STS 42/2018, 25 de Enero de 2018

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola incoó Procedimiento Abreviado con el nº 95 de 2011 contra Santos , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha 29 de julio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- AIFOS y su promoción " DIRECCION000 ". En el año 2003, la entidad mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A dirigida por su administrador (inicialmente solidario y posteriormente único) aquí acusado D. Santos (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien igualmente dirigía el grupo de empresas AIFOS de la que aquélla formaba parte y controlaba la gestión diaria y completa del mismo, decidió promover en la parcela NUM000 ( CALLE000 ) de la URBANIZACIÓN000 (término municipal de Fuengirola) la construcción de un conjunto residencial denominado " DIRECCION000 " para la edificación de 338 viviendas en 10 bloques de tipología plurifamiliar previéndose en el proyecto que todos los bloques contarían una misma altura (compuesta de tres plantas y uso bajo cubierta), además de una planta sótano destinada a aparcamientos, trasteros y piscinas. La referida parcela de suelo urbano NUM000 había sido comprada por AIFOS (así denominaremos más abreviadamente en adelante a la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A) a la entidad Torreblanca del Sol S.A. mediante documento privado de 13/02/2003 que fue elevado a público el 2 de julio del mismo año. Se trataba de un terreno de gran desnivel cuya superficie total superaba los 31.000 m2 pero cuya parcela neta edificable, según el previo estudio de detalle (redactado en junio de 2003), que le fue exigido por el ayuntamiento para poder autorizar las obras, era de 27.395 m2, correspondiendo el resto al viario. Presentada la correspondiente licencia municipal de obras ante el ayuntamiento de Fuengirola, ésta le fue concedida por decreto de 09/02/2004. Pero ya bastante antes de tal concesión, e incluso de la elevación a público de ese título de compra, la empresa dirigida por el acusado inició la campaña de divulgación de su promoción (principalmente a través de su página web) así como las ventas sobre plano de las viviendas proyectadas llegando a formalizar, entre otras, las que en el siguiente apartado de este relato se van a exponer con el debido detalle. Una actividad de venta que no se vio interrumpida pese a la paralización parcial de la promoción urbanística que el ayuntamiento acordó por decreto de 19/12/2005 por no ajustarse la ejecución de las obras en ciertos bloques (los números 1 al 5) al proyecto inicial para el que había sido otorgada la licencia al haberse procedido por AIFOS a aumentar unilateralmente el volumen de edificabilidad de esos bloques incluyendo una planta semisótano e incrementando así a 396 el número de viviendas total de la promoción (en lugar de las 338 aprobadas) amparándose en la supuesta necesidad de profundizar su cimentación como consecuencia del derrumbe de un talud producido poco después de la concesión de la licencia y que había afectado a los bloques 1 y 2. Paralización de las obras que afectó exclusivamente a los cinco bloques antes indicados, y que, aunque fue seguida de la firma de un convenio urbanístico entre el ayuntamiento y AIFOS por el que se acordó un trasvase del volumen de edificabilidad a esta promoción de la parcela NUM000 ( CALLE000 ) desde la ya consolidada en la parcela NUM001 ( CALLE001 ) que también la misma promotora estaba construyendo en la URBANIZACIÓN000 , no logró alzar esa paralización hasta el 19 de abril de 2011, fecha en la que el BOJA público la aprobación definitiva de la revisión del PGOU de Fuengirola al que se incorporó ese convenio, con el consiguiente grave perjuicio para todos los clientes que antes de ese decreto de paralización, o después del mismo (sin haber sido advertidos debidamente de esta circunstancia) habían ido comprando viviendas en esos bloques a AIFOS. Circunstancia ésta a la que debe añadirse la situación concursal en la que se encuentra esta empresa desde que fue declarada así por auto de 23/07/2009 dictado por el juzgado de lo mercantil de Málaga . SEGUNDO.- Ventas de viviendas y percibo de cantidades anticipadas. Como ya se ha indicado antes, apenas firmado el documento privado de compra de la parcela NUM000 , la mercantil AIFOS procedió a poner a la venta todas las viviendas proyectadas de su promoción Cortijo de Torreblanca realizando entre otras las siguientes enajenaciones: 1).- Contratos de abril de 2003 con los Sres Jose Francisco Erica . En este mes de abril, los querellantes D. Jose Francisco y Da. Erica contactaron con la referida entidad promotora y formalizaron con la misma dos contratos de compraventa de fecha 14/04/2003 (folios 184 y siguientes de autos) por !os que adquirieron dos de las viviendas proyectadas en el conjunto residencial DIRECCION000 correspondientes a las letras NUM002 y NUM003 ; planta nivel NUM004 del bloque NUM004 , por el precio convenido de 105.950 € más IVA y 108.950 E más IVA, respectivamente. Como forma de pago se convino una primera entrega inicial, que fue satisfecha por los compradores al momento de la firma del contrato y cuya suma total ascendió a 27.000 E (13.500 más 13.500 E, respectivamente), una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de efectos cambiarios. Como consecuencia de ello, los adquirentes llegaron abonar a AIFOS un total de 90.258 €. Los contratos quedaron plasmados en dos clases de documentos tipo