroboran, sin que ninguna de las de descargo hayan acreditado la versión alternativa que pretendía ofrecer el procesado

   Comienza la sentencia por analizar la declaración del acusado y la prueba de descaro practicada a su instancia y señala «El Tribunal no concede la menor verosimilitud al testimonio exculpatorio del procesado, no solo porque a lo largo del procedimiento ha variado su versión sobre los hechos, y su relación con la víctima, sino porque esa hipótesis no es compatible con la prueba practicada. En un primer momento el procesado negó los hechos e incluso haber ido a Alcalá de Henares -folio 202-, posteriormente confesó haber tenido una relación con la víctima, pero sin práctica sexual y atribuyéndole otra identidad -folio 681-2, Finalmente, en el plenario, ha declarado haber estado en Alcalá ese y otros días con la víctima y haber tenido una relación sexual con ella. Sin embargo, se refiere a la víctima como Eugenia , cuando esa identidad no es la de la víctima ni es o ha sido empleada nunca por ella, o al menos no lo ha probado, de manera que existe una duda más que razonable acerca de que es otra ;a chica -si es que la hubo- con la que el procesado mantuvo en esa época una relación, mas no la víctima. Precisamente los testigos que declaran haber visto al procesado en la fecha de los hechos con una chica, no la describen en términos coincidentes con la víctima; así su hermana Soledad , su ex novia Mónica y su amigo Romulo . Dichos testimonios de descargo son meros testimonios de referencia (en el caso de Soledad y de Mónica ), pues incluso aunque fuera cierto que alguien viera al procesado en algún momento - ni siquiera en el día de los hechos- con una chica, no la han identificado, sino que a lo sumo la describen, y en algunos casos de forma evidentemente errónea respecto del aspecto real que tiene la víctima, pues Mónica dijo haberla visto y ser una chica alta y rubia; de manera que ni siquiera tienen carácter de prueba complementaria o subsidiaria de la versión exculpatoria del procesado, debiendo subrayarse su debilidad demostrativa. El procesado ha dado a entender que conocía el número de teléfono móvil de la víctima, que la llamaba, pero no constan llamadas efectuadas al teléfono de la víctima que pudieran acreditar la existencia de una relación, no solo desde el teléfono móvil del procesado, sino tampoco desde ninguno público, que es como él afirmó que contactaba con ella. Sostiene su hermana que el procesado le dio el número de teléfono de la chica con la que tuvo una relación y que la identificaron por la fotografía del Whatsapp, aunque con nombre diferente. Se trata de una afirmación no contrastada y que, en todo caso, podría dar razón de que el procesado tenía el teléfono de una chica, pero no de la víctima, pues ninguno de los testigos ha identificado fehacientemente a Emilia .

   Respecto de los hechos acontecidos ese día 27 de enero de 2015, no es consistente el relato del procesado de que no hubiera penetración, o que la víctima permaneciera vestida todo el tiempo y fuera ella misma quien le masturbara manchando de semen su propia ropa, cuando consta la presencia de semen en el interior del ano de la víctima y en su vulva, descartando los peritos la posibilidad de dicha presencia por mero "goteo" o por transferencia, como sugiere el procesado. Niega, asimismo, el procesado haber tirado a la víctima al suelo o empujarla contra la pared, o emplear violencia, pero la víctima presentaba lesiones en la espalda ocasionadas por fuerte presión. En definitiva, no es que el testimonio del procesado adolezca de falta de credibilidad, sino que resulta totalmente inconsistente e incompatible con el resultado de las pruebas incriminatorias practicadas en el plenario ( STS 25-02-14 ) y aloradas conforme a las reglas de experiencia, la lógica y los conocimientos científicos».

   Desde luego no puede cuestionarse la lógica del razonamiento y el exhaustivo análisis de la prueba de descargo.

   A continuación analiza el testimonio de la víctima del que resaltó que fue «constante y persistente a lo largo del procedimiento, desde la denuncia inicial a la policía tan pronto sucedieron los hechos, hasta la versión ofrecida a los agentes policiales que la atendieron, a los médicos que la asistieron inmediatamente en el hospital, la prestada en el juzgado de instrucción y también en el plenario. No se alegan ni aprecian motivos espurios o animadversión hacia el procesado. Y la verosimilitud del testimonio, elocuente, directo y con suficiencia de detalles, queda corroborada por las pruebas testificales y periciales».