homologados por la dirección de la empresa vendedora consistentes en un pliego de condiciones particulares (en el que simplemente se hacían constar los nombres de las partes, la descripción de la vivienda, el precio y la forma de pago) y en otro pliego de cláusulas generales (o comunes para todos los compradores) en las que, entre otras estipulaciones, se recogía en su cláusula cuarta que "las obras de edificación en general, y particularmente la relativas a la vivienda objeto de este contrato, están siendo realizadas conforme al proyecto aprobado y redactado por el estudio de arquitectura" así como que "la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo". Y en su cláusula sexta se contenía una expresa referencia a lo previsto el artículo 3 de la ley 57/1968 de 27 de julio en los siguientes términos literales: "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes". Respecto a la cláusula cuarta, es preciso destacar que aunque ciertamente su contenido no se correspondía objetivamente con la realidad (pues las obras, carentes aún de licencia, no se habían iniciado siquiera al tiempo de la firma del contrato, no siendo hasta noviembre de ese mismo año cuando comenzarían los primeros movimientos de tierra), no consta que tales expresiones se hubieren incluido en el contrato tipo con deliberado propósito de engañar ni que, por otra parte, tampoco los adquirentes fueran desconocedores de esa realidad material. Y respecto a la cláusula sexta, resulta de mucho más interés destacar aquí que, pese a la expresa referencia a la citada ley 57/68, no se contenía en dicha cláusula, ni en ningún otro apartado de esas condiciones generales, mención alguna a las obligaciones legalmente establecidas tanto en esa ley como en la ley 38/1999 de 5 noviembre de ordenación de la edificación en orden a garantizar la devolución de las cantidades anticipadas para el caso de que la construcción de la vivienda proyectada no llegara a iniciarse o culminarse por cualquier causa. Exigencias legales esencialmente consistentes en el deber de concertar a tal efecto un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor. Pero no sólo se incumplió por la entidad vendedora, tanto en este caso como en los demás que después mencionaremos, el deber legal de hacer constar en el contrato esas garantías con indicación expresa del concreto tipo de seguro o aval y denominación de la entidad avalista o aseguradora así como de la entidad bancaria y cuenta especial donde debían ser ingresadas las cantidades anticipadas por el adquirente sino que tampoco en ningún momento posterior a la firma del contrato llegaron a subsanarse por parte de la dirección de la empresa promotora ninguna de esas exigencias. Todo lo contrario, todo el dinero que fue recibiendo AIFOS de estos compradores (al igual que el de los demás clientes que con ella fueron concertando) era ingresado en una cuenta general de la sociedad e incorporado de esta forma directamente a su patrimonio fusionándolo definitivamente al mismo con consciente infracción de todas esas garantías de devolución legalmente exigidas. Pues, en definitiva, ello obedecía a una política general expresamente marcada por el máximo responsable de la empresa, el acusado Sr. Santos , por la que se negaba todo tipo de avales específicos a los clientes que no lo solicitaban expresamente y asumían a su cargo el coste correspondiente, hasta el punto de que sólo en dos casos (concretamente en noviembre de 2005) entregó AIFOS a clientes (distintos, por cierto, de los que aquí figuran como querellantes) dos avales por un importe total de 117.108 € que le habían sido solicitados. Transcurridos cinco años desde la firma de los contratos sin que las viviendas compradas por los señores Jose Francisco Erica fuesen construidas ni, por tanto, le fueran entregadas, estos procedieron a remitir el 5 de marzo de 2008 a la promotora un burofax reclamándoles la resolución del contrato y la devolución de las cantidades pagadas. Reclamación a la que respondió días después el departamento jurídico de AIFOS anunciándole simplemente que este iba a proceder al estudio de su solicitud y a ponerse en breve en contacto con los reclamantes a fin de encontrar una solución satisfactoria para ambas partes. Pero esa "solución satisfactoria" que para los clientes no podía ser otra que la devolución de las cantidades entregadas (ascendentes a un total de un total de 90.258 €) más los intereses correspondientes, no llegó nunca, por la sencilla razón de que AIFOS, lejos de haber avalado e ingresado en una cuenta específica esas sumas recibidas, tal y como estaba obligado legalmente a hacer, dispuso libremente de ellas fusionándolas con su patrimonio social, con lo que hacer frente a ese crédito posteriormente reclamado le resultaba la empresa especialmente gravoso para sus intereses económicos. En vista de ello, con fecha 26 de marzo de 2009 los referidos compradores interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil reclamando esa devolución dineraria así como también, en el mes siguiente, la correspondiente denuncia que ha sido sustanciada en esta causa penal en la que se han personado como acusación particular a fin de hacer valer sus derechos. 2).