   Valora expresamente que identificó al agresor fotográficamente y en rueda de reconocimiento sin fisuras y con las debidas garantías.

   También que los agentes de policía que acudieron al lugar donde aquélla se encontraba tras haber sucedido los hechos y a quienes relató lo ocurrido, la encontraron nerviosa , desorientada y asustada, lo que cohonesta más con la vivencia de una agresión que con una relación sexual libremente consentida. En concreto los agentes que efectuaron la inspección ocular del edificio donde la menor dijo que habían sucedido los hechos, declararon que encontraron la puerta del ascensor deliberadamente trabada en el séptimo piso, hasta donde la menor dijo que habían subido, lo que indiciariamente es compatible con que el agresor buscara de ese modo impedir que alguien pudiera subir hasta el rellano entre el sexto y el séptimo donde la víctima les dijo que se llevó a cabo la agresión.

   Igualmente se ha valorado a favor de la hipótesis acusatoria la declaración de los ginecólogos que atendieron a la niña y que en el plenario ratificaron el informe emitido en su momento. Explicaron a preguntas de la defensa del procesado que fue ella la que les expuso los hechos y que no hablaron con su madre ni con la policía. En la exploración física no apreciaron lesión anal ni vaginal, pero sí un eritema en apófisis espinosas dorsales y lumbares, propio de haber estado apoyada en la espalda, con erosión sobre esa zona debajo de la escapulas. Erosión compatible con la versión de la víctima de que el agresor la obligó a yacer en el suelo, pese a que el niegue haberla estado en dicha posición con ella.

   A dicha pericial se une la ratificación de los informes periciales emitidos por las médicos forenses Sras. Adriana y Consuelo , que ratificaron uno inicialmente emitido y referido a la exploración llevada a cabo el día de autos y al siguiente cuando Emilia . acudió al hospital universitario y durante el cual se tomaron las muestras, y un segundo informe de sanidad fechado el 1 de julio de 2016. Informes respectó a los que resaltó el Tribunal sentenciador que constaban en autos y no fueron impugnados por la defensa, pese a lo cual fueron sometidos a la contradicción del juicio oral. Y a partir de esa prueba consideró acreditadas no solo las lesiones físicas descritas sino también la secuela trastorno de estrés post traumático compatible con el hecho denunciado, que operó como detonante del mismo y que permitió descartar definitivamente la hipótesis exculpatoria.

   Según explicó la sentencia, relataron aquellos «que la menor a nivel psíquico estaba ya en un primer momento en estado de disociación, lo que es un mecanismo defensivo habitual. Estaba muy seria, con dificultad para explicar lo sucedido, mostraba timidez y esto motivó que fuese valorada por psiquiatría ese mismo día. No detectaron lesiones físicas relevantes, tan solo un pequeño enrojecimiento en la espalda lo que era compatible con lo que contó, pues refirió haber sufrido una penetración anal, así como que el agresor la había obligado a hacerle una felación, que le había introducido dos dedos vaginalmente, y que la había tirado en el suelo, eyaculando encima de ella. El Tribunal comparte la aseveración que hacen de que es perfectamente posible que no presentara a nivel anal lesión alguna con el hecho de haber sido penetrada, según ella relató, sin haber opuesto resistencia. El himen estaba íntegro y no presentaba lesiones, lo que estiman igualmente compatible con que le metiera los dedos en la vagina, pues hay muchos factores que lo posibilitan, como la falta de desproporción anatómica o no emplear fuerza o violencia al hacerlo. A preguntas de la defensa explican que el himen es muy elástico y para que se desgarre influyen muchos factores, por lo que la introducción de dos dedos a nivel vaginal no tiene por qué producir lesiones ni romperlo. En la exploración genito anal se evidencia una sustancia blanquecina abundante que inicialmente no sabían si era líquido seminal o semen, confirmándose esto último, posteriormente. A preguntas de la defensa se explica que se recogió semen también de la vulva, de todas las zonas corporales, desde el exterior al interior, y se encontró presencia de semen a nivel anal en la parte interna. No había espermatozoides pero si estaban dentro del canal anal, no pudiendo llegar desde la zona del abdomen, pues estaban dentro del recto, a cinco o seis centímetros, lo que exige una penetración hasta esa distancia interior.