- Contrato de julio de 2003 con el Sr. Leon . En este mismo mes de julio, el querellante D. Leon formalizó con la promotora ATEOS un contrato de compraventa de fecha 04/07/2003 (folios 341 y siguientes de autos) por el que adquirió una de las viviendas proyectadas en el conjunto residencial DIRECCION000 identificada con la planta NUM005 , letra NUM006 del bloque NUM005 , por el precio convenido de 117.950 € más IVA. Como forma de pago se convino una primera entrega inicial, que fue satisfecha por el comprador al momento de la firma del contrato y que ascendió a 13.500 €, una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de efectos cambiarios. En cumplimiento de lo pactado, el adquirente llegó a abollar a AIFOS un total de 49.539 €. Al igual que en el caso anterior, el contrato quedó plasmado en las dos clases de documentos tipo homologados por la dirección de la empresa vendedora antes mencionados compuestos por un pliego de condiciones particulares y otro pliego de cláusulas generales de idéntico contenido al suscrito con los dos clientes anteriores en el que igualmente se recogían en sus cláusulas cuarta y sexta los textos ya antes comentados a los que, en aras a la brevedad, nos remitimos. E igualmente debe darse aquí por enteramente reproducido todo lo antes referido al manifiesto incumplimiento por parte de AIFOS, también en este caso, de esas exigencias legales relativas al deber de concertar un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor que tampoco fue subsanado en ningún momento posterior y que al igual que en el caso anterior (tal y como era el habitual modus operandi de la empresa ordenado por su máximo dirigente) llevó consigo el ingreso de todo ese dinero recibido del cliente en una cuenta general de la sociedad con la consiguiente incorporación definitiva del mismo a su patrimonio social. Transcurridos más de cuatro años desde la firma del contrato sin que la vivienda comprada por el señor Leon fuese construida ni, por tanto, le fuera entregada, este procedió a remitir el 17 de octubre de 2007 a la promotora un burofax reclamándole la resolución del contrato y la devolución de las cantidades pagadas. Reclamación a la que respondió días después el departamento jurídico de AIFOS en términos bastante similares (búsqueda de solución satisfactoria) a los ya empleados en su contestación a los clientes Sres. Jose Francisco Erica . Pero esa "solución satisfactoria", que para este cliente no podía ser otra que la devolución de las cantidades entregadas ascendentes a la indicada cifra de 49.539 €, no se alcanzó por la misma razones que en el caso anterior. Porque AIFOS, lejos de haber avalado e ingresado en una cuenta específica esas sumas recibidas, tal y como estaba obligado legalmente a hacer, dispuso libremente de ellas fusionándolas con su patrimonio social, con lo que hacer frente a ese crédito posteriormente reclamado le resultaba la empresa especialmente gravoso para sus intereses económicos. En vista de ello, con fecha 12 de mayo de 2009 este comprador interpuso la correspondiente querella que ha sido sustanciada en esta causa penal en la que viene actuando como acusación particular a fin de hacer valer sus derechos. 3).- Contratos de julio de 2003 con la Sra. Paulina y su esposo Sr. Carmelo (ya fallecido). En este mes de julio, el matrimonio integrado por la aquí querellante Da. Paulina y su posteriormente finado esposo D. Carmelo contactaron con AIFOS y formalizaron con ella dos contratos de compraventa de fecha 10/07/2003 (folios 84 y siguientes de autos) por los que adquirieron dos de las viviendas proyectadas en el conjunto residencial DIRECCION000 correspondientes a las letras NUM007 y NUM008 , planta NUM005 NUM004 del bloque NUM004 , por el precio convenido de 112.950 € más IVA y 112.950 € más IVA, respectivamente. Como forma de pago se convino una primera entrega inicial, que fue satisfecha por los compradores al momento de la firma del contrato y que ascendió a un total de 27.000 € (13.500 € más 13.500 €, respectivamente), una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de efectos cambiarios. En cumplimiento de lo pactado, los adquirentes llegaron a abonar a AIFOS un total de 94.878 €. Al igual que en los casos anteriores, el contrato quedó plasmado en las dos clases de documentos tipo homologados por la dirección de la empresa vendedora antes mencionados compuestos por un pliego de condiciones particulares y otro pliego de cláusulas generales de idéntico contenido al suscrito con los clientes anteriores en el que igualmente se recogían en sus cláusulas cuarta y sexta los textos ya antes comentados a los que, en aras a la brevedad, nos remitimos. E igualmente debe darse aquí por enteramente reproducido todo lo antes referido al manifiesto incumplimiento por parte de AIFOS, también en este caso, de esas exigencias legales relativas al deber de concertar un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor que tampoco fue subsanado en ningún momento posterior y que al igual que en los supuestos anteriores (tal y como era la costumbre impuesta por la dirección de la empresa) llevó consigo el ingreso de todo ese dinero recibido del cliente en una cuenta general de la sociedad con la consiguiente incorporación definitiva del mismo a su patrimonio social. Y también como en los casos anteriores, el largo tiempo transcurrido desde la firma de los contratos sin que las viviendas compradas les fuesen construidas y entregadas ni tampoco devuelto el dinero satisfecho, sin recibir al respecto ninguna explicación mínimamente satisfactoria de todo ello, les llevó a estos clientes a interponer con fecha 19/03/2009 la querella que ha dado origen a esta causa penal en la que la Sra. Paulina viene actuando como acusación particular a fin de hacer valer sus derechos tanto en nombre propio como en su condición acreditada de legítima heredera de su finado esposo. 4).- Contratos de junio de 2003 y de marzo de 2004 con la Sra. Caridad y Benjamín . En junio de 2003, Da. Caridad formalizó con AIFOS un contrato de compraventa de fecha 05/06/2003 (folios 133 y siguientes de autos) por el que adquirió una de las viviendas proyectadas en el conjunto residencial DIRECCION000 identificada con la planta NUM004 del bloque NUM005 , por el precio convenido de 105.950 € más IVA . Como forma de pago se convino una primera entrega inicial, que fue satisfecha por la compradora al momento de la firma del contrato y que ascendió a 15.025,30 €, una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de efectos cambiados. En cumplimiento de lo pactado, la adquirente llegó a abonar a AIFOS un total de 29.473,70 €. Al igual que en los demás casos hasta ahora expuestos, el contrato quedó plasmado en las dos clases de documentos tipo homologados por la dirección de la empresa vendedora antes mencionados compuestos por un pliego de condiciones particulares y otro pliego de cláusulas generales de idéntico contenido al suscrito con los dos clientes anteriores en el que igualmente se recogían en sus cláusulas cuarta y sexta los textos ya antes comentados a los que, en aras a la brevedad, nos remitimos. E igualmente debe darse aquí por enteramente reproducido todo lo antes referido al manifiesto incumplimiento por parte de AIFOS, también en este caso, de esas exigencias legales relativas al deber de concertar un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor que tampoco fue subsanado en ningún momento posterior y que al igual que en los casos anteriores comportó el ingreso de todo ese dinero recibido de esta cliente en una cuenta general de la sociedad y la consiguiente incorporación definitiva del mismo a su patrimonio social. Casi un año más tarde, con el expreso consentimiento de la acreedora AIFOS, se produjo una novación subjetiva en ese contrato en virtud de la cual el querellante D. Benjamín vino a sustituir a la inicial compradora Caridad en todos los derechos y obligaciones contractuales asumidas frente a la promotora, lo que se plasmó por escrito en un denominado contrato de compraventa de fecha 16 de marzo de 2004 (folio 140 de autos). Y como consecuencia de ello, además de reembolsar a la originaria cliente los pagos realizados, siguió abonando a AIFOS los sucesivos pagos pendientes, ascendiendo finalmente la cantidad total satisfecha por éste querellante a la suma de 56.603,23 €. Pero, al igual que en los anteriores supuestos ya descritos, tampoco éste querellante pudo ver satisfecho su deseo de ocupar la vivienda contratada, que no llegó a construirse, ni tampoco a obtener la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por lo que con fecha 19/03/2009, en unión de otros perjudicados, interpuso la querella que ha dado lugar a esta causa en la que se encuentra personado como acusación particular. 5).- Contratos de agosto de 2003 y de junio de 2004 con el Sr. Ángel . En agosto de 2003, D. Ángel formalizó con AIFOS un contrato de compraventa de fecha 04/08/2003 (folios 288 y siguientes de autos) por el que adquirió una de las viviendas proyectadas en el conjunto residencial DIRECCION000 correspondiente a las letra S, planta jardín del bloque NUM004 , por el precio convenido de 121.450€ más IVA. Como forma de pago se convino una primera entrega inicial que quedó completamente satisfecha al momento de la firma tras haber abonado en días anteriores parte de ella en concepto de reserva y cuya suma total ascendió a 16.645 E, una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de efectos cambiarios. Como consecuencia de ello, el adquirente llegó a abonar a AIFOS un total de 51.009 €, que son los que reclaman esta causa. Al igual que en todos los casos anteriores, el contrato quedó plasmado en las dos clases de documentos tipo homologados por la dirección de la empresa vendedora antes mencionados compuestos por un pliego de condiciones particulares y otro pliego de cláusulas generales de idéntico contenido al suscrito con los clientes anteriores en el que igualmente se recogían en sus cláusulas cuarta y sexta los textos ya antes comentados a los que, en aras a la brevedad, nos remitimos. E igualmente debe darse aquí por enteramente reproducido todo lo que hemos venido refiriendo en relación al manifiesto incumplimiento por parte de AIFOS, también en este caso, de esas exigencias legales relativas al deber de concertar un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor que tampoco fue subsanado en ningún momento posterior y que al igual que en los casos anteriores comportó el ingreso de todo ese dinero recibido de este cliente en una cuenta general de la sociedad con la consiguiente incorporación definitiva del mismo a su patrimonio social. Y también como en los casos anteriores, el largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato sin que la vivienda comprada le fuese construida y entregada ni tampoco devuelto el dinero abonado sin recibir al respecto ninguna explicación mínimamente satisfactoria todo ello, le llevó a este cliente a interponer con fecha 29/07/2009 la querella que ha venido sustanciándose en esta causa penal en la que el Sr. Ángel viene actuando como acusación particular a fin de hacer valer sus derechos. 6).