   Aun cuando el procesado admitió en el plenario la eyaculación, si bien en el exterior del cuerpo de la víctima, esta hipótesis es igualmente descartada por los peritos del Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses C.I. N° NUM007 Y NUM008 , que informaron por videoconferencia en relación con el análisis de las muestras (folios 40-43) y refieren que se detectaron restos de semen en lavado anal del interior del recto, con compatibilidad en restos de semen en zona de vulva. Asimismo, los peritos de toxicología N° NUM009 Y NUM010 confirman el informe elaborado respecto a la identificación genética de los restos de semen de los hechos sufridos por Emilia (folios 234, 235,245-51), de los hisopos de vulva y lavado anal, obteniendo un perfil de varón completando el análisis para marcadores específicos y se detectó un único prototipo; como no tenían muestra indubitada del presunto agresor para poder cotejar se introdujo el perfil en la base de datos nacional de ADN que están registrados otros casos analizados y muestras indubitadas de investigados. También se obtuvieron coincidencias del perfil genético de la muestra tomada de un jersey de manga larga gris restos de esperma, de un pantalón de malla elástico negro, de una cazadora de color negro, de una braguita de color blanco (todas ellas prendas que portaba la victima), y se introdujo en la base de datos con el perfil genético obtenido de una muestra indubitada del procesado, obteniendo como resultado una coincidencia del perfil genético para marcadores cromosómicos con el perfil genético de Arturo . Se trata de una valoración estadística que arroja un valor de RD superior a 5525 cuatrillones de veces más probable el resultado genético obtenido si se considera del procesado Arturo , que de cualquier otro individuo no relacionado.

   Y, en el mismo sentido, a instancias de la defensa, declaran las peritos de toxicología N° NUM011 y N° NUM012 y confirman su participación en el análisis de los restos de ADN detectados en los hisopos de uñas de las manos de Emilia , detectando su compatibilidad con la muestra de ADN de muestra indubitada de Arturo . La valoración estadística de dicha compatibilidad asumiendo restos celulares indica que es 195 trilIones de veces más probable el resultado, genético si se considera las muestras de mezcla de Emilia y de Arturo que si consideran que el perfil genético procede de una mezcla de restos celulares de Emilia y de otro individuo tomado al azar.

   Los miembros de la policía científica NUM013 , y NUM014 -este último que sustituye al perito NUM015 - del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses declaran que emitieron un informe de ADN en cuanto a la toma de muestras dubitadas de la ropa de la víctima (un jersey, camiseta, pantalón, zapatillas, braguita, sujetador y una sabanita) y la muestra número nueve -que es indubitada del procesado- y ratifican su informe en que evidencian restos de esperma y se obtiene un mismo perfil genético de varón de estas prendas. Aclaran que no pudo haber transferencia entre prendas puesto que los objetos vienen en una gran caja de cartón debidamente referenciada insertos en diferentes sobres de papel con una sola prenda en el interior de cada uno. Respecto de los restos de esperma hallados en jersey, camiseta y pantalón, a preguntas de la defensa del procesado, los peritos descartan que se pudieran haber contaminado al estar las prendas puestas sobre la victima mientras las portaba, ya que, en este caso, "los restos de esperma no habían caído en el mismo sitio, y las manchas eran de esperma puro, cuyo aspecto es diferente al de los restos, es decir, que se trataba de restos de esperma en diferentes localizaciones y siempre con el mismo perfil genético"».

   Valoró el dictamen de las peritos psicólogas, que en línea con lo avanzado por las médicos forenses, apreciaron en Emilia . dificultades a nivel emocional y afectivo que condicionaban su rendimiento escolar, su estabilidad personal y la dinámica familiar general.

   Por último el Tribunal explicó que no concedía verosimilitud subjetiva ni objetiva a las testificales de la madre y la hermana del procesado, que afirmaron que al tiempo de los hechos estaba trabajando en el bar de la familia, situado en otro pueblo donde residían, pues no resultaron concluyentes y ni siquiera compatibles con el testimonio del propio encausado que alegó haber estado con la víctima ni con otros testimonios de descargo, como el del amigo del procesado D. Onesimo , quien afirmó que el procesado iba frecuentemente a la hora de comer a su bar en Alcalá de Henares en las fechas en que ocurrieron los hechos, y que entonces vivía en esa localidad con su novia Mónica .

   Y así concluyó «en definitiva, la valoración en conjunto de todas estas pruebas incriminatorias y la endeblez de los testimonios de descargo, llevan a la convicción plena del Tribunal acerca de la culpabilidad del procesado respecto de la agresión sexual a Emilia . el día 27 de enero, en la que los diversos actos de naturaleza sexual y las lesiones que se dan como probadas se llevaron a cabo bajo la amenaza de ocasionar a la víctima males mayores, esto es, con intimidación, por cuanto así lo manifestó reiteradamente el autor a la víctima exhibiendo un arma blanca que ella describió, provocando su miedo y la consiguiente decisión de no oponer resistencia. Que el arma no haya sido encontrada no supone contraindicio alguno de la intimidación ejercida para vencer la oposición de la víctima, en tanto que existen muchas explicaciones posibles y lógicas para ello; pero ninguna que apunte a que en este aspecto concreto de su declaración, la victima haya mentido, cuando el resto de su testimonio ha sido corroborado de forma exacta y completa».

5. Por lo que respecta a los hechos que tuvieron lugar el 23 de marzo en los que se vio afectada la menor Araceli sostiene el recurso que las identificaciones fotografías realizadas presentan defectos sustanciales en la forma en que se llevaron a cabo, que comprometen seriamente el resultado probatorio. Se habla de discrepancia entre el número de fotografías mostradas a la menor y su reconocimiento (mientras ella dice que no reconoció a nadie, en el atestado consta que firmó sobre la fotografía del acusado), y por la deficiente documentación de la diligencia, incorporando al atestado composiciones realizadas ad hoc, diferentes a las que fueron objeto del primer reconocimiento, y sin que exista constancia de cuáles fueron las advertencias e informaciones proporcionadas a las denunciantes al identificar por primera vez al acusado.

   Añade que dos de los componentes de la rueda no eran de origen suramericano, y que las fotografías que extra proceso mostró a la menor su hermano viciaron la identificación que realizó; y que en todas las ruedas practicadas el acusado ocupaba el puesto 4, lo que también interpreta como factor revelador de una supuesta inducción.

   Sostiene que la declaración de la menor no se vio corroborada con lesiones, ni se detectó el móvil del acusado en las antenas instaladas en la zona. Que testigos propuestos por la defensa ubicaron al acusado el día de los hechos en lugares muy alejados del punto donde aquellos se desarrollaron y del lugar donde la menor lo reconoció el 31 de julio y se sorprende de que ésta hasta el momento mismo del juicio no mencionara que su padre se encontraba junto a ella cuando el mismo tuvo lugar.

6. También en este caso la Sala sentenciadora valoró detalladamente la prueba que tomó en consideración, partiendo como principal elemento de cargo de la declaración de la joven víctima, cuyo testimonio, pese a encontrarse grabado como prueba preconstituida, fue prestado personalmente en el acto de la vista.

   Explicó el Tribunal que se trató de un relato detallado, coincidente en lo esencial con los anteriormente prestados. Explicitó los hechos y, también como volvió a ver al acusado, el 31 de julio de 2016 en la calle cuando iba a comprar algo frente a un locutorio, junto a un montón de chicos y le reconoció. Aunque era de noche una farola facilitaba la visión. Le vio sentado con otro joven en un banco, vestido con un chaleco y llamó a la policía. Tuvieron que irse de allí y cuando llegó la policía les pidieron que se metieran en el coche y ella subió con su padre, pero cuando llegaron al lugar, el chico ya no estaba; su padre dijo a la policía que era el del chaleco, pero la declarante dijo que no, porque no quería que se llevaran a alguien que no había hecho nada y que ese no era aunque en ese momento llevaba el chaleco del sospechoso. Afirmó que la persona que reconoció ese día era la misma persona que luego describió a su hermano, al que vio en fotografía y al que identificó en rueda, no tiene duda alguna.

   Añadió que la identidad del agresor la descubrió su hermano porque acudió al lugar adonde habían ido la testigo y su padre con la policía y habló con uno de los chicos que estaba allí, al que conocía, y le dio su nombre. Lo busco en Facebook y ya de madrugada le enseño la foto a la declarante, quien le confirmo que era él, comunicándolo a la policía. La testigo contestó a preguntas de la defensa que no sabe cuántas personas había en la rueda de reconocimiento, pero que reconoció al chico que llevaba el número cuatro.

   La madre de la menor que se encontraba en la oficina cuando la víctima acudió de inmediato tras suceder los hechos, incidió en el estado de nerviosismo de ésta y ratificó su versión en relación a la manera en que se verificó el reconocimiento del día 31.

   Explicó igualmente el Tribunal sentenciador que el acusado se limitó a negar su participación en los hechos y su presencia el día 31 de julio en el lugar en que la víctima dijo haberle reconocido, si bien su versión exculpatoria no resultó corroborada. Analizó los testimonios de descargo y los confrontó con el resto de la prueba, y señaló «los testigos de la defensa que han declarado en el plenario, amigos del procesado, como Abilio , solo dice que el acusado llegó después de irse la policía, mientras que Jose Daniel , dice que no le vio allí. Aunque ambos refieren vagamente la presencia del hermano de la víctima, Jose Ramón , hecho incuestionable según se desprende no solo del testimonio de la menor y de su madre, sino también del instructor, el policía nacional con n° NUM016 y del secretario del atestado, policía nacional con n° NUM017 , quienes recordaron que esta víctima -como ella misma relató en el plenario- ya había identificado al procesado fotográficamente tiempo atrás, pero sin la suficiente seguridad, puesto que la foto del sospechoso de que disponían, era antigua y en ella presentaba un aspecto diferente. Confirman, en todo caso, el reconocimiento del sospechoso por parte de la víctima...Los testimonios de la madre y la hermana del procesado, que aseguran como él hace, que en la fecha de los hechos estuvieron juntos casi en todo momento en Alcalá de Henares, salvo el tiempo en que éste acudió a una cita de fisioterapia, no pasan de ser una versión no concluyente y escasamente creíble porque no son persistentes ni están corroboradas en modo alguno, siquiera indiciariamente».

   Calificó el Tribunal el testimonio de la víctima de verosímil objetiva y subjetivamente, consistente, persistente y destacó que contó lo sucedido «con precisión y detalles en las distintas fases del proceso, siendo significativo que cuatro meses después de haber ocurrido, la víctima fuera capaz de identificar espontáneamente al agresor en la calle, y hacerlo con la debida cautela, pues cuando su padre identificó erróneamente a quien solo iba vestido con una prenda del sospechoso, tal y como ella le había descrito por su vestimenta, ella expresamente se encargó de descartar que se tratara de la misma persona. Sin embargo, luego identificó al procesado con total seguridad, tanto fotográficamente como en rueda».

   Testimonio que consideró periféricamente corroborado por la declaración de la peritos psicólogas quienes afirmaron que «las respuestas de la víctima no se consideran sospechosas de tendencia a la exageración de patología, y por su madurez, la exploración refleja sufrimiento psíquico y psicosomático leve, aunque la víctima, según se dice, mantenga una actitud suspicaz y desconfiada. El Tribunal estima su informe compatible con la versión ofrecida por la víctima; la fortaleza de carácter, la madurez y la personalidad pueden determinar que una víctima no presente secuelas ni precise de tratamiento o apoyo psicológico inmediato, sin que ello deba interpretarse necesariamente como un indicio contrario a la verosimilitud de lo manifestado por ella como vivido, como aquí sucede, que describió de forma clara, precisa y sin exageraciones, con suficiencia de detalles relevantes y persistente, en el día de los hechos, en la exploración judicial y en el plenario; además esta versión se halla corroborada por la testimonio de su madre Zaira , quien declaró como testigo directo respecto del estado en que se encontraba su hija inmediatamente después de producirse los hechos, cuando abrió la puerta de la oficina y vio que la niña se derrumbaba y caía al suelo llorando diciendo que la iban a matar y que un hombre la había amenazado con un cuchillo, pasando después a referirle lo acontecido. Respecto de esto último, se trata solo de un testigo de referencia, corno lo son el instructor del atestado, el secretario o los agentes de la policía local de Alcalá de Henares con número de identificación NUM018 y NUM019 que declararon en el plenario y que asistieron a la menor después de suceder los hechos; también, en este caso, su percepción directa del estado de nerviosismo en que la encontraron con su madre es relevante, así como la coincidencia de los detalles precisos de los sucedido y la descripción del sospechoso que les proporcionó».

   Y añadió en relación a ambas menores «respecto de las alegaciones del acusado en su descargo de que ninguna de las víctimas hizo referencia en su descripción del sospechoso a los tatuajes que lleva en los brazos o las cicatrices de la cara, ninguna relevancia otorga el Tribunal a dicho detalle, que se explica lógicamente si se repara en que los hechos suceden en invierno -entre los meses de enero y marzo-, cuando el agresor normalmente llevaría cubiertos los brazos con varias capas de ropa y no los habría dejado a la vista; y en cuanto a las cicatrices que tiene, son efectivamente perceptibles, pero no significativas, lo que explica que no se refirieran a ellas las víctimas como si, en cambio, lo hicieran a su gorra, su altura o acento. En el transcurso de una acción intimidatoria, las máximas de experiencia nos enseñan que es frecuente que la víctima no repare en detalles del rostro del agresor, a quien, en lo posible, y precisamente por miedo, elude mirar fijamente, máxime cuando además es objeto de agresiones sexuales».

7. Todo lo expuesto permite comprobar que el Tribunal sentenciador tomó en consideración prueba de cargo de bastante contenido incriminatorio, válidamente obtenida e introducida en el proceso, que valoró exhaustiva, lógica y racionalmente. Abordó todas las principales cuestiones planteadas. Tan solo añadir al hilo de lo alegado en el profuso recurso, que carece de relevancia que las menores no sufrieran lesiones derivadas de sujeción, cuando ambas fueron intimidadas con un cuchillo. Igualmente carece de relevancia que el móvil el acusado fuera o no detectado por las antenas, cuando ni siquiera consta que lo llevase encima, o que la cámara instalada en la gasolinera no grabara el encuentro entre el acusado y Emilia , cuando se ignora el alcance de su objetivo, su campo de visión, si una grabación continua o episódica. La dinámica de la identificación que realizó la menor descarta un intento policial de condicionar el mismo, y respecto a la composición de las ruedas realizadas en fase de instrucción es de destacar en ningún momento se dice que fuera cuestionada por el letrado que en defensa del acusado presenció las mismas.

   Entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

   Ya hemos dicho que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

   Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

   La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

   Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y ha de tenerse en cuenta, en palabras de la STS 1034/2010 de 24 de noviembre , que la fotografía como medio de identificación en el proceso penal ofrece otras posibilidades, más allá de la tópica de la exhibición prospectiva de álbumes con retratos de personas tomados en sede policial con ocasión de la detención. Y que, al respecto, no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado. O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquéllos.

   La Sala sentenciadora no advirtió irregularidad en la práctica de las distintas identificaciones practicadas y otorgó plena credibilidad a las declaraciones que ambas perjudicadas prestaron en el acto del juicio oral, así como de los distintos testigos que depusieron al respecto, sin que las sospechas de manipulación o inducción en el reconocimiento hayan obtenido el mínimo respaldo.

   En definitiva, la declaración de culpabilidad del acusado se ha basado en prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de cargo que la Sala de instancia confrontó con la de descargo que resultó insuficiente para contradecir aquella, lo que en ningún caso supone inversión de la carga de la prueba.

8. El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

   En lo que se refiere a la falta de motivación de la prueba esta Sala tiene establecido, que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE ( SSTS 485/2003 de 5 de abril ; 540/2010 de 8 de junio ; 1016/2011 de 30 de septiembre ; 249/2013 de 19 de marzo ; 63/2016 de 8 de febrero ; o STS 859/2016 de 15 de noviembre ).

   Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015 de 24 de noviembre y 829/2016 de 3 de noviembre ).

   Por su parte, el Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre ; 187/2006 de 19 de junio ; 148/2009 de 15 de junio ; y 172/2011 de 19 de julio ).

   Asimismo, el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo , que «los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados», que es lo que permite examinar «la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre ; 117/2000 de 5 de mayo ) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre ; 169/1986 de 22 de diciembre ; 44/1989 de 20 de febrero ; 283/1994 de 24 de octubre ; 49/1998 de 2 de marzo ), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril ; 63/1993 de 1 de marzo ), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre ; 151/1990 de 19 de octubre ) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre ; 41/1991 de 25 de febrero ; 283/1994 de 24 de octubre , por todas)».

   El planteamiento del recurso respecto a la tutela judicial efectiva parte de una equivocada inteligencia de los argumentos del Tribunal sentenciador, que declara desvirtuada la presunción de inocencia no por falta de acreditación de su estrategia de descargo, sino por una abrumadora prueba de cargo que no se ha visto desvirtuado mínimamente por la de descargo practicada a instancias del acusado.

   El motivo se desestima.

El décimo y último motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia violación del artículo 24.1 CE en relación con el derecho a tutela judicial efectiva .

1. Sostiene el recurrente a que la sentencia dictada ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la reiterada denegación de pruebas, incluso las ya admitidas. Reproduce los ejemplos ya analizados al resolver los dos primeros motivos de recurso, respecto a lo que nos remitimos a lo ya dicho.

2. Alega también el recurrente que la instrucción practicada ha sido parcial y enfocada directamente a mantener en situación de prisión preventiva a un único sospechoso. Como señaló el Fiscal al impugnar este apartado del motivo, en fase casación procede examinar si el juicio de autoría se ha apoyado en prueba bastante y si ésta ha sido valorada de forma racional, no revisar la instrucción llevada a cabo en el procedimiento, periodo en el que esa parte ya formuló los recursos que estimó pertinentes (f.633, 636 y 675). En todo caso, hay que dejar constancia de que se alegan en el motivo cuestiones de manifiesta intrascendencia teniendo en cuenta la contundencia de las pruebas de cargo en las que se ha basado la condena.

3. Por último el recurso plantea una cuestión que cuenta con el apoyo del Fiscal, y que debe ser estimada. Solicita que deje sin efecto la indemnización por daños morales fijada por el Tribunal sentenciador a favor de la menor Emilia en cuanto que no fue solicitada por las acusaciones.

Según se refleja en los antecedentes de la sentencia recurrida el Fiscal, única acusación interviniente, solicitó que la menor Emilia . fuera indemnizada en 18.000 euros por lesiones y 6.000 euros por secuelas, pretensiones que acogió la Sala de instancia e incrementó en otros 6000 euros por daños morales.

La responsabilidad civil da respuesta a una acción distinta de la penal, aunque acumulada al proceso por razones de utilidad y economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. Sin embargo las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante otra jurisdicción, lo que implica que en su regulación el derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida desplace al derecho penal. Ello da entrada a al principio de rogación previsto en el artículo 216 de la LEC , que rige en relación al ejercicio de acciones civiles. De tal manera no cabe un pronunciamiento que exceda de las peticiones formuladas por las partes, razón por la cual este último apartado del recurso va a prosperar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM , procede declara de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Arturo , contra la sentencia dicitada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de abril de 2017 , y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10431/2017 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 18 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación número 10431/2017-P por infracción de ley, infracción de preceptos constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por D. Arturo , representado por el Procurador Sr. D.Gabriel Casado Rodríguez bajo la dirección Letrada de D. Francisco José Crespo Paredes contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2017 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo 1187/16 ), que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De conformidad con lo expuesto en la sentencia que antecede procede dejar sin efecto la indemnización que de 6000 euros por daños morales que había sido fijada a favor de la menor Emilia al exceder la misma la pretensión indemnizatoria de la acusación.