- Contratos de febrero de 2003 y de julio de 2005 con los Sres. Rodolfo Luisa . En febrero de 2003, este matrimonio integrado por la aquí querellante Luisa y su posteriormente finado esposo D. Rodolfo contactaron con AIFOS y formalizaron con ella un contrato de compraventa de fecha 2 7/02/2 003 (folios 68 y siguientes de autos) por el que adquirieron una de las viviendas que esta entidad tenía proyectadas en el conjunto residencial denominado " DIRECCION001 " de la URBANIZACIÓN001 ubicada en el término municipal de Mijas (Málaga), concretamente la vivienda de la planta NUM004 , letra NUM004 , edificio en Berlín, siendo el precio convenido el de 117.137 € más IVA. Como forma de pago se convino una primera entrega inicial de 37.601,06 euros que fue satisfecha por el comprador al tiempo de la firma del contrato, una segunda parte mediante la futura subrogación en el préstamo hipotecario, y otra tercera mediante la aceptación de un efecto cambiario por importe de 5.739,45 €. Al igual que en todos los anteriores casos, pese a versar la compra sobre una vivienda perteneciente a otro conjunto residencial, el contrato quedó plasmado en las dos clases de documentos tipo homologados con carácter general por la dirección de la empresa vendedora antes mencionados (un pliego de condiciones particulares y otro pliego de cláusulas generales de contenido siempre idéntico) en el segundo los cuales, por tanto, se recogían en sus cláusulas cuarta y sexta los ya conocidos textos literales a los que, en aras a la brevedad, nos remitimos. Y también, naturalmente, debe darse aquí por enteramente reproducido todo lo que se ha venido reiterando hasta ahora con respecto al manifiesto incumplimiento por parte de AIFOS, también en este caso, de esas exigencias legales relativas al deber de concertar un contrato de seguro o aval bancario y depositar el dinero en una cuenta especial de entidad bancaria o caja de ahorros debidamente separada de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor que tampoco fue subsanado en ningún momento posterior y que al igual que en los casos anteriores comportó el ingreso de todo ese dinero recibido de estos clientes en una cuenta general de la sociedad con la consiguiente incorporación definitiva del mismo a su patrimonio social. A diferencia de los casos anteriores, el largo tiempo transcurrido desde la firma del contrato sin que la vivienda comprada le fuese construida y entregada llevó esta vez AIFOS a ofrecer estos clientes en permuta otra vivienda proyectada en el conjunto residencial DIRECCION000 , lo que fue aceptado por estos, plasmándose dicho acuerdo en el contrato de permuta de fecha 29 de julio de 2005 (folio 80 y siguientes de autos) en el que se mantuvo el mismo precio convenido que en el contrato de anterior de 27/02/2003 con las mismas condiciones particulares y generales ya antes expuestas siendo en este caso la vivienda objeto del contrato la correspondiente a la planta NUM004 , letra NUM003 , bloque NUM004 del mencionado conjunto residencial. Pero también en este caso se volvió a repetir la misma historia pues ni la nueva vivienda (proyectada en uno de los edificios cuyas obras fueron paralizadas en diciembre 2005 por el ya comentado decreto municipal) se llegó a construir ni tampoco ATFOS devolvió a estos clientes las cantidades entregadas que en total ascendieron a un total de 47.309,43 €. En vista de lo cual, la Sra. Luisa , con fecha 19/03/2009 interpuso la querella que ha dado origen a la formación de esta causa y en la que viene actuando como acusación particular a fin de hacer valer sus derechos tanto en nombre propio como en su condición de legítima heredera de su finado esposo. TERCERO.- Destino de las cantidades anticipadas recibidas. A lo largo de todo este período de tiempo comprendido entre abril de 2003 y el segundo semestre de 2005, la empresa AIFOS dirigida por el acusado Sr. Santos recibió de los clientes aquí querellantes en concepto de cantidades anticipadas a cuenta de la respectivas viviendas en proyecto adquiridas un total de 389.596,66 €, sumas todas ellas que, por así tenerlo ordenado dicho inculpado a sabiendas de su ilegal modo de actuar, fueron sucesivamente incorporadas al haber social de la entidad, confundidas con su patrimonio y destinadas, por tanto, indistintamente tanto a fines de construcción como a cualesquiera otros gastos y necesidades inherentes a su objeto social, habiendo quedado acreditado en cualquier caso que ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida ni tampoco, como antes se ha dicho, devuelto a ninguno de los querellantes el dinero satisfecho".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a D. Santos , como autor de un DELITO CONTINUADO Y CUALIFICADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para para el ejercicio de profesión, oficio o comercio relacionado con la promoción inmobiliaria durante todo el tiempo de duración de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a 15 euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Así mismo condenamos al autor de dicho delito a que indemnice a cada uno de los perjudicados que se relacionan a continuación en las cantidades que se indican más los intereses legales del artículo 576 LEC en los siguientes términos: A Dª. Luisa : 47.309,43 €. A Dª. Paulina : 94.878 €. A D. Benjamín : 56.603,23 €. A D. Jose Francisco y Dª. Erica : 90.258 €. A D. Ángel : 51.009 €. Y a D. Leon : 49.539 €. Sumas indemnizatorias todas ellas de las que deberá responder igualmente en calidad de responsable civil subsidiaria la mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ".

Por Auto de 27 de enero de 2017 se aclaró la anterior sentencia conteniendo la siguiente Parte Dispositiva:

"Por los motivos expresados, la Sala acuerda aclarar la sentencia en el sentido recogido en el fundamento jurídico único, en los términos interesados por la representación del perjudicado debiendo hacerse extensiva en los mismos términos a los demás perjudicados".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Santos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Santos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

Segundo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 C.P .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 252 C.P .

Cuarto.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., art. 852 L.E.Cr ., art. 25.1 y 9.3 de la C .E., por infracción del principio de legalidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.

Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 14.3 C.P ., por la existencia de error sobre la punibilidad del incumplimiento de las obligaciones que la Ley 57/68 impone al vendedor en la transmisión de vivienda.

Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 14.1 C.P ., por error de hecho sobre la condición de inversor del adquirente.

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 21.6º del C.P . en relación al art. 66.1.2º del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación del mismo, dándose asimismo por instruidas las representaciones de las partes recurridas, oponiéndose al recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día16 de enero de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Contra la sentencia dictada por la sección tercera de la audiencia Provincial de Málaga del 29 julio 2016 que le condenó como autor de un delito continuado y cualificado de estafa, previsto y penado en los artículos 252 en relación con el artículo 250.1.6 (especial gravedad) y 74.2, todos del Código Penal concurriendo atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y seis meses prisión y multa de nueve meses a 15 euros de cuota diaria, interpone el recurrente siete motivos de casación, el primero por infracción de derecho fundamental a la presunción de inocencia artículo 24.2 CE , al amparo del artículo 852 LECrim , debido a que la sentencia arbitrariamente omite recoger en los hechos probados de la sentencia diversas circunstancias fácticas que han quedado probadas en la instancia y que resultan relevantes para la calificación de los hechos, todas favorables al acusado, el segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 252, al condenar por aplicación de la doctrina emanada de la STS 163/2014 del 6 marzo según la cual, el incumplimiento de las garantías establecidas en el artículo 1 Ley 57/68 de 27 julio , reguladora de las percepciones de las cantidades anticipadas en la constitución y venta de las viviendas, genera por sí solo responsabilidad penal si la construcción no se iniciara o alcanzara buen fin y no se devolviese el dinero dado que los denunciantes no eran compradores finales, sino inversores, no siendo aplicables las ; el tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , también por indebida aplicación del artículo 252 CP , obligaciones de entrega de aval ni constitución de cuenta especial establecidas por la Ley 57/68; el cuarto al amparo de los artículos 5.4 LOPJ , artículos 852 LECrim , art. 25.1 y 9.3 CE , por infracción del principio de ilegalidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, dado que la Ley , 57/68 de 27 julio fue derogada expresamente por la disposición denegatoria única 1 f) de la LO 10/95 de 23 noviembre, con lo que dicha conducta, objetivamente considerada, quedó expresamente penalizada desde el 24 mayo 1996 y sin embargo desde la STS 163/2014 se ha creado una nueva línea jurisprudencial, según la cual, el incumplimiento de las garantías establecidas en el artículo 1 Ley 57/68 genera por sí su responsabilidad penal " reactivando una norma derogada y reinterpretando un carácter normativo tanto referida Ley como el artículo 252 CP , que se está aplicando con carácter retroactivo a conductas anteriores a dicha doctrina; el quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 14.3 CP por la existencia de error sobre la punibilidad del incumplimiento de las obligaciones de la Ley 57/68 impone al vendedor en la transmisión de la vivienda, dada la controversia jurídica y de los propios tribunales sobre tal cuestión; el sexto, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción del artículo 14.1 CP por error de hecho en el acusado sobre la condición de inversores de los compradores, a los que no resultaba obligatorio legalmente entregarle aval y cuyas cantidades no habrían de ser ingresados en cuenta especial; y el séptimo un al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción del artículo 21.6 CP , en relación con el artículo 66.1.2 CP , al aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como simple, cuando sólo el dato de que la causa se haya sentenciado más de 13 días después de ocurridos los hechos y más de siete después de incoada la investigación es razón suficiente para poder aplicar dicha atenuante como muy cualificada.

Dado el contenido de los motivos que se han referido, resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente de esta Sala en orden a la cuestión principal debatida cuál es la calificación que debe darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 julio no entrega la vivienda comprometida ni devuelve las cantidades adelantadas.

Así en la reciente STS 739/2017 de 16 noviembre recordábamos que esta Sala en supuestos similares al que se contempla tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero , y 151/2017 de 10 marzo , en ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.

Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015, de 30- 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).

De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal ( SSTS 933/2016, de 15-12 ).

Un análisis global de la jurisprudencia de esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 1017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. - Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo".

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .

En definitiva la actual doctrina de esta Sala en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que se analiza dado que en el apartado tercero del hecho probado "Destino de las cantidades anticipadas recibidas" se recoge que "a lo largo de todo este período de tiempo, comprendido entre abril de 2003 y el segundo semestre de 2005, la empresa AIFOS dirigida por el acusado señor Santos recibió de los clientes aquí querellantes en concepto de cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas en proyecto adquiridas un total de 389.596 66 €, sumas todas ellas que, por así tenerlo ordenado dicho inculpado a sabiendas de su ilegal modo de actuar fueron sucesivamente incorporadas al haber social de la entidad, fundidas con su patrimonio y destinadas, por tanto, indistintamente tanto a fines de construcción como cualesquiera a otros gastos y necesidades inherentes a su objeto social habiendo quedado acreditado en cualquier caso de ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida ni tampoco, como antes se ha dicho, devuelto a ninguno de los dirigentes el dinero satisfecho", debemos analizar el motivo primero al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), e n, cuanto en los hechos probados se omiten recoger determinadas circunstancias , absolutamente relevantes para la calificación de los hechos y que resultan probadas y pese a ello la sentencia iimpugnada, sin lógica ni razón alguna, las obvia, con vulneración no sólo del derecho fundamental de presunción de inocencia, sino también del derecho a la tutela judicial efectiva, íntimamente vinculado con el anterior.

Estas razones serían:

1. - Tres de los diez bloques de la promoción inmobiliaria se encontraban terminados y con licencia de primera ocupación solicitada, habiéndose constituido una cooperativa de viviendas para su gestión a la que los denunciantes no quisieron inscribirse, encontrándose el resto de la promoción en alto grado de desarrollo.

2. - Las cantidades obtenidas por Aifos en la promoción urbanista por la venta de inmuebles fue inferior a las cantidades invertidas por la Promotora en la misma promoción, lo que impide la distracción del dinero.

3. - Dos de los compradores Sra. Paulina y su esposo Sr. Carmelo , tenían sus apartamentos en los bloques terminados y aun así, no los han querido recibir.

4. - Los compradores eran inversores que solo deseaban obtener rentabilidad y no comprar una vivienda.

5. - Que uno de los denunciantes D. Benjamín no es cliente de Aifos ni ha realizado entrega de cantidad a cuenta alguna.

Previamente en cuanto el recurrente postula una modificación de los hechos probados al haber sido omitidos datos que considera esenciales para repercutir en los pronunciamientos jurídicos y el fallo, y dado que el motivo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , obliga a respetar aquel relato fáctico, al discutirse solos problemas de aplicación de la norma periódica que han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, la jurisprudencia viene señalando que la única vía que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia en el motivo fundado en el artículo 849.2 LECrim , vía particularmente estrecha y que ahora cuando se trata de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida, se ve ampliada por la vulneración de la presunción de inocencia, como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de poderes públicos.

En efecto es doctrina jurisprudencial reiterada, SSTS 14/2010 el 28 enero , 383/2010 de 5 mayo , 371/2011 de 19 mayo , 1236/2011 de 22 noviembre , 480/2012 de 29 mayo , la que establece que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

En este sentido cuando se trata de valoración de pruebas personales Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. Su estructura racional .

   La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

   La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido , incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción.

   Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial .

   En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar , en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

   No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

Partiendo de estas premisas debemos analizar la primera queja del recurrente relativa a la omisión en el hecho probado de que tres de los diez bloques de la promoción se encontraban terminados y con licencia de primera ocupación solicitada encontrándose el resto de la promoción en alto grado de desarrollo.

La sentencia recurrida en este extremo se limita a recoger en el apartado primero del hecho probado, tras detallar las características de la promoción " DIRECCION000 " en Fuengirola de la entidad mercantil AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A dirigida por su administrador el acusado hoy recurrente D. Santos , edificación de 338 viviendas en 10 bloques de tipología plurifamiliar de una misma altura (compuesta de tres plantas y uso bajo cubierta), además de una planta sótano destinada a aparcamientos, trasteros y piscinas, en conclusión de la correspondiente licencia municipal de obras por Decreto de 9 febrero 2004, relata la paralización parcial de la promoción acordada por el Ayuntamiento de 19 diciembre 2005 por no ajustarse la ejecución de las obras a ciertos bloques (los números uno a cinco) al proyecto inicial por el que se había otorgado al aumentarse el volumen de edificabilidad de esos bloques incluyendo una planta semisótano, incrementando así a 396 el número de leyendas de la promoción.

Paralización de la obra que afectó exclusivamente a esos cinco bloques y que tras la firma de un convenio urbanístico entre el Ayuntamiento y Aifos se alzó esa paralización el 19 abril 2011 fecha en el que el BOJA publicó la aprobación definitiva de la revisión del PGOV de Fuengirola al que se incorporó el Convenio. Circunstancia está a la que se añade la situación concursal en la que se encuentra Aifos por auto de 23 julio 2009 del juzgado de lo Mercantil de Málaga .

Y en el apartado tercero de los hechos probados "destino de las cantidades anticipadas recibidas" tras señalar que las cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas adquiridas en un proyecto, 389.596 66 Euros fueron incorporadas al haber social de la entidad, confundidas con su patrimonio y destinadas indistintamente tanto a fines de construcción como a cualesquiera otros gastos y necesidades inherentes a su objeto social, considera acreditado que "en cualquier caso ninguna de las viviendas contratadas llegó a ser enteramente construida".

El recurrente discrepa de tal conclusión a la que la Sala llega-fundamento jurídico segundo-"de todas las pruebas practicadas en el juicio oral o formalmente llevadas al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad, entre las que deben ser destacadas, ante todo y sobre todo, la abundante documental no cuestionada por ninguna de las partes (en especial los diversos contratos de compraventa y respectivas cantidades entregadas por los clientes, las resoluciones de licencia municipal y de paralización parcial de las obras en los bloques NUM004 a NUM009 de la promoción), las propias declaraciones del acusado (quien, entre otros extremos, ha reconocido abiertamente esos contratos, el recibo de las cantidades sin ningún tipo de aval específico y su fusionado destino a la cuenta general de la sociedad, alegando como único inconsistente pretexto que los clientes eran meros "inversores" y que además nunca le habían solicitado esas garantías legalmente previstas), las muy diversas testificales depuestas en el plenario directamente afectantes a los hechos objeto de enjuiciamiento (excluyendo, por tanto, por su irrelevancia para el caso, las que han ido referidas a hechos muy posteriores a los específicos actos objeto aquí de acusación, como por ejemplo todos aquellos testimonios que han versado sobre la administración concursal o sobre esa peculiar cooperativa constituida en el año 2013 sobre la que se nos ha hablado en una de las sesiones del juicio), habiendo resultado de especial interés para el caso, tanto por su contenido como por la credibilidad merecida a la luz de la inmediación, los testimonios depuestos por los perjudicados Paulina , Ángel y Leon así como por el arquitecto del ayuntamiento de Fuengirola Luis Alberto .

Por último, en relación con esta valoración probatoria, debe ponerse de manifiesto que ninguna relevancia sustancial en orden al enjuiciamiento y calificación de los hechos (menos aún a los efectos exculpatorios pretendidos) le ha merecido esta sala el dictamen pericial que ha sido ratificado y explicitado en el juicio por el perito don Doroteo propuesto a instancias de la defensa. Y ello por la sencilla razón de que, aun dejando de lado algún abultado error numérico que él mismo ha reconocido a preguntas de una de las acusaciones, en ninguno de los extremos de su extenso contenido aborda de forma directa y clara lo esencial, es decir qué concreto destino tuvieron, separadamente por cada uno de los clientes, las cantidades que estos fueron entregando a AIFOS. Todo lo contrario, a raíz de las preguntas y precisiones que le han ido demandando las partes acusadoras, su dictamen ha venido indirectamente a confirmar lo ya probado por otros medios: que nunca se abrió cuenta separada por cada cliente ni, en el caso de la promoción objeto de autos, se expidió nunca aval específico alguno tal y como exigía la ley que, por cierto, el perito afirma desconocer por completo.

Pues bien de la anterior motivación se colige que la argumentación de la Sala se circunscribe a entender acreditado como base de la subsunción de la actuación del recurrente en el delito de apropiación indebida, la no apertura de cuenta separada para cada cliente y la inexistencia de aval específico que garantizarse la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, devolución que no se ha producido, pero ha omitido valoración alguna de la prueba documental, testifical y pericial de la defensa sobre el estado final de la obra y las causas de la paralización de las obras, olvidando que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Siendo así obran en la causa diversos documentos, corroborados por pruebas personales personas acreditativos de que tres de los bloques se encuentran finalizados y del alto grado de acabado de los restantes.

Así en el desarrollo del motivo señala el recurrente:

1. Dos informes de 9 noviembre 2007 y 28 enero 2009 emitidos por la Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Fuengirola ( folios 66 y 67 tomo I) recogiéndose en el primero que las obras de los bloques NUM004 a NUM009 se paralizaron por Decreto 13.192/2005 "no afectando la paralización al resto de la obra, y el segundo que "sobre dichas obras (bloques NUM004 a NUM009 ) se ha iniciado expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística..." y "aunque efectivamente la licencia de primera ocupación de dichas obras está solicitada, sobre la misma no ha recaído aún resolución expresa".

2. Informe de tramitación urbanística de la promoción obrante al rollo de Sala como documento 2.2 de la defensa presentado con escrito del sello de entrada 14 mayo 2015, en el que se recogen, puntos 8 y 9 de dicho informe, comunicaciones entre Aifos y el Servicio Municipal de Aguas de Fuengirola y Endesa Distribución Eléctrica S.L.V. con el objeto de dar de alta los servicios de suministro de agua y electricidad a 108 viviendas de la Promoción " DIRECCION000 ". Alta en dichos servicios acreditativos de la terminación de dichas viviendas.

3. Certificado de tasación de la promoción realizado por TINSA para la entidad financiera que otorgó el préstamo promotor, que cifra en 25.066.778 55 € el valor de la obra construida (folios 568 y siguientes, Tomo II).

4. Tasación realizada por perito de la entidad financiera concedente del préstamo hipotecario-y por tanto ajeno a Aifos, que coincide con la partida de gasto invertido por esta y la obra en el informe pericial económico elaborado por los economistas don Doroteo y don Felix , señalan que sólo los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierras alcanzaron la cifra de 36.263.796 56 € (informe que obra Rollo Sala como documento I del escrito de defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015).

5. Certificaciones de obra-folio 1233 y siguientes Tomo IV-de la promoción emitidos por la dirección facultativa entre el 25 julio 2006 y el 1 de febrero 2007, que acreditan que durante esos meses la promoción pasó a estar construida en un 76,9% al 83,29%. Mientras que la última certificación de obra expedida por la dirección facultativa el 9 de febrero 2009, aportada por la defensa de Aifos al inicio de las sesiones del juicio oral consta que la totalidad de la promoción acabada a tal la fecha era de un 85 31%.

6. El Plan de liquidación de Aifos emitido por la administración concursal y unido al Rollo de la mayor colección sala como documento número 2.5 en el escrito de la defensa con sello de entrada de 14 mayo 2015. En dicho Plan, página 38, los administradores concursales expresan que la promoción es un activo de la sociedad "en un alto grado de terminación"-aunque haya sufrido en los años posteriores una depreciación por robos-y que se pretende terminar la misma tras los acuerdos alcanzados con Cajasur y con la cooperativa Blanca del Sol SICA creada con algunos de los compradores.

Prueba documental omitida en su valoración por la Sala de instancia y que pone de manifiesto que tres bloques de la promoción, con 108 viviendas, estaban terminados en cuanto a su construcción y el resto con un grado de terminación muy elevado, y que se ve corroborada en el Plenario por las declaraciones de las personas que intervinieron en su elaboración: administrador concursal de Aifos, arquitecto jefe Ayuntamiento de Fuengirola; Presidente de la Cooperativa "Blanca del Sol viviendas"; arquitecto encargado del Proyecto y de la dirección de la obra, y perito economista don Doroteo sobre los costes de obra, de urbanización y de movimientos de tierra (más de 36 millones de euros); cantidad muy superior a la recibida de los compradores y no devuelta, 10.038. 455 43 €.

En este extremo la Sala si se pronuncia sobre este informe pericial cuestionando que no aborde de forma directa y clara lo esencial, es decir que concreto destino tuvieron separadamente por cada uno de los clientes de las cantidades que éstos fueron entregando a Aifos. Razonamiento cuánto o menos discutible, pues lo importante es que el dinero se destine a la construcción de los bloques de la promoción considerada en su conjunto como unidad de negocio, con independencia del bloque en que se encuentre la vivienda, dado que la obligación al recibir el dinero es destinarlo a la edificación y la promoción genéricamente considerada y no en un concreto piso.

En definitiva nos encontramos ante una promoción cuya construcción se realizó de forma casi completa y que si no pudo terminarse y entregarse las viviendas a los compradores fue por la paralización de parte de la construcción por el Ayuntamiento y por haber sido declarada en concurso la empresa promotora, que sí había dado el dinero recibido el destino pactado.

Siendo así resulta de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala a que se ha hecho referencia, en cuanto el dinero recibido si se destinó a la construcción, esto es para la finalidad que se recibió, con la consiguiente absolución del recurrente del delito de apropiación indebida, por el que había sido condenado, sin que sea necesario el análisis del resto de alegaciones de este motivo y de los demás motivos articulados.

Estimándose el recurso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso interpuesto por la representación del acusado D. Santos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera; casando y anulando la mencionada resolución.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 746/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 25 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera, de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a D. Santos por sentencia de fecha 29 de Julio de 2016 , por delito de apropiación indebida y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se aceptan los hechos probados excepto el tercero que quedará redactado: "a lo largo del periodo de tiempo comprendido entre abril 2003 y el segundo semestre 2005, la empresa Aifos dirigida por el acusado Sr. Santos recibió de los clientes aquí querellantes en concepto de cantidades anticipadas a cuenta de las respectivas viviendas adquiridas en proyecto un total de 389.596,66 E, sumas todas que fueron destinadas a los fines de construcción de la promoción, estando tres bloques terminados y el resto construido en un porcentaje muy elevado.

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente , los